Sentencia Social 6034/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3146/2023 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 18 de Barcelona en fecha 20 de enero de 2023 que, estimando parcialmente la pretensión de la ahora recurrente, declaró la improcedencia del despido disciplinario con efectos 15 de diciembre de 2021 acordado por la empresa, desestimando la pretensión actora de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

La parte recurrente insta la declaración de nulidad del despido con efectos 15 de diciembre de 2021, solicitando la condena de la demandada al cumplimiento de las consecuencias legalmente previstas. Articula el recurso en dos motivos, el primero solicitando la revisión de hechos probados y el segundo impugnando la fundamentación jurídica de la sentencia.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada y ahora recurrida, solicitando su desestimación y consecuente confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- 1.- Como primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente instó revisión del redactado del hecho declarado probado-HEDP décimo de la sentencia. Dicho HEDP décimo tiene el siguiente redactado: "10.- En email de fecha 05.10.21 el trabajador reclamó que había realizado 140 horas y se le habían abonado 120 horas, reclamando las otras 20h. El mismo día se le manifestó por la empresa: "Como ya se informó en el momento de la contratación, el cómputo de horas realizadas se revisa dos veces al año en diciembre y en junio....por ello en diciembre se produce una primera regularización de horas, abonando la diferencia de horas realizadas si excede de las horas contratadas..., docnº 3 p.actora".

La recurrente postula el siguiente redactado: "En email de fecha 05/10/21 el trabajador reclamó las 20 horas extras realizadas".

Alega como fundamento de la revisión interesada el documento 3 aportado por la parte actora al acto de juicio.

Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:

1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.

2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;

3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;

4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).

A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990)".

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta a la revisión instada conduce a su desestimación. Y ello al carecer de toda trascendencia en el fallo de la resolución la revisión interesada. El HEDP décimo en sentencia lo hace en virtud del documento 3 aportado por la actora ahora recurrente, el mismo que se alega en la modificación interesada alcanzando idéntico resultado, como no podía ser de otro modo: el actor en fecha 5 de octubre de 2021 se dirigió a la empresa reclamando la realización de 140 horas, alegando el percibo de 120 horas, obteniendo en idéntica fecha contestación de la empresa a su reclamación que, figurando en el propio documento, no puede ser revisada.

2.- En segundo lugar la parte recurrente insta la revisión y nuevo redactado del HEDP 12º de la sentencia, que tiene el siguiente tenor literal: "12.- Las horas extraordinarias constan abonadas, doc nº 2 p.demandada".

La recurrente propone el siguiente redactado: "Las horas extras constan abonadas, doc. Nº 2 demandada el día 3/03/22 después de haberse interpuesto la correspondiente conciliación el día 8/2/22 y celebrado acto de conciliación sin avenencia el día 28/02/22. Se presentó la correspondiente demanda de cantidad el día 25/02/22. Procedimiento ante el Jutjat Social 18 de Barcelona Ordinario 187/2022 ".

La revisión fáctica instada, con finalidad aclaratoria del posterior examen de la censura jurídica, se estima si bien parcialmente. Siendo el documento 2 aportado por la empresa el alegado para justificar dicha revisión, consta a folios 50 y 51 aportación de hoja salarial de diciembre de 2021 (fecha de efectos del despido) relacionando un importe por horas extraordinarias, en concreto 597Ž49 euros por 85Ž6 horas, si bien a folio 51 consta el abono de dicha nómina en fecha 3 de marzo de 2022.

El resto de contenido de la revisión fáctica interesada se rechaza al no constar en el documento 3 de la empresa ni en documento alguno en autos presentación de papeleta de conciliación, celebración del acto de conciliación y presentación de la demanda por reclamación de cantidad interesada a efectos revisorios.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como segundo motivo del recurso, alega la parte recurrente la infracción de los artículos 97 LRJS y 217 LEC en cuanto a la valoración de la prueba en la sentencia de instancia así como artículo y ss de la LRJS al no haber sido declarada la nulidad del despido. Y ello alegando haber el trabajador reclamado el 5 de octubre de 2021 de la empresa el abono de horas extraordinarias, pagadas el 3 de marzo de 2022 siendo la fecha de despido el 15 de diciembre de 2021, entendiendo vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad habiendo la empresa ofrecido al trabajador el cambio de puesto de trabajo o su baja voluntaria, habiendo iniciado el trabajador situación de incapacidad temporal el 13 de diciembre de 2021, dos días antes de su despido, realizando la recurrente diversas alegaciones sobre el hecho de no haber respondido a las llamadas telefónicas realizadas por la empresa.

La empresa recurrida en su escrito de impugnación negó vulneración de derecho fundamental alguno, respondiendo el cambio de puesto de trabajo ofrecido al actor a una queja previa de la empresa cliente donde prestaba servicios, siendo ajena a la reclamación por horas extraordinarias la decisión empresarial.

Siendo la declaración de improcedencia del despido con efectos 15 de diciembre de 2021 firme al no haber sido la sentencia recurrida por la empresa demandada, prescindiendo de las alegaciones vertidas en recurso que incidirían únicamente en un carácter injustificado de los hechos vertidos en la carta de despido a los efectos de una declaración de improcedencia del mismo por lo dicho ya firme, deben ser valorados en sede de censura jurídica únicamente las alegaciones que, de estimarse, justificarían la declaración de nulidad del despido, fundada por la recurrente en la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su modalidad de garantía de indemnidad.

Conviene recordar al respecto cómo el Tribunal Supremo resume la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad en su Sentencia de 22 de diciembre de 2009 en estos términos:

"a) En la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de su derecho, con la lógica consecuencia de que una actuación empresarial basada en el hecho de haber ejercitado una acción en defensa de sus derechos laborales habría de calificarse de nula, conforme los artículos 24.1 de la Constitución Española (CE ) y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores (ET ) (por todas Sentencias del Tribunal Constitucional 196/2000 de 24 de julio , 55/2004 de 19 de abril y 171/2005 de 20 de junio ). Y, además:

b) En la importancia que, en este campo de protección de derechos fundamentales, tienen los criterios aplicables en materia de prueba, de modo que, precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy regulada en los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) ( Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1996 de 23 de julio y 171/2005 , antes citada, entre otras muchas).

c) La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que tal acto resulta lesivo del derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional 38/1986, de 21 de marzo ), y sobre esta finalidad se asienta el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero consiste en la exigencia de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo 266/1993 de 20 de septiembre y 85/1995 de 6 de junio ). Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante -que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba- mediante una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de existencia de la discriminación, recaerá sobre el demandado la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental, el acto empresarial cuestionado ( Sentencias del Tribunal Supremo 90/1997, de 6 de marzo y 29/2002, de 11 de febrero )".

Finalmente, cabe citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2006, de 16 de enero , que recuerda la doctrina sobre el asunto en los siguientes términos: "En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, y que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 de la Constitución Español y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ; Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 182/2005, de 4 de julio , F12)".

Respecto de la exigida legal y jurisprudencialmente aportación de indicio de la vulneración del derecho fundamental alegada por la persona trabajadora, no consta en autos reclamación judicial alguna, ante la Inspección de Trabajo u otro organismo. En términos declarados a HEDP décimo con la modificación estimada, consta reclamación extrajudicial del actor a la empresa en fecha 5 de octubre de 2021 por 20 horas de exceso de jornada, al realizar el actor 140 horas en lugar de las 120 abonadas, reclamación extrajudicial que fue contestada en la misma fecha por la empresa indicando haber informado al actor en el momento de su contratación de la revisión en dos momentos del año, diciembre y junio, del cómputo total de horas realizadas, con abono de diferencias en caso de exceso; como el HEDP 12ª señala y acredita el documento 2 de la empresa, en hoja salarial de diciembre de 2021, fecha del despido, se reconocieron al actor importes por horas extraordinarias, abonadas en fecha 3 de marzo de 2022.

Siendo el sustento fáctico probado el precitado, consta igualmente a HEDP cuarto cómo fue la empresa cliente de la empleadora del actor quien en escrito de 2 de diciembre de 2021 solicitó un cambio en la persona del auxiliar de servicio, solicitando la sustitución del ahora recurrente al no cumplir el perfil requerido para el centro educativo cliente; fue consecuencia de dicha reclamación de la empresa, aproximadamente 2 meses posterior a la reclamación extrajudicial de horas extras del demandante respondida por la empresa demandada el 5 de octubre de 2021, cuando la empresa citó al actor en fecha 13 de diciembre de 2021 exponiendo la negativa de la empresa cliente a que el actor continuara prestando servicios en ella, ofreciendo cambio de puesto de trabajo o cese voluntario.

A partir de dicha reunión consta intento de comunicación telefónica de la empresa al actor en diversas ocasiones, a la que el recurso hace referencia, remitiendo la empresa SMS el 14 de diciembre de 2021 citándole a una reunión, iniciando el 13 de diciembre de 2021 el actor situación de baja médica.

En dicho contexto fáctico cabe recordar la reciente STS de 15 de noviembre de 2022 que examina supuestos en los que la activación de la garantía de indemnidad puede tener lugar al margen de reclamaciones externas del trabajador y por meras reclamaciones intraempresa, como acontecería en autos con la única reclamación de exceso de jornada realizada el 5 de octubre de 2021 por el trabajador. Señala dicha STS: "TERCERO.- 1.- El art. 24.1 de la Constitución establece:

"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

2.- Los arts. 5.c) y 12.1.a) del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo disponen:

"Art. 5. Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:

(c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes

Art. 12.1. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho:

(a) a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores; o

(b) a prestaciones del seguro de desempleo, de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que están sujetas dichas prestaciones; o

(c) a una combinación de tales indemnizaciones o prestaciones."

3.- La Recomendación 130 de la OIT sobre el examen de reclamaciones estatuye:

"2. Todo trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclamación, y que actúe individualmente o junto con otros trabajadores, debería tener derecho:

(a) a presentar dicha reclamación sin que pueda resultar para el interesado o los interesados ningún perjuicio por el hecho de haberla presentado;

(b) a que se examine su reclamación de conformidad con un procedimiento adecuado."

4.- El art. 17.2, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores acuerda:

"Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Esta norma solo se aplica a las reclamaciones relativas al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación. No es aplicable a esta litis.

5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre , FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

CUARTO.- 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada".

Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004 , no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que sucedió es que el día siguiente a la reclamación efectuada en el seno de la empresa el trabajador fue despedido por el empresario, sin que se haya aportado indicio alguno de que dicho despido disciplinario respondiera a una causa real.

Se trataba de un contrato de trabajo de duración determinada. La duración pactada era de tres meses. Cuando el trabajador expresó su reclamación al empresario, fue inmediatamente despedido sin esperar a que transcurriera el breve plazo que quedaba hasta la finalización del contrato temporal (un mes y 24 días).

3.- Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado. Ese despido, inmediatamente después de la reclamación, imposibilitó que el actor efectuara ninguna reclamación judicial. Dicha imposibilidad es únicamente imputable al empleador.

La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento.

La citada sentencia del TC 55/2004 hace hincapié en que "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo.

La mentada tesis incentivaría que, cuando se produjera un despido y hubiera una previa reclamación interna de un derecho por parte del trabajador, los trabajadores que pretendieran la calificación de nulidad del despido interpusieran una demanda posterior reclamando ese derecho, a fin de vincularla con la previa reclamación interna, lo que estimularía la interposición de reclamaciones judiciales con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del despido previo y no solamente el reconocimiento del derecho. Por ello, la calificación del despido debe soslayar los hechos posteriores al mismo.

4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido".

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos la mera reclamación interna del actor a la empresa realizada el 5 de octubre de 2021 no activa la garantía de indemnidad, no suponiendo indicio de conducta empresarial vulneradora de la tutela judicial efectiva.

En primer lugar, porque el lapso temporal, a diferencia del supuesto examinado por la STS transcrita, resulta en autos amplio, desde el 5 de octubre de 2021 en la que el actor reclamó por exceso de jornada, siendo contestada su reclamación en idéntica fecha, hasta el 15 de diciembre de 2021 como fecha de efectos del despido. Es más, la reclamación del actor fue atendida por la empresa, indicándole como en términos pactados dos veces al año, en los meses de diciembre y junio, se regularizaba el cómputo de jornadas abonando el exceso de las mismas de existir. Así aconteció en autos, reconociendo la empresa a doc 2 de los aportados por ella al acto de juicio las horas extraordinarias del actor en la hoja salarial de diciembre de 2021, más allá de su abono el 3 de marzo de 2022.

No constando probado al no admitirse la adición interesada por la recurrente reclamación judicial alguna, en menor medida previa a la decisión empresarial por despido, éste en cualquier no derivaría de una represalia empresarial por el ejercicio de sus derechos por parte del demandante, siquiera extrajudicialmente. Consta probado como fue la petición de la empresa cliente comunicada en escrito de 2 de diciembre de 2021, mostrando su disconformidad con los servicios prestados por el demandante, la que motivó la reunión de empresa con actor el 13 de diciembre de 2021 que finalmente desembocó en su despido disciplinario de 15 de diciembre de 2021. Más allá de que la sentencia de la instancia declaró la improcedencia por motivos formales, lo relevante en autos es que la medida empresarial se encuentra totalmente desligada de la reclamación extrajudicial por exceso de jornada del actor, en el tiempo y en su causalidad, siendo derivada de la previa queja de la empresa cliente y del intento de cambio de puesto de trabajo respecto del demandante.

La situación de incapacidad temporal iniciada por el trabajador el 13 de diciembre de 2021, más allá de que no encontraría encaje en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad alegado, en cualquier caso no supondría indicio alguno de conducta empresarial vulneradora de derechos del actor, entendiendo la sentencia ser dicha situación de IT una mera reacción del trabajador acudiendo al CAP tras la reunión mantenida con la empresa el 13 de diciembre de 2021 en un intento baldío de preconstituir prueba para su alegación ante un posible despido, como así aconteció.

Por lo anterior, no existiendo aportación de indicio de vulneración del derecho fundamental alegado por la parte recurrente a los efectos de instar la declaración de nulidad de su despido, siendo en cualquier caso la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo del actor con efectos 15 de diciembre de 2021 ajena a cualquier reacción o represalia por la reclamación extrajudicial del trabajador por exceso de jornada el 5 de octubre de 2021, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida.

Sin imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación