Sentencia Social 401/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3387/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria en parte de la demanda recurren en suplicación quienes fueron demandados, la mercantil EUROFIRMS ETT,S.L.U. Y TRIGO QUALITY IBERICA SLU. En ambos casos dirigido el recurso a la modificación fáctica y al examen del derecho, y añade a ello la recurrente TRIGO QUALITY IBERICA SLU un motivo al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS señalando que se ha producido una infracción de norma o garantía del procedimiento solicitando que por su estimación se revoque la sentencia y se retrotraigan las actuaciones al momento de dictar sentencia a fin de que entre la Jugadora a valorar las alegadas excepciones de caducidad y falta de acción invocadas.

Ha sido impugnado el recurso de la mercantil EUROFIRMS ETT,S.L.U. exclusivamente por la representación letrada de quien fue parte actora Dña. Valle, manteniendo en su escrito su oposición a todos los motivos del recurso para sostener que debe ser confirmada la sentencia de instancia por sus propios fundamentos a los que se refiere, para mostrar su conformidad con ellos la parte impugnante.

La sentencia de Instancia tras identificar en la demanda como cuestiones que diferencia que " ...pretende pronunciamiento judicial declare el derecho de la demandante a percibir como daños y perjuicios derivados de su no inclusión en el ERTE el importe de los salarios dejados de percibir en suma de 3.170,35€ (2509,80 por salarios dejados de percibir con más 500e por el perjuicio de la falta de cotización), así como la existencia de falta de justificación de la temporalidad de los contratos de trabajo suscritos de obra y servicio, y de cesión ilegal de la trabajadora entre las empresas, declarando su relación indefinida, elección de la trabajadora, entre ambas empresas...." desestima las pretensiones relacionadas con la falta de justificación de la temporalidad en la contratación y de existencia de cesión ilegal de la trabajadora entre las empresas codemandadas. Niega la existencia de fraude de ley en cuanto a lo atinente a la causa de la contratación temporal por el mero hecho de la sucesión de contratos de puesta a disposición con la empresa usuaria en la modalidad de obra o servicio determinado que refleja el hecho probado tercero, considerando que "... la pretendida ilegalidad del contrato de obra o servicio no ha sido resuelto como una cuestión de previo pronunciamiento, sino por el orden de las pretensiones formuladas, porque tanto si la trabajadora es indefinida como si no -por fraude en la contratación temporal-, nada impide analizar el perjuicio causado por no figurar en el ERTE....". Y precisamente en cuanto a ello ya la Juzgadora estima la pretensión relacionada con la reclamación de cantidad como compensación por no haber sido incluida en el ERTE que determina y cuantifica en la suma de 2.670,35€ según los parámetros postulados en la demanda y los otros 500 euros reclamados , como "... condena al abono del salario dejado de percibir durante los 2.6 meses de duración del ERTE, y compensación económica por no haber podido lucrar prestación de desempleo, con derecho a ser resarcida por el perjuicio causado, con arreglo a la base reguladora de 953,09€ (x 2.6 meses) más cotizaciones no efectuadas al derivar el perjuicio de la no percepción de la prestación a falta de inclusión en el ERTE....(y)...indemnización de daños y perjuicios por la pérdida de oportunidad de lucrar prestaciones de desempleo, cifrando los daños y perjuicios en 500euros al haber sido privada de cotización. Bajo el paraguas de la citada legislación las prestaciones por desempleo se perciben con independencia de si se tiene el período de carencia necesario, por lo que también por falta de cotización cabe resarcir a la demandante...".

Parte la sentencia de instancia de la consideración que expresa en el fundamento de derecho tercero su decisión que expresa en el tercero de que "...El óbice de las demandadas al planteamiento que efectúa la demanda es que la usuaria no tenía obligación de incluir a la trabajadora en el expediente administrativo porque el cese ( sea por valida finalización sea por despido) se produjo antes de la entrada en vigor del citado RD-ley 8/2000. Sin perjuicio que la declaración de fuerza mayor en el ERTE tiene efectos a partir del momento en que se haya producido el hecho causante, que no es el 18 de marzo de marzo en que entró en vigor el RD-ley 8/2020, sino como mínimo la fecha de declaración del estado de alarma efectuada por Real Decreto 436/2020 de 14 de marzo, lo cierto es que, para que dicho proceder sea ajustado a derecho, debe quedar acreditado que concurría la causa de finalización propia de dicha modalidad contractual. Y no se ha practicado a instancia de quien corre con la carga de la prueba, que son las demandadas, prueba tendente a acreditar la causa de la finalización. En consecuencia evitando la suspensión del contrato de trabajo incurrió en infracción del principio de buena fe contractual que rige entre las partes conforme al artículo 1.258 del Código Civil ...". Posteriormente por auto de 16/02/2022 se completó la sentencia en relación al pronunciamiento omitido relativo a la atribución de la responsabilidad en el pago de las cantidades reclamadas para establecer, tras completar el fundamento de derecho tercero de la misma en ese sentido, la condenan solidaria a ambas codemandadas.

Motivos del recurso sobre la declaración de nulidad para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión

SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 193 apartado a) de la LRJS que señala como motivo de recurso el destinado a "Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión" mantiene la parte recurrente TRIGO QUALITY IBERICA SLU que la sentencia dictada infringe lo preceptuado en el artículo 103 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Mantiene la parte recurrente que es clara la infracción porque la sentencia no se pronuncia sobre "...la excepción de caducidad y en consecuencia falta acción de la demandante toda vez que, a nuestro modo de ver, está reclamando unas cantidades, para las cuales para poder percibirlas debería haber impugnado la finalización de la relación laboral de fecha 17 de marzo de 2020, sin que dicha impugnación se hubiera formalizado, y a fecha de hoy resultaría caducada...." y sostiene que teniendo en consideración que se analizan las consecuencias jurídicas de la finalización de una relación laboral el 17/03/2020, que no se impugnó, reclamando la actora ahora unas cantidades que tiene relación con su no inclusión en un ERTE presentado el 23 de marzo de 2020, fecha en la que ya no estaba en alta, debía de haberse considerado la acción caducada porque "....Habiendo transcurrido más de 20 días desde la finalización del citado contrato hasta el 7 de octubre, fecha en la que presenta la papeleta de conciliación en reclamación de cantidad que es causa de las presentes actuaciones, entendemos que dicha acción se debe estimar caducada porque la causa de pedir la cantidad deriva de una finalización contractual no impugnada...."

La recurrente Eurofirms, ETT, SLU y aunque lo hace en uno de los apartados de su escrito de recurso dedicados a la censura jurídica, concretamente el segundo, y aunque no solicita la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, utiliza parecidos argumentos e identifica, eso sí, como normas sustantivas infringidas el articulo artículo 103 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y los artículos 9.3 y 24 de la CE . Y sostiene, por esa vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS que "...el procedimiento del que trae causa este recurso es un procedimiento ordinario de reclamación de cantidad, no un procedimiento de impugnación de la finalización contractual, no nos encontramos ante un procedimiento de despido...(que)... Habiendo caducado la acción por despido por el transcurso de 20 días hábiles, no puede exigir la actora pronunciamiento alguno respecto a la finalización contractual, ni tampoco la sentencia considera probado extremo alguno a este respecto, ni se puede pronunciar sobre su procedencia.

TERCERO.- Primeramente hay que señalar que conforme a la lectura de la demanda tanto en la expresión de sus hechos como en la expresión de sus fundamentos de derecho y petición, la demanda inicial del procedimiento en la instancia lo fue por reclamación de cantidad, no despido. Dicho ello, es cierto que no existe un expreso pronunciamiento respecto de tales cuestiones en la sentencia, pero no lo es menos que en su sentencia entiende la Juzgadora que tales óbices no impiden, conforme expresa en el fundamento de derecho tercero, la resolución del fondo del asunto.

Podemos recordar la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que ha mantenido que la incongruencia debe valorarse "en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes - lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir, y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial" , sin que esté, con ello, permitido a los órganos judiciales otorgar más de lo pedido ( incongruencia " ultra petitum"), ni resolver sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes ( incongruencia "extra petitum") o no resolver alguna de las pretensiones deducidas oportunamente por las partes ("incongruencia omisiva") ( SSTS 1 de diciembre de 1.998 y 5 de junio de 2.000 ). Pero a la vez la misma Sala IV del Tribunal Supremo ha mantenido que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por otra parte la doctrina constitucional en lo que se refiere a la incongruencia omisiva o "ex silentio", que aquí particularmente importa y es a lo que se refieren las recurrentes cuando señalan que la sentencia no se pronuncia sobre la excepción de caducidad y en consecuencia falta acción de la demandante, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, pero "... hay que recordar que es jurisprudencia constitucional constantemente reiterada que la incongruencia omisiva de una resolución judicial posee dimensión constitucional cuando el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y a cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 120/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 186/2002, de 14 de octubre , FJ 3). El grado de congruencia de la resolución judicial ha de medirse fundamentalmente, en consecuencia, por relación a las pretensiones formuladas por las partes, siendo posible la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la ausencia de respuesta explícita ( STC 141/2002, de 17 de julio , FJ 3, y las allí citadas), si bien en este caso la apreciación de la motivación de la respuesta tácita ha de poder deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ( SSTC 91/1995, de 19 de junio , FJ 4 ; 1/2001, de 15 de enero , FJ 4)...."( STS sección 1 de fecha 20/01/2033 numero 6/2003 ECLI:ES:TC:2003:6 )

La sentencia de Instancia se refiere, al reflejar la oposición que las partes plantearon, a que por la codemandada Eurofirms ETT se mantuvo que pretendía la demandante una acción de la que carencia porque debió impugnar la baja en seguridad social como un despido y no lo hizo y en tal caso si no impugnó el cese no puede solicitar indemnización alguna cuando su relación laboral ya no estaba vigente. Y en cuanto a la codemandada Trigo Quality Ibérica, SLU, que identifica como empresa usuaria, que alegó la falta de acción de reconocimiento de derecho por un período en el que no estaba vigente la relación laboral, relación laboral que sostuvo que no cabía declarar la ilegalidad de la contratación temporal por falta de fraude en la modalidad contractual. Y tras hacer referencia a ello en el fundamento de derecho segundo, por tanto a las excepciones que se alegaron como causa de oposición, en el fundamento de derecho tercero descarta su concurrencia como óbice a entrar en el fondo del asunto y la cuestión debatida.

Es por lo expresado y teniendo en cuenta y que la nulidad de actuaciones es una medida o remedio excepcional, de conformidad con la jurisprudencia citada, se considera que se ha producido en la sentencia de instancia una desestimación tacita de aquellas excepciones, sin que se haya producido por ello indefensión de la multa por temeridad y honorarios solicitadas, sin que se haya producido indefensión pues puede la recurrente solicitar complemento de la sentencia para que incluya ese pronunciamiento, o pedirlo en sede de este recurso, por lo que no ha existido indefensión de la recurrente que determine la nulidad de la sentencia. Desestimamos este motivo de recurso.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

CUARTO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ambas partes recurrentes interesan la modificación fáctica y en ambos casos coinciden en la modificación del hecho probado quinto y aparte la recurrente Trigo Quality Ibérica, S.L.U. pretenden la modificación también del hecho probado primero y la adición de un hecho probado quinto bis. Distintos en su contenido y fundamento por lo que nos referiremos a ello separadamente.

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la Jurisprudencia viene refiriéndose con reiteración a los exigibles requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran y entre ellos:

a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos],

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso]. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoración la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica ( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 ) en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional núm. 175/1985, de 15 de febrero , núm. 44/1989, de 20 de febrero , núm. 24/1990, de 15 de febrero ).

c) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos,

d) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. Ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado y la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a, y que se reflejan en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS . O como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015, Recurso nº 130/2014 " ... En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes"..../...recordando que no cabe incluir en el relato, datos que <<... convengan a la postura procesal de la parte, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Esa consolidada jurisprudencia aparece en innumerables sentencias, como las de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013)...> > y que, como dice, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015, Recurso nº 330/2014 <<... La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -)...>>.

QUINTO.- Establecidas las anteriores precisiones y conceptos generales, en cuanto al caso concreto abordamos de forma separada:

5.1. Revisión del H.P. 1 exclusivamente a instancia de la recurrente Trigo Quality Ibérica, S.L.U.

Se pretende la adición a la referencia "anual" al salario que consta de "12.951,75 euros brutos" en ese hecho que se indica no controvertido, para que quede redactado como "...salario anual de 12.951,75€ brutos".

Ha de admitirse dicha adición, que entendemos que es un olvido en la trascripción, porque ya en la demanda se expresa el salario en términos anuales precisamente en esa cantidad, y el mismo se traslada al hecho porbado primero como no contradictorio entre las partes.

5.2. Modificación del Hecho probado 5 a instancia de ambos recurrentes: Trigo Quality Ibérica, S.L.U. y Eurofirms ETT,S.L.

Se propone por ambas recurrentes la identificación de la empresa que tramitó la baja de la actora como " la EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL" y no como "la empresa usuaria", que es lo que consta en el hecho probado; y exclusivamente por la recurrente Trigo Quality Ibérica, S.L.U. que se añada la fecha de "18 de marzo de 2020" como la del conocimiento mediante el aviso de la TGSS por SMS, quedando entonces redactado como sigue:

"5º.- El 17 de marzo la empresa de trabajo temporal tramitó la baja de la actora en la seguridad Social en dicha fecha sin facilitar a la actora escrito comunicativo de cese, del que tuvo conocimiento mediante aviso de la TGSS por mensajería SMS de fecha 18 de marzo de 2020".

Identifican las recurrentes como base de la modificación que pretenden:

-Eurofirms ETT,S.L. la prueba documental obrante a folios 57 a 177 de autos identificados como contratos de trabajo de puesta a disposición, resoluciones de la TGSS sobre reconocimiento de alta y baja y recibos de salarios y en especial el folio 142 de autos que señala es el reconocimiento de baja de la TGSS con fecha 17 de marzo de 2020 por la empresa.

- Trigo Quality Ibérica, S.L.U. la documental a folio 142 de autos que señala es el reconocimiento de baja de la TGSS con fecha 17 de marzo de 2020 por la empresa Eurofirms ETT,S.L y la documental a folio 28 de autos consistente en la copia del mensaje de SMS que la TGSS envió a la demandante que se indica fue el 18/03/2020.

La revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "...una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar de manera directa y evidente la equivocación del juzgador.

Ha de prosperar tal modificación cuando conforme especialmente al documento a folio 142 de autos consta quien cursó la baja de la trabajadora ante la TGSS, que fue, precisamente la que constaba como su empleadora Eurofirms ETT,S.L. Ese es un dato no refleja el hecho probado que identifica a la empresa usuaria, aun cuando consta en el documento en cuestión que fue Eurofirms ETT,S.L la que tramita la baja y no la usuaria que era Trigo Quality Ibérica, S.L.U. Se trata de un dato relevante y además se desprende directamente y sin necesidad de interpretación alguna de los documentos identificados, en especial el documento a folio 142, lo que delata, en base al mismo, el error de la Juzgadora en la identificación del empresario que curso la baja. También en cuanto a la fecha del SMS remitido por la TGSS a la demandante pues reflejándose en el hecho porbado tal circunstancia con base, precisamente a ese documento, se omite la fecha en que ello se produce y sin embargo también consta en el mismo al que el Juzgador ha dado validez y ninguna de las partes discute que ese medio fue el empleado por la TGSS.

5.3. Adición de un nuevo hecho probado 5 bis exclusivamente a instancia de la recurrente Trigo Quality Ibérica, S.L.U.

Propone para el mismo la siguiente redacción " 5º bis.-Frente a la comunicación de baja en la seguridad social de fecha 17 de marzo de 2020 no consta que Dña. Valle presentara ninguna demanda."

Argumenta la demandante que ello es trascendente en relación a la cuestión de fondo y sin identificar documento o prueba hábil para la revisión fáctica que lo avale mas allá de identificarlo como hecho controvertido y a la vez como hecho negativo que entiende que debe ser incluido.

No procede estimar la adición de ese nuevo hecho probado porque no se pueden incluir en el relato fáctico, a modo de hechos probados negativos, aquellos que se señalan no probados usando expresiones como: "no consta..." o "no se acredita". Los hechos no probados, por no acontecidos - los hechos son cosas que suceden - no deben aparecer en el relato fáctico, al no aportar nada al mismo. No puede considerarse que de lo que se trata es de "un hecho negativo", que es distinto del "hecho no probado" que quiere decir que no ha quedado acreditado o probado un determinado extremo. Esto último es lo que sugiere, y de hecho afirma en sus argumentos el recurrente que no se produjo la impugnación del despido, el redactado alternativo pretendido por el recurrente.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

SEXTO.- En cuanto al motivo del recurso referido al examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas se sostiene el mismo por las codemandadas hoy recurrentes, citando expresamente la vía del artículo 193 c) de la LRJS. En correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal corresponde al recurrente/s por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna. Distinguiremos inicialmente las normas que citan infringidas uno y otro recurrente.

El recurrente EUROFIRMS E.T.T., dejando aparte el segundo en el que identifica como normas sustantivas infringidas, aun no siéndolo por lo que no puede abordar dicha cuestión la Sala en el trámite elegido por el recurrente para formularla, el articulo artículo 103 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y los artículos 9.3 y 24 de la CE . Cuando además ya nos hemos referido al mismo en el tratamiento del motivo de recurso por el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, cauce que sería el adecuado, en los fundamentos segundo y tercero de la presente resolución, en los tres apartados de recurso que restan por este motivo identifica:

-la infracción del artículo 1.101 del Código Civil (motivo tercero de su escrito de recurso). Y argumenta, en resumen, que la parte actora sostenía que debía ser considerada trabajadora por tiempo indefinido y jornada completa en virtud de fraude de ley en la contratación siendo ello totalmente descartado por la sentencia de instancia. Y mantiene entonces que no tiene fundamento alguno declarar y reconocer la indemnización en sentencia cuando no existe incumplimiento alguno que lo sustente y haga viable atribuible a la empresa ni nexo causal que permita establecer la vinculación entre el supuesto daño producido por la no percepción de la prestación por desempleo y aun menos la reconocida que es "...una indemnización por daños y perjuicios para compensar la no percepción de la prestación por desempleo ( cuando la cantidad reconocida ni siquiera es la equivalente al importe que corresponde por desempleo, sino a los salarios de ese periodo..." añadiendo que el hecho de que la trabajadora no tuviera periodo de carecía suficiente es un hecho ajena a la propia recurrente.

-la infracción del articulo 26 del Estatuto de los trabajadores ( motivo cuarto de su escrito de recurso. Argumenta en síntesis que no hubo prestación de servicios que debiera ser retribuida con la consecuente falta de acción para reclamar salarios dejados de percibir relacionándolos con un periodo en que la trabajadora no prestó servicios-

-infracción del artículo 9.3 de la CE y 2.3 del Código Civil. Argumenta que no puede considerarse la extinción del contrato de la actora como causante de un daño por su no inclusión en el ERTE cuando esa extinción tuvo lugar antes de tramitarse el mismo y además que "...la norma que habilitó los expedientes reguladores temporales de empleo (ertes) se publicó posteriormente a la extinción..." y señala que el RDL 8/2020, de 17 de marzo se publica en el BOE del día 18 de marzo, por lo que no puede considerarse que la fecha del hecho causante, como indica la sentencia recurrida, está en el 14 de marzo, fecha de declaración del estado de Alarma efectuada por RD 346/2020 de 4 de marzo.

La impugnante del recurso de la mercantil EUROFIRMS ETT,S.L.U., Dña. Valle, pues ese es el unico recurso impugnado, se opone al mismo para expresar su completo acuerdo con la sentencia dictada. Mantiene que por los propios fundamentos de la sentencia recurrida debe de desestimarse el recurso, pues como en aquella se indica, incurrieron las codemandadas en infracción de la buena fe contractual y la inclusión en el ERTE de la demandante debió ser una realidad, manteniendo que la causa real de la extinción del contrato fue la declaración de ERTE, y por ello debe nacer la indemnización por daños y perjuicios que identifica porque se acredita "...la relación entre la declaración del estado de excepción con las consecuencias derivadas del ERTE y la extinción del contrato por inexistencia de causa de finalización, pues esta no existía, a excepción de la declaración del ERTE y los costes derivados de la inclusión de la demandada en el mismo..." daños y perjuicios que identifica con la no inclusión misma en el ERTE instado el 23/03/2020 pues fue dada de baja en la TGSS el 17/03/2020 y los contratos de puesta a disposición entre personas trabajadoras pertenecientes a empresas de trabajo temporal debían suspenderse en caso de ERTE de la misma igual que para los trabajadores de plantilla.

la recurrente TRIGO QUALITY IBERICA, S.L.U, cuyo recurso no ha sido impugnado, en los dos apartados de recurso por este motivo identifica:

-identifica el artículo 103 de la LRJS como infringido. Y argumenta que el demandante no impugnó dentro del plazo de 20 días hábiles la finalización de la relación laboral, y por ello no habiéndolo hecho no puede entrarse a debatir sobre la causa y procedencia de tal finalización como lo hace la juez de instancia pues "...por falta de impugnación de la trabajadora en el momento procesal oportuno, se debe presumir que dicha causa es válida..." y no habiendo relación laboral vigente debe desestimarse la reclamación por salarios que se realiza pues la trabajadora no pudo en esa situación ser incorporada a un ERTE iniciado posteriormente a la finalización de su contrato al tener extinguida su relación laboral.

-infracción del artículo 1258 del Código Civil en relación con el RD Ley 8/2020. Argumenta que frente a la conclusión de la Juzgadora de que la empresa incurrió en infracción del principio de buena fe contractual evitando la no suspensión del contrato de trabajo de la actora, el RD Ley 8/2020 de 17 de marzo publicado en el BOE de 18 de marzo preveía los efectos retroactivos a 14 de marzo, para aquellas relaciones vigentes a la fecha de entrada en vigor de la norma y no para aquellas que habían sido finalizadas y no impugnadas. Mantiene que no se puede pretender la aplicación de unas consecuencias de una norma que no estaba en vigor y que se publicó con posterioridad a la extinción de la relación laboral, el 17 de marzo de 2020, que no siendo impugnada, dio por buena la causa de su finalización.

SÉPTIMO.- Con las modificaciones aceptadas del relato factico, del mismo la Sala ha de partir para realizar su análisis y la valoración jurídica que se le solicita de revisión del derecho, y constan como datos relevantes:

- la actora ha venidos prestando servicios, en virtud de contratos de puesta a disposición de EUROFIRMS ETT,S.L. con la empresa usuaria TRIGO QUALITY IBERIA, S.L.U, modalidad obra o servicios determinada que se relacionan en el hecho probado tercero, constando en el que inicia con alta el 19/02/2020 la fecha de baja de 17/03/2020.

- El 17/03/2020 EUROFIRMS ETT,S.L tramitó la baja de la demandante en la TGSS. No facilitó a la actora escrito comunicándoselo y la demandante el 18/03/2020 recibe SMS de la TGSS poniéndolo en su conocimiento.

- El 23/03/2020 TRIGO QUALITY IBERIA, S.L.U instó solicitud de ERTE por causa de fuerza mayor vinculada a la situación extraordinaria creada por la crisis sanitaria Covid-19, y se declaró en situación de desempleo a los trabajadores incluidos en el expediente.

- Posteriormente a 17/03/2020 la demandante ha continuado prestando servicios, en virtud de contratos de puesta a disposición de EUROFIRMS ETT,S.L. con la empresa usuaria TRIGO QUALITY IBERIA, S.L.U, modalidad obra o servicios determinada, desde fecha 08/07/2020 con las fechas de alta y baja que se relacionan en el hecho probado tercero y damos por reproducidas.

OCTAVO.- Con fecha 14 de marzo de 2020 se publicó el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19 . El 18 de marzo se publicó el Rea Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 , con el fin de arbitrar un conjunto de medidas que permitieran paliar, en cierta medida, la crisis económica y social generada por la pandemia del COVID-19. El 27 de marzo se aprobó el Real Decreto-ley 9/20, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que en su exposición de motivos o preámbulo ya contempla que "...El presente real decreto-ley viene a complementar y detallar algunas de las medidas previstas, en lo atinente la tramitación de los ERTE, previstas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, concretando el procedimiento de reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, para todas las personas afectadas por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada basados en las causas previstas en los artículos 22 y 23 del mencionado real decreto-ley, así como a integrar otra serie de medidas, en el ámbito laboral, destinadas a paliar los efectos de la crisis del COVID-19, sobre las personas trabajadoras... (y sigue)... Por ello, a través de este real decreto-ley se establece la interrupción del cómputo de la duración de los contratos que, ante dicha circunstancia, no pueden alcanzar el objeto para el que fueron suscritos. De esta forma, se consigue garantizar que los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo y de interinidad, puedan alcanzar su duración máxima efectiva, desplegando plenos efectos, en cuanto a prestación de servicios, la formación que llevan aparejada y la aportación a la actividad empresarial, durante el tiempo inicialmente previsto, de forma tal que la situación de emergencia generada por la crisis sanitaria del COVID-19 no prive a la empresa de su capacidad real para organizar sus recursos.

Precisamente el Real Decreto-ley 9/20, que se hallaba vigente tanto en el momento en que se produce la baja en la Seguridad social de la actora promovida por su empleadora, la empresa de Trabajo temporal, como en el momento en que por la empresa usuaria se promovió la solicitud de ERTE por causa mayor vinculada a la situación de crisis sanitaria por la covid-19, cuando en su Disposición Final tercera. Entrada en vigor y vigencia establecía "Este real decreto-ley entrará en vigor el mismo día de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", manteniendo su vigencia durante el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus posibles prórrogas. Los artículos 2 y 5 mantendrán su vigencia hasta el 30 de junio de 2020." El articulo 5 de dicho RD Ley señalaba: "La suspensión de los contratos temporales , incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas."

Los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020 de 17 de marzo, establecen medidas excepcionales a las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19. Así:

-Artículo 22. Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor.

1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre..../...

-Artículo 23. Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción.

1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:

a) En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores .

En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.

b) El periodo de consultas entre la empresa y la representación de las personas trabajadoras o la comisión representativa prevista en el punto anterior no deberá exceder del plazo máximo de siete días.

c) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de siete días.../...

NOVENO.- Conforme al relato factico la demandante prestaba sus servicios por cuenta y orden de la mercantil EUROFIRMS ETT,S.L. siendo puesta a disposición de la empresa TRIGO QUALITY IBERIA, S.L.U y es la empresa empleadora de la demandante, EUROFIRMS ETT,S.L, la que tramita el 17/03/2020 ante la TGSS la baja de la trabajadora.

Fue la empresa usuaria quien posteriormente, el 23/03/2020 solicito la aplicación de ERTE por Fuerza Mayor como consecuencia del COVID-19 y como consecuencia de ello finalmente los trabajadores incluidos en el expediente pasaron a situación de desempleo, previa resolución constatando la existencia de fuerza mayor.

No consta en el relato factico dato alguno acerca de que trabajadores o de que centros de trabajo fueron afectados. La referencia de la sentencia recurrida es, en el fundamento de derecho primero, a que "...los hechos declarados probados se han deducido de la consideración conjunta de la prueba practicada en el acto de juicio, consistente en prueba documental íntegramente...", sin una referencia más concreta. Es cierto que consta en autos la resolución por la que se resuelve esa solicitud y que justifica, entendemos la afirmación acreditada en el hecho probado 4º de que finalmente fueran "...declarados en situación de desempleo los trabajadores incluidos en el expediente...", pero no existe contradicción alguna en que la medida no afectó a la trabajadora demandante.

Tampoco consta dato alguno en relación a que la empresa usuaria comunicara la ETT en algún momento la decisión de presentar un ERTE, y conforme a la modificación admitida del relato factico fue la ETT, con antelación a que la propia empresa usuaria solicitara el ERTE por causa de fuerza mayor COVID-19, quien el 17/03/2020 cursa la baja de la trabajadora en la TGSS. Baja de la que toma conocimiento la demandante el 18-3-2020. Con lo que desde ese momento la actora no estaba ya prestando sus servicios en virtud del contrato de puesta a disposición en la empresa usuaria.

La sentencia desestima las pretensiones de la demanda relacionadas con la falta de justificación de la temporalidad en la contratación y de existencia de cesión ilegal de la trabajadora entre las empresas codemandadas. Niega la Juzgadora la existencia de fraude de ley en cuanto a lo atinente a la causa de la contratación temporal por el mero hecho de la sucesión de contratos de puesta a disposición con la empresa usuaria en la modalidad de obra o servicio determinado afirmando que "...no cabe presumir un fraude de ley por el mero hecho de la sucesión de contratos dado que el fraude de ley no se presume, sino que requiera prueba..." Y esa es una afirmación que no ha sido combatida por la demandante, que viendo desestimada esa pretensión de su demanda con la correlativa absolución de las demandadas, junto también con la de declaración de existencia de cesión ilegal de trabajadores, no recurre la sentencia, con lo cual se trata de un pronunciamiento firme.

La trabajadora demandante, como ya hemos señalado, lo era de la empresa EUROFIRMS ETT,S.L. y es esta empresa la que comunica su baja a la TGSS. No consta registrado que la misma se acogiera a la posibilidad de suspensión del contrato o reducción de jornada por fuerza mayor por perdida de actividad como consecuencia de la COVID-19 como sí hizo, el 23/03/2020 en un momento en que la actora ya no prestaba servicios en la misma, la empresa TRIGO QUALITY IBERICA, S.L.U.,

En tales circunstancias, discrepamos del criterio de la sentencia de instancia. Entiende la Sala que a la demandante no le pueden ser de aplicación unas medidas que exclusivamente pueden ser aplicadas a los trabajadores que estén contratados, ya con contrato indefinido, ya con contrato temporal en los términos del artículo 5 del RDL 9/2020 que antes hemos trascrito, por la empresa respecto a la cual se ha aprobado el ERTE solicitado al amparo de la normativa dictada ante la grave situación generada por el COVID-19. Y la única que consta que lo ha hecho es TRIGO QUALITY IBERICA, S.L.U. Recordemos que la sentencia recurrida desestima la cuestión, que podría haber identificado finalmente un vínculo de la actora con aquella, como es que se declare la existencia de una cesión ilegal además de la también pretendida declaración de contratación indefinida por fraude de ley.

Por otro lado y en cuanto a la empresa EUROFIRMS ETT,S.L. que es la que comunica su baja a la TGSS el 17/03/2020, cuando ya hemos identificado que no consta registrado en el relato factico que la misma se acogiera a la posibilidad de un ERTE de suspensión del contrato o reducción de jornada por fuerza mayor por perdida de actividad como consecuencia de la COVID-19, no podía la demandante ser incluida, lógicamente, en un expediente que no consta que se solicitara. Y respecto de la decisión extintiva adoptada por la misma, siendo el presente procedimiento de reclamación de cantidad, que no de despido, no se ha cuestionado en el mismo su validez o su causa en relación al contrato temporal en la modalidad de obra o servicios determinado mas allá de expresar la demandante que no existía causa de la temporalidad que lo justificara correlativamente a sus peticiones en el solicito de la demanda, descartadas por la sentencia recurrida a las que ya hemos hecho referencia.

Es por todo lo expresado que entendemos que deben prosperar los recurso en este su motivo de censura jurídica, lo que nos lleva a revocar la sentencia recurrida para desestimar la demanda y absolver a las empresas recurrentes de las pretensiones de la demanda. Sin costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.