Sentencia Social 2623/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6001/2022 de 25 de abril del 2023

PRIMERO.- Tomando en consideración el "salario base sin inclusión de pagas extras en cómputo diario", considera el Juez a quo ( en aplicación del Convenio colectivo del Sector de Transporte de mercancías de la provincia de Lugo) que el demandante "ha devengado ...los importes" que relaciona en el tercer hecho probado de su sentencia en concepto de " salario base ", " plus convenio ", " antigüedad ", " Ley Macron ", " plus festivos ", " pagas extraordinarias ", " vacaciones", " dietas ", " horas extraordinarias " y " complemento IT " (en el período comprendido entre el 12 y el 24 de abril de 2021) por un total de 39.552,35 euros. Prueba que hace derivar de la " documental aportada por la parte actora , consistente en el contrato de trabajo, el parte médico de alta de la IT, el informe de actividad del conductor y el extracto de la cuenta bancaria"; al tiempo que tiene " por confesa (a la empleadora) con los hechos de la demanda en lo relativo al impago de las cantidades reclamadas y el salario percibido por el trabajador conforme a lo fijado en el convenio ( art. 91.2 LRJS) y "sobre las horas trabajadas y las actividades realizadas por (éste) conforme a la ficta documentatio del art. 94.2 LRJS, dado que no se han aportado por la empresa , pese a haber sido requerida, los libros de ruta y carta de transporte internacional ni los discos de tacógrafo de los vehículos conducidos" por el reclamante (fj primero).

Tras aludir (en el segundo de sus fundamentos) al "principio regulador del onus probandi" (y su distribución entre las partes respecto a la prueba de la "prestación de servicios cuyo pago reclama" y la referida a su abono) se concluye que la misma "es deudora de las cantidades reclamadas excepto de las vacaciones" ya disfrutadas.

SEGUNDO.- Frente a lo así resuelto opone la mercantil condenada un primer motivo de recurso dirigido a recabar la nulidad de la sentencia por haber infringido normas procesales generadoras de la situación de "indefensión"; con fundamento en los siguientes reproches jurídico-formales.

Advierte en su apartado A sobre la " valoración insuficiente e incongruente de la prueba practicada y falta de fundamentación suficiente de la misma ", al no recoger "los fundamentos que le han llevado a la estimación de los hechos probados" pues, "pese a la posible aplicación de la ficta confessio..., no analiza la extensa prueba documental aportada por el demandante en la instancia" ni efectúa " una sola referencia" a la misma, al limitarse a reproducir "literalmente la demanda... indicando en el hecho probado tercero (penúltimo párrafo) que las cantidades percibidas por el demandante en el período reclamado ascienden a 7.811,49 euros...(cuando de los) extractos bancarios aportados por el demandante resulta que los ingresos realizados por la empresa en el período de la demanda ascienden a 27.062,79" euros...".

Respecto de laficta documentatio (apartado B de este mismo motivo) considera que ésta "debe alcanzar a aquellos documentos que no fueron aportados al acto de juicio por la empresa pese a haber sido requeridos cuando los mismos no se encuentren en poder del trabajador", pero " no puede excluir la obligación del juez de valorar la prueba practicada por el actor en el acto de la vista", máxime "(...) cuando la documentación requerida...fue aportada en su práctica totalidad" por el reclamante.

Finalmente, y por lo que se refiere a la"ficta confessio " (C) infringiría la aplicación que de la misma debe realizarse (según la doctrina judicial que reseña) "ya que...la sentencia no atiende a la necesidad de que el demandante es quien tiene que acreditar los servicios prestados y las cantidades realmente devengadas y no tiene en cuenta la documentación (por él) presentada...", ni que su "resultado...tiene que ser coherente con el resto de la prueba practicada"; sin que en el acto de la vista formulase "listado de preguntas" sobre el que referenciar "los concretos extremos de la confesión de la demandada....".

TERCERO.- Se remiten las sentencias de la Sala de 1 de septiembre de 2004 , 31 de enero de 2006, 21 de septiembre de 2007, 8 de julio de 2008, 22 de abril de 2009, 27 de septiembre de 2018 y 31 de enero, 3 de abril, 19 de julio y 18 de noviembre de 2019, 13 de abril y 2 de diciembre de 2021 y 9 de mayo y 5 de octubre de 2022 ( entre otras coincidentes) a lo manifestado en las del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1987, 10 de abril y 28 de mayo de 1990 y 9 de abril de 1991 al recordar el criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad de actuaciones , atendiendo tanto al carácter instrumental de las formas como a sus negativos efectos sobre el proceso; razón por la cual debe ésta " quedar reservada para casos extremos de una total indefensión... a la parte que la invoca " ( STS de 30 de enero de 2017). Condicionante presupuesto (de nulidad) en el que insisten, entre otras coincidentes, la STC de 24 de febrero de 2020 según la cual "el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones ...ha sido previsto por el legislador para satisfacer las exigencias de tutela en los casos de indefensión material efectivamente producida"; la de 15 de febrero de 2021 cuando advierte que el mismo "debe servir únicamente para remediar situaciones de indefensión efectiva y real ..., lo que excluye que las infracciones de procedimiento, sin afectación material de los derechos o situación jurídica de las partes" o la posterior de 13 de mayo de 2021 para la que el examen de la misma habrá de efectuarse atendiendo a "las circunstancias concurrentes en cada caso concreto" lo que "exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente una indefensión material" (a la que también aluden las SSTS de 2 de febrero y 22 de septiembre de 2021).

Reitera este mismo criterio (restrictivo) su auto de 27 de septiembre de 2022 al ceñir dicha declaración a "aquellos defectos que supongan una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación" judicial ... en relación con los vicios formales causantes de indefensión" que no puedan corregirse por otros cauces procesales que conjugen este principio de tutela con el de celeridad que informa nuestra ley reguladora (art. 74.1). No pudiendo, en cualquier caso, tener por finalidad "un nuevo examen de la resolución cuya nulidad se pretende" como si de una "segunda o tercera instancia" se tratara; ni, en consecuencia, una "reconsideración de la valoración de la prueba con la que eventualmente la parte no esté de acuerdo" ( sentencia de la Sala de 3 de febrero de 2023, por remisión a sus autos de 21 de diciembre de 2007, 20 de diciembre de 2010, 25 de mayo de 2021 y 13 de junio de 2022-).

Cuestión diferente a la de su valoración (en los términos que refiere el artículo 97.2 de la LRJS) es la referida a determinar a quién corresponde la carga de acreditar las distintas cuestiones asociadas a la pretensión deducida; debiendo recordarse, y respecto de la litigiosa que, " probada la existencia de relación laboral entre las partes corresponde a la empresa acreditar la retribución del trabajo asociado a la misma ( arts. 26 y 29 ET)..." - Sentencia de la Sala de 15 de julio de 2021-; siempre y cuando su "devengo" hubiera sido igualmente probado por quien la pretende, pues de no existir "prueba del devengo de las partidas reclamadas no procede regularizar las mismas" ( ATS 9 de junio de 2020). Pero en aquellos supuestos en los que "aparezca éste contractual o convencionalmente establecido bastará con que el trabajador acredite la prestación de los servicios retribuibles para constituirse en su legítimo acreedor según dispone el artículo 26.1 del Estatuto" ( SS de 6 de mayo de 2015 y 19 de mayo de 2017; por remisión a las del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1986, 26 de enero de 1988 y 2 de marzo de 1992).

CUARTO.- No habiendo comparecido aquélla al acto de la vista activó el Juzgador (a estos probatorios efectos) la facultad que el citado artículo 91.2 de la LRJS le confiere al disponer que "Si el llamado al interrogatorio no compareciese ... a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas , siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte"; precepto que complementa, con similar significado presunto, su artículo 94.2, según el cual "Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos ... o cuando éste haya requerido su aportación pudiendo "estimarse ...probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada " y no se presentaren sin causa justificada). Prueba ( presunta) que el Magistrado integra (en su examen de la legitimidad del crédito retributivo reclamado) con la " aportada por la parte actora" (contrato, parte médico de alta de la IT, informe de actividad junto al " extracto de cuenta bancaria ").

Conjugando esta normada (y discrecional) facultad con el reseñado principio probatorio del onus probandi advierte la sentencia de la Sala de 19 de octubre de 2021 (en armonía con lo resuelto en las de 7 de octubre de 2007, 15 de junio de 2009, 21 de noviembre de 2013 , 7 de octubre de 2015 y 21 de mayo de 2019) que " la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, que impone a éste la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma. Y ello es así porque conforme al artículo 217.1 de la LEc (reiteramos lo dicho) corresponde a aquél "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos indicados"; de tal manera que "no solo es carga del actor probar los hechos base de su pretensión, sino también del demandado el probar los hechos base de su oposición, sin que (ello no obstante) sea admisible la mera actitud pasiva de no comparecencia atribuyendo la entera carga de la prueba al demandante ". En el bien entendido que el regular ejercicio de dicha facultad "no puede desconocer las pruebas que existan en autos...ni puede obviar (insistimos en ello) la distribución de la carga de la prueba ...". Y "(...) aunque "es competencia del órgano judicial decidir cuándo se dan o no los presupuestos de la ficta confessio, ...en un proceso social como es el laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida ". Principio (del onus probandi) que impone "que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama, así como el devengo del importe solicitado y que al demandado incumba demostrar su pago" ( sentencia de la Sala de 24 de marzo de 2022).

QUINTO.- Incontrovertido el concurso de una subyacente relación de trabajo entre las partes, la litigiosa legitimidad del crédito retributivo que se postula en demanda se condiciona, así, a la prueba de su "devengo" y "pago".

Según dijimos fundamenta el Juzgador su pronunciamiento de condena en la " documental aportada por la parte actora" (expresiva, entre otros particulares, de su "extracto de cuenta bancaria "); teniendo por confesa a la empresa en el "impago de las cantidades reclamadas y el salario percibido" según Convenio. Prueba (presunta) que extiende a la ficta documentatio," dado que no se han aportado por la empresa , pese a haber sido requerida, los libros de ruta y carta de transporte internacional ni los discos de tacógrafo de los vehículos conducidos ". Desfavorable pronunciamiento que la recurrente cuestiona en los términos de la nulidad postulada (por falta de motivación e incongruencia) pues, habiéndose aportado por el propio demandante tanto éstos como aquélla, sobre ninguno de estos elementos de prueba (con la distribución de su carga que reitera) puede proyectarse la ficta confessio como tampoco la ficta documentatio.

En referencia a los principios que se dicen vulnerados reproduce la STS de 19 de enero de 2022 la doctrina constitucional que en la misma se recoge sobre la necesidad de "distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas (advirtiendo que) ... la obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una causa petendi que exige una respuesta concreta ...distinción (que) encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales , pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado , ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva". Derecho Fundamental que tampoco se vería afectado cuando la parte conoce (de forma suficiente) " las razones de la decisión...posibilitando su control mediante el sistema de los recursos " como "garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos". En el bien entendido de que "el derecho a la tutela judicial efectiva no llega a garantizar el acierto de la resolución adoptada ... ni a excluir eventuales errores en el razonamiento desplegado, aspectos que integran cuestiones de estricta legalidad ordinaria" (sentencia cit. de 9 de mayo de 2018); porque, en definitiva, "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí comprende, entre otras dimensiones, el derecho a obtener una resolución judicial motivada que, ... supone... contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión· a motivar de forma suficiente" ( STS de 10 de enero de 2023).

SEXTO.- Desde las pautas de enjuiciamiento que se dejan reseñadas cabe extraer las siguientes consideraciones de las que debemos partir en respuesta al primer motivo del recurso interpuesto.

La primera es que no se observa en la sentencia recurrida el déficit de motivación y/o incongruencia del que derivar una medida de tan restrictiva aplicación como es la de su nulidad, al ajustarse la misma a las distintas pretensiones deducidas en la litis; expresando (de forma suficiente en su argumentación) las razones que llevan al Juzgador a considerar la existencia del crédito retributivo que se postula en demanda (partiendo, para ello, de que su "devengo" no ha sido pagado).

No se corresponde con un supuesto déficit de motivación judicial (del que derivar una insubsanable situación de efectiva indefensión para la parte que pudiera justificar la pretendida nulidad del pronunciamiento que así lo resuelve) lo alegado de contrario respecto a que no existe "una sola referencia" a la prueba documental aportada cuando es así que, de forma expresa, identifica el Magistrado (entre sus elementos de convicción) "el contrato de trabajo, el parte médico de alta de la IT, el informe de actividad del conductor y el extracto de la cuenta bancaria". Extractos a cuyo contenido alude la parte demandada (desde la perspectiva formal de su recurso) para contradecir la conclusión que se alcanza (en el penúltimo párrafo de su hecho tercero) sobre "las cantidades percibidas por el demandante en el período reclamado" y que (según la recurrente) no ascenderían a 7.811,49 euros" pues del contenido de dichos extractos resultaría que la empresa habría realizado unos ingresos (en cuenta) por importe de 27.062,79 euros.

Esta eventual contradicción (probatoria) nos lleva a la segunda de las consideraciones que, si bien contraria a la nulidad pretendida (al no advertirse el déficit formal de motivación y/o congruencia imputado al censurado pronunciamiento de instancia; no pudiendo la Sala entrar a conocer por la vía de este primer motivo, tal y como ya significamos, cuestiones de valoración vinculadas a una eventual revisión del relato fáctico que la sustenta), habilita el procedente examen (no impugnado por la parte recurrida) del que se formaliza bajo la cobertura del artículo 193 b de la LRJS; y ello atendiendo a lo ya manifestado respecto a que la ficta confessio (activada por el Juzgador sin el listado de "preguntas" a que alude el art. 91.2 LRJS, pero si en función de lo alegado en el escrito rector del proceso; ni referencia a las "posiciones" a formular conforme al segundo otrosi de la demanda) "no puede (en cualquier caso) desconocer las pruebas (no ya ficticias sino materializadas a través de los trámites de su propuesta, admisión y práctica) que existan en autos...ni puede obviar (en definitiva) ...la distribución de la carga de la prueba" que pudiera comprometer "el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida". Prueba que, insistimos en ello, no puede venir eficazmente sustentada en la activación de la también discrecional ficta documentatio si (como es el caso) la prueba presunta a que se refiere (en significada referencia al contenido de los extractos bancarios y la lectura de los "discos tacógrafos") consta ya aportada a las actuaciones (pues, de ser así, se estaría desconociendo la regular práctica de este medio de prueba al infringirse su norma de cobertura, en la medida que la misma debe actuar sobre aquellos documentos que "no se presentaren" y cuya "aportación" haya sido requerida.

SEPTIMO.- A través este segundo motivo de recurso propone la empresa la revisión de los dos primeros hechos probados para modificar tanto la categoría profesional del reclamante (que sería la de "conductor") y su salario (rebajándolo a la cantidad de 1.418,78 euros, equivalente a un "salario bruto anual de 17.025 euros" -documentos documentos 1 y 2 del ramo de prueba actor -folios 37 a 39-); como los servicios de ruta efectuados por éste (folios 75 a 97). Pretensión revisora que hace extensiva a los distintos conceptos retributivos que se relacionan en su hecho tercero. Así, y por lo que se refiere al importe del " salario base devengado ", rebaja éste (con base en los mismos documentos -folios 37 a 39- y "según el Convenio Colectivo" aplicable) a la cantidad de 12.504,13 euros (frente a los 12.827,49 judicialmente consignados). Solicita también la revisión (a la baja) de los devengos referidos a la " antigüedad" y "Ley Macron " de 30,36 y 1.855 euros respectivamente (folio 40); junto a la referencia a las " pagas extraordinarias " (que la sentencia dice devengadas en la cantidad de 3.080,42 euros y la propuesta afirma percibirse "prorrateadas" -folios 37 a 39-).

Respondiendo al conjunto de este primer grupo de propuestas revisoras debe ponerse de manifiesto que, frente a su genérica impugnación (por implicar una "nueva valoración de la prueba practicada" o carecer de "trascendencia") se invoca por la recurrente prueba documental hábil a los efectos pretendidos que, consistentes en el contrato de trabajo y la nómina correspondiente al mes de enero de 2021 fueron incorporados a las actuaciones por la propia parte actora única comparecida. Sin que, ello no obstante, la revisión pueda alcanzar al salario base fijado en referencia a una norma paccionada cual es el Convenio Colectivo de aplicación; lo que no impide corregir a la baja la "antigüedad" (ex art. 17) devengada (30,36) en función de la fecha de inicio de la IT (12 de abril de 2021), como también (y por esta misma circunstancia) la retribución correspondiente a la denominada "Ley Macron" (1.855 euros).

Considera la parte recurrida "absolutamente irrelevante" la supresión como "cantidad devengada" de la correspondiente a las pagas extras (que la propuesta dice percibidas de forma prorrateada), pero sin cuestionar tampoco la adecuación probatoria de unos recibos de salario que así lo constatan. Propuesta que, en consecuencia, admitimos desde su significada trascendencia al enfrentarse la misma a lo declarado judicialmente "probado" sobre su insatisfecho devengo (acreciendo, por tanto, su importe al monto total del crédito litigioso) en la cuantía de 3.080,42 euros.

Respecto de las "dietas" (H ) se propone una redacción alternativa que fije, en relación a aquéllas, un saldo negativo para el trabajador de -318,4; frente al positivo que se declara probado de 16.736,94 euros (en conjugada relación del artículo 23 del Convenio -recogido en el factum objeto de censura- y las "hojas de gastos" obrantes a los folios 99 a 105-). Propuesta revisora que (frente a lo alegado de contrario respecto a su carácter jurídico pero sin cuestionar la prueba que la sustenta) debe seguir la suerte de la que le precede, pues de nuevo la propia documental aportada por el reclamante acredita (en este caso) una diferencia ("entrega"-"gastos") en favor de la empresa de 318,4 euros.

En referencia al "complemento IT" (J) fija el juzgador su importe en la cantidad postulada en demanda de 207,68 euros por aplicación del artículo 25 del Convenio a razón de 12,98 euros (sobre una base reguladora de 51,92 euros) por cada uno de los 16 días del período de su devengo (del 12 al 27 de abril de 2021); formalizando la parte su propuesta revisoria sobre este concreto particular fáctico en función de la documental incorporada a los folios 39 y 109, de "donde resulta que el demandante tiene (el) salario bruto (ya corregido) de 1418,85 euros (y 1369,42 euros netos). Propuesta que (en armonía con lo decidido al inicio del presente fundamento) debe también admitirse.

En lo que se refiere a las "horas extraordinarias " advierte la empresa (en su propuesta alternativa al hecho tercero I) que "durante el período reclamado (julio/2020-abril/2021)...según el tacógrafo aportado por el trabajador constan la realización de 1.910:24 horas de servicio" frente a las 2.323,27 horas que se declaran probadas por lo que "habría realizado 612,24 horas por encima de la jornada correspondiente a ese período de 1.298 horas..." (folios 41 a 74). Rectificación a la baja de las horas efectivamente realizadas que debe ser también acogida por el Tribunal al documentarse (en los términos indicados y con los efectos ya referidos respecto a la inoperatividad de la ficta documentatio sobre un medio de prueba aportado por el propio demandante) las "horas de servicio" que sostiene una propuesta frente a la cual la parte recurrida se limita a señalar que la misma (que no viene sino a expresar, insistimos en ello, el contenido de la prueba de parte respecto al dato fáctico de la " actividad del conductor" objetivada por el "centre tècnic de tacógrafs" SERVOTECBCNº ) contiene "evidentes valoraciones o consideraciones jurídicas".

Se propone también la modificación de la conclusión alcanzada por el Magistrado (en la parte final de su relato fáctico) sobre los importes de las cantidades percibidas por transferencia hasta situarlos en un total de 27.062,79 euros (frente a los 7.811,98 judicialmente consignados; folios 109 a 133). Lo que le lleva a ofrecer (en congruencia con dicha propuesta) una derivada rectificación del importe total devengado (por los distintos conceptos retributivos a que alude en remisión a la documental obrante a los folios 37 a 74 y 98 a 105); para, de esta forma, concluir -con formal sustento en la documental obrante a los folios 129 a 133- que "el importe adeudado...resulta de la diferencia entre la cantidad bruta devengada (21.117,07) y la cantidad neta percibida por el demandante en ese período 27.062,79 euros). Propuesta revisora que merece una detallada respuesta atendida su especial relevancia.

Según señala el Juzgador en el factum objeto de censura -tras fijar el importe del "total devengado" en la cantidad de 47.364,33 euros- "No obstante, habida cuenta que al actor no le fueron entregadas todas las hojas salariales del período reclamado y el pago del salario lo ha percibido mediante transferencia, no resulta posible precisar las diferencias salariales habidas entre lo devengado y percibido en función de cada uno de los conceptos... siendo las cantidades percibidas por el trabajador las siguientes " (relacionando, a continuación, la "fecha de la transferencia" y la "cantidad percibida" en cada una de ellas hasta alcanzar la suma total de 7.811,98 euros).

Frente a la revisión que se propone para hacer constar que "habida cuenta de que el actor no ha aportado todas las hojas salariales por del período reclamado... a fin de determinar las diferencias entre lo devengado y lo percibido" se fijan como "cantidades percibidas" las que resultan de las "transferencias" que documenta el ramo de prueba actor; se limita éste (en trámite de impugnación) a censurar el hecho de que "el recurrente pretenda sustituir la frase al actor no le fueron entregadastodas las hojas salariales del período reclamado por el actor no ha aportado todas las hojas salariales ... introduciendo cantidades percibidas de períodos distintos al reclamado" cuando además la empresa "arrastraba importantes atrasos en el pago salarial...".

Frente a lo así alegado cabe destacar (una vez más) la literosuficiencia que ofrece el contenido de su propia documental de parte para objetivar unos abonos en cuenta por el período de litis por un importe sensiblemente superior al alegado en demanda (y reproducido en sentencia). Y si bien es cierto que alguno de ellos se satisface fuera del período en cuestión, también lo es que aquéllos que figuran en la propuesta no sólo se corresponden con los así documentados sino que también se adecuan al tramo temporal que examinamos; si que a ello obste la distinta consideración (y cuestionable relevancia) sobre la causa de por qué se incorporó una sola nómina a las actuaciones pues lo cierto es que así es como también que nada se alega por la demandante respecto a un eventual incumplimiento por parte del empleador de documentar mensualmente su salario.

OCTAVO.- A través de su tercer motivo de recurso desglosa la empresa su reproche jurídico-sustantivo bajo la denunciada infracción de los artículos 26, 29 y 31 del Estatuto de los Trabajadores, al partirse de un "salario erróneo que no es el establecido en el convenio de aplicación para su categoría" (A), procediéndose al descuento "únicamente del total devengado el importe de 7.811,98 euros" (B); sin que se hubiese efectuado la "deducción" fiscal a que alude el cuarto apartado de aquel primer precepto (C) cuando es así, además, que "las partes pactaron en el contrato de trabajo expresamente el prorrateo" de pagas (D).

Extiende la parte su reproche e invocación de la normativa que dice infringida a los artículos 23 del Convenio y 8 y 10 del RD 1561/1995; pues mientras aquél (en relación con el 26.2 del Estatuto) "fija el importe de las ayudas de coste, variando en función de que se trate de desplazamientos dentro de España o en Portugal o en el resto de Europa, la sentencia de instancia considera devengado (su) importe...por la totalidad de desplazamientos en Europa por la totalidad de los días comprendidos en la reclamación" cuando es así que "resulta claramente de la documentación aportada que los desplazamientos que realiza el demandante no son siempre en Europa...". Poniendo de relieve (en referencia a las "jornadas especiales" y los términos en que las mismas son reguladas por el citado RD) la "clara infracción" en la que incurre la sentencia "al tomar en consideración horas extraordinarias, incluyendo los tiempos de reposo o de no conducción que no se ajustan a la norma citada".

Advierte, finalmente, sobre la infracción del artículo 29 del Estatuto al haberse condenado a intereses sobre cantidades controvertidas.

NOVENO.- La respuesta que haya de darse a la (cuestionada) procedencia de la pretensión deducida por el actor en su inicial escrito de demanda impone consideraciones previas a su análisis.

Las dos primeras (ambas de carácter procesal) es que la misma habrá de producirse desde la condicionante dimensión jurídica que ofrece el revisado relato fáctico de la sentencia, ante la íntima conexión existente entre los revisados presupuestos que sustentan la censurada conclusión judicial y su jurídico reproche; y que, en su examen, debe partirse de que la demanda se formula "en materia de reclamación de cantidad" en la que lo que se cuestiona no es tanto el título (legal, contractual o ex Convenio) de su "derecho" al devengo como el pago de las distintas partidas retributivas asociadas al mismo. Siendo la diferencia entre ambos lo que, en definitiva, determinará la procedencia o no de aquella reclamación; resultando incontrovertida la preexistencia de una subyacente relación de trabajo entre las partes.

Se refiere la segunda a lo ya apuntado respecto a quién incumbe la carga de la prueba de los distintos presupuestos conformadores de la "pretensión" así deducida, en singular referencia a lo ya manifestado respecto al "devengo" y "pago" del salario; y cuya normada definición por el artículo 26.1 ET (como "la totalidad de las percepcioneseconómicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo , cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo ") no viene sino a incorporar "una verdadera presunción iuris tantum de que las cantidades que percibe el trabajador de su empresario son salario; con una consecuente inversión probatoria" ( sentencias de la Sala de 5 de julio de 1995 , 20 de abril de 1996 , 24 de octubre , 16 de noviembre de 2000 , 11 de marzo de 2002, 24 de marzo de 2005 y 20 de enero de 2009 - entre otras coincidentes en relación con las del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 8 de junio de 1987-).

DECIMO.- Lo antecedentemente expuesto nos lleva a poner de manifiesto (en un segundo escalón argumentativo) que la decisión sobre la "reclamación de cantidad" deducida en demanda (esto es, sobre la subsistencia de un crédito retributivo en favor de quien la postula) pivota en esencia sobre dos cuestiones fundamentales que habrán de condicionar el resultado final, cuales son las de determinar el total que se dice devengado por horas extras y dietas (al sumar, sus respectivos importes, una cantidad relevante respecto al total reclamado); y aquella otra que alega como satisfecha desde la divergente posición adoptada por las partes sobre esta litigiosa cuestión (pues mientras el actor afirma haber percibido por transferencia la cantidad 7.811,98 euros, la recurrente alega -frente a lo decidido en la instancia- haber abonado por este medio de pago 27.062,79 euros). Respecto al salario base" el importe de su devengo habrá de vincularse (tal y como se indicó en respuesta al correspondiente motivo de revisión fáctica) a lo dispuesto a tal efecto en el Convenio Colectivo de aplicación (en concreto, en su artículo 14 en referencia a lo establecido en el Anexo de las Tablas salariales); de lo que no resultaría la cantidad que se fija por el Juzgador sino una inferior pero en escasa cuantía (323,36 euros).

Mayor transcendencia (atendida la discrepancia en el importe del devengo por ambos conceptos) cabe atribuir al relativo tanto a las dietas de su artículo 23 (16.736,94 € vs -318.4 €) como a las horas extras ; viéndose condicionada (como dijimos) la existencia y legitimidad del crédito retributivo asociado a ambas partidas retributivas por la suerte de los motivos de revisión fáctica referidos a las mismas. Advertida circunstancia procesal que nos obliga a detenernos (por su especial significación probatoria) en el informe (de parte) relativo a los tiempos de conducción aportado por el demandante.

UNDECIMO.- Por remisión a los pronunciamientos que cita de este mismo Tribunal reitera la sentencia de la Sala de 20 de mayo de 2022 (a la que sigue la posterior de 3 de febrero de 2023) que " Los discos tacógrafos, por sí solos, sin otra prueba pericial que explicite los resultados de los mismos, no hacen prueba de las horas extraordinarias y no son, por ello, aptos para la revisión suplicacional"; recordando, en este sentido, lo manifestado (sobre el particular probatorio que examinamos) por la sentencia de la Sala de 30 de septiembre de 2005, para la cual "los discos de tacógrafo, por sí solos , no acreditan cuál haya sido la jornada efectiva de trabajo del conductor, a los efectos del RD 1561/1995, sino exclusivamente los períodos de circulación del vehículo, velocidad, paradas realizadas, etc..., de ahí que debiera el trabajador acreditar, fuera del tiempo de conducción, cuál era el dedicado diariamente a esperas o tiempo de presencia, sin conducción, puesto que los tacógrafos son aparatos de control, cuya principal razón de ser radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción y las interrupciones de éstos, ( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre ), y por su naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias que se reclaman".

Define, por su parte, la Orden FOM/1190/2005, de 25 de abril (que regula la implantación del tacógrafo digital) el tacógrafo de tal clase como "un aparato destinado a ser instalado en vehículos dedicados al transporte por carretera, con la finalidad de indicar, registrar y almacenar, automática o semiautomáticamente, datos referentes a la marcha de dichos vehículos y de determinados tiempos de trabajo de sus conductores..." (art. 1); distinguiendo su artículo 2 entre la tarjeta de conductor ("tarjeta de tacógrafo asignada por la autoridad competente a conductores individuales, que identifica a éstos y permite almacenar datos sobre su actividad"), de la tarjeta de la empresa ("tarjeta de tacógrafo asignada por la autoridad competente al titular o arrendatario de vehículos provistos de tacógrafo digital. Identifica a la empresa y permite visualizar, transferir e imprimir la información almacenada en el aparato o aparatos de control instalados en los vehículos de la empresa" en los términos que explicita su artículo 24). Mecanismos que disponen de tres posiciones (cuyo correcto manejo corresponde al trabajador): trabajo distinto a la conducción, tiempo de disponibilidad y tiempo de descanso.

Como cuestión más directamente comprometida con la litigiosa poner de relieve que conforme a lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del RD 1561/1995 , para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia; a los que se refiere aquel primer precepto al disponer que "Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia"; considerándose "en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulacion de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga". Mientras que tiempo de presencia será "aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares"; remitiendo al convenio colectivo la determinación "en cada caso (de) los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia". Y siendo "de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el art. 34 ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su art. 35".

Siendo así que, en el supuesto que en el supuesto examinado, las "horas de servicio" de 1910:24 (en las que cabría integrar las contempladas en el citado Real Decreto, y que resultan del revisado relato fáctico) superan -durante el período objeto de reclamación- en 612,24 la jornada correspondiente al mismo (de 1298 horas); el crédito por las horas extras devengadas y no satisfechas alcanza la cantidad de 5.096,24 euros frente a la de 10.548,98 euros establecida en sentencia.

DUODECIMO.- Llegados a este punto, y tomando como referencia el crédito subsistente por los distintos conceptos reclamados (en los términos que se derivan bien del revisado relato judicial de los hechos, ya de lo argumentado en respuesta al motivo jurídico de censura) habremos de decidir sobre la cuestión nuclear planteada en una reclamación que lo es de "cantidad" y no de "reconocimiento de derecho"; cual es la relativa a si la misma ha sido satisfecha (esto es, pagada) y en que importe para, de esta forma, pronunciarnos respecto de la actual existencia del mismo.

Como norma especial a aplicar (en relación a la normativa civil referida a la "extinción de las obligaciones" que recoge el Capitulo IV del Libro IV de su Ley Sustantiva - arts. 1156 y ss del Código Civil-), bajo el epígrafe "liquidación y pago" el 29.1 del Estatuto de los Trabajadores viene disponer que "La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres"; documentándose el salario "mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo... recibo (que)... se ajustará al modelo que apruebe el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo que contenga con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan".

En cumplimiento de tal legal previsión, la Orden de 27 de diciembre de 1994 (por la que se aprueba el Modelo de Recibo Individual de Salarios) resalta la necesidad de establecer aquél que "garantice, además de la constancia de la percepción por el trabajador de las cantidades liquidadas, la debida transparencia en el conocimiento por el mismo de los diferentes conceptos de abono y descuento que conforman tal liquidación"; haciendo compatibles dichos objetivos "con la necesaria flexibilidad en su formulación, de manera que pueda adaptarse a las diferentes estructuras salariales vigentes en las empresas, teniendo en cuenta al mismo tiempo la simplificación introducida por la propia Ley 11/1994 en la regulación legal del salario ...". Orden que en su artículo 2 -y bajo el epígrafe "firma del trabajador"- dispone que " El recibo de salarios será firmado por el trabajador al hacerle entrega del duplicado del mismo y abonarle, en moneda de curso legal o mediante cheque o talón bancario, las cantidades resultantes de la liquidación . La firma del recibo dará fe de la percepción por el trabajador de dichas cantidades, sin que suponga su conformidad con las mismas. 2. Cuando el abono se realice mediante transferencia bancaria, el empresario entregará al trabajador el duplicado del recibo sin recabar su firma, que se entenderá sustituida, a los efectos previstos en el apartado anterior, por el comprobante del abono expedido por la entidad bancaria ".

En interpretación de este último precepto (y en alusión a lo establecido en el 29.4 del Estatuto) la STS de 5 de noviembre de 2001 -remitiéndose a lo ya manifestado en su pronunciamiento de 29 de octubre de 1993- reitera que si "La transferencia bancaria constituye una modalidad de pago admitido ,... tal orden de transferenciay el ingreso efectivo en la cuenta del trabajador sustituyen a la firma de éste en la nómina, dado que la misma carece, ya, de sentido una vez que el empleado ha recibido el salario mediante el ingreso en su cuenta bancaria, hecho que ha de ser notificado por el Banco correspondiente"; otorgándose, así, primacía al material cumplimiento de la garantía de abono del salario debido sobre la forma de instrumentarse su pago ; en armonía con la general prevalencia que jurisprudencialmente se confiere a la racional finalidad de la norma - STS de 14 de junio de 2005 - (que, en el presente caso, no es otra -como resulta de la Exposición de Motivos de la litigiosa- que "garantizar", junto con la constancia de la percepción, "la debida transparencia en el conocimiento ... de los diferentes conceptos de abono...").

Ignoramos (en el supuesto ahora examinado) cuál es la razón de por qué el actor incorporó a su ramo de prueba una "única nómina" (en concreto, la referida al mes de enero de 2021): si se trata de una decisión de parte o viene determinada por no habérsele hecho entrega de las restantes (circunstancia ésta sobre la que nada alega en su inicial escrito de demanda); pero, en cualquier caso, constando documentado el pago del salario (en los presuntivos términos ya indicados y sujeto además a las "cargas fiscales" que impone el artículo 26.4 ET) mediante las transferencias bancarias efectuadas por su empleador y en cuantía sensiblemente superior a la alegada en la misma no es de observar diferencia alguna (entre las cantidades que se acreditan devengadas y la que se prueba satisfecha, en favor de aquél) de la que derivar una (rechazada) subsistencia de crédito retributivo a su favor. Lo que determina la consecuente estimación del recurso interpuesto y consiguiente absolución de la empresa de la pretensión de condena (de cantidad) deducida en su contra. Estimación del recurso que comporta el reintegro a la parte que lo formula de la consignación y depósito por ella efectuados ( art. 203 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.