Sentencia Social 5294/202...e del 2023

Última revisión
15/11/2023

Sentencia Social 5294/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1138/2023 de 26 de septiembre del 2023

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Orden: Social

Fecha: 26 de Septiembre de 2023

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: MARIA DEL MAR MIRON HERNANDEZ

Nº de sentencia: 5294/2023

Núm. Cendoj: 08019340012023104944

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2023:8099

Núm. Roj: STSJ CAT 8099:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2021 - 8015027

AR

Recurso de Suplicación: 1138/2023

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMA. SRA. M. MAR MIRÓN HERNÁNDEZ

En Barcelona a 26 de septiembre de 2023

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5294/2023

En el recurso de suplicación interpuesto por Estela frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 15 de septiembre de 2022 dictada en el procedimiento Demandas nº 359/2021 y siendo recurridos TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (TGSS) y INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Mar Mirón Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de septiembre de 2022 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimo parcialmente la demanda formulada por doña Estela, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declarando que la parte actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo; condeno a dicha Entidad Gestora a abonar una prestación mensual correspondiente al 100% de la Base Reguladora de 671,74 euros, desde el día 07/12/2020 más las actualizaciones y revalorizaciones; descontando lo que hubiera podido percibir por incapacidad temporal u otra prestación incompatible durante este periodo. Se desestima en todo lo demás la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º - La parte actora doña Estela, nacida el NUM000/1976, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001, de profesión habitual ADMINISTRATIVA. La Base Reguladora para la Incapacidad Permanente (en adelante IP) es de 671,74 €/mensuales según la Entidad Gestora y de 1.608,71 € según l aparte actora. La fecha de efectos económicos de una eventual prestación aceptada por ambas partes es de 07/12/2020. El complemento de gran invalidez (CGI) es según la Entidad Gestora675 €. Según la parte actora 981,36 €

2º - Incoado expediente de incapacidad permanente, emitió dictamen el ICAM, el 07/12/2020, que recogía como dolencias: "MICROADENOMA HIPOFISARIO CONTROLADO MÉDICAMENTE POR ESPECIALISTA, ALERGAIAS DIVERSAS EN CONTEXTO DE SENSIBILIDAD QUÍMICA MÚLTIPLE, ELECTROMAGNETISMO Y SD FATIGA CRÓNICA EN BROTES Y SD SECO DE MUCOSAS" y resolvió la Dirección Provincial del I.N.S.S. en Tarragona, el 15/12/2020, declarando que no se encontraba afecta de incapacidad permanente en grado alguno.

3º - Formuló reclamación previa (07/02/2021) que pretendía declaración de incapacidad permanente absoluta -subsidiaria total-, que fue desestimada por resolución expresa de 15/02/2021.

4º La parte actora cesó en su vida laboral en el año 2011. En el interín solicitó prestaciones de Incapacidad Permanente -desestimadas por el Juzgado de lo Social 2 de Tarragona -18/12/2014- y la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña - 22/07/2015-(documentos 31 y 32 parte actora)

5º- El informe médico forense de 22/08/2022 (diligencia final cuyo contenido se da por reproducido), establece que la parte actora presenta déficit funcional significativo incompatible con su actividad."

TERCERO.- En fecha 27 de septiembre de 2022 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Rectifico el error padecido en la redacción de la resolución Sentencia nº 315/2022, de fecha 15 de septiembre de 2022 donde dice ''5º - Partiendo de la anterior premisa, y aplicándola al presente caso, que exige ponderación objetiva a estos fines de la capacidad residual que presenta la parte actora, resultante de las dolencias que le afectan y que se consignaron como probadas en el fáctico segundo y cuarto de esta resolución, impide el desempeño de su profesión u oficio actual como taxista. Así, debiendo recordar que nuestro sistema de incapacidad permanente es de base profesional y que por tanto hay que relacionar las dolencias con la actividad, estas muestran unas patologías que se aprecian que afectarían a las tareas principales de su actividad profesional. Pero como sea que sus limitaciones son de amplio espectro y que no presenta capacidad para realizar una tarea sedentaria como es la administrativa, de consuno no tendría capacidad para realizar otros de mayor carga, por lo que la demanda será estimada en cuanto se reclama la incapacidad permanente total para su profesión habitual.'' debe decir 5º - Partiendo de la anterior premisa, y aplicándola al presente caso, que exige ponderación objetiva a estos fines de la capacidad residual que presentala parte actora, resultante de las dolencias que le afectan y que se consignaron como probadas en el fáctico segundo y cuarto de esta resolución, impide el desempeño de su profesión u oficio actual como administrativa . Así, debiendo recordar que nuestro sistema de incapacidad permanente es de base profesional y que por tanto hay que relacionar las dolencias con la actividad, estas muestran unas patologías que se aprecian que afectarían a las tareas principales de su actividad profesional. Pero como sea que sus limitaciones son de amplio espectro y que no presenta capacidad

para realizar una tarea sedentaria como es la administrativa, de consuno no tendría capacidad para realizar otros de mayor carga , por lo que la demanda serà estimada en cuanto se reclama la incapacidad absoluta total para su profesión habitual . ' '

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO - Planteamiento del recurso.

Estela interpone recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado Social número 1 de Reus, núm. 122/2022, dictada el 15-09-2022, en expte. 359/2021, aclarada por auto de 27-09-2022, que estimó en parte la demanda en solicitud de gran invalidez y subsidiariamente en grado de absoluta o subsidiaria total para la profesión habitual contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, reconociendo el grado de absoluta y el derecho a percibir la prestación contributiva a tenor de la base reguladora propuesta por la entidad gestora, postulando en el recurso la revocación de la dictada y la íntegra estimación de la demanda, reconociendo a la demandante en situación de gran invalidez y una base reguladora y complemento superiores a los postulados por la entidad gestora.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 LRJS, en virtud de lo dispuesto en su apartado c) solicita el examen del derecho aplicado por la sentencia, denunciando la infracción del art. 194, 6 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (LGSS). Solicita asimismo el reconocimiento de una base reguladora superior, en aplicación de la doctrina del paréntesis, denunciando la infracción de los artículos 196 y 197 LGSS y la jurisprudencia relativa a la aplicación del paréntesis.

El recurso no ha sido impugnado por el INSS.

SEGUNDO.- Criterios legales y jurisprudenciales.

El art.194.6 de la LGSS, en la redacción que mantiene su disposición transitoria vigésimo sexta, define a la gran invalidez como la situación del trabajador "afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos". La doctrina de la Sala ha reiterado que tal enumeración debe considerarse como meramente enunciativa, por lo que debe entenderse que basta la imposibilidad de realizar uno cualquiera de tales actos esenciales para que, dándose la necesidad de ayuda externa, se pueda considerar concurrente aquella situación.

Las SSTS de 26-6-1978 y 27-6-1984 describen el acto esencial para la vida como el necesario "para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia ( STS 23-03-88, RJ 2367, 18-03-2004, rcud 1246/2013). Las SSTS de 10 de octubre de 1986, y 15 de marzo y 16 de mayo de 1990 establecieron "(...) al razonar sobre la naturaleza jurídica de la situación de Gran Invalidez y del incremento ... de la prestación económica, en que se traduce dicha situación", recordando que "mientras la pensión por Invalidez Permanente viene a compensar la falta de ingresos que ocasiona al inválido su incapacidad para el trabajo de donde los obtenía y, en consecuencia, su finalidad es cubrir y atender las necesidades que se atendían y cubrían con los ingresos profesionales que se dejan de percibir, el incremento ... constituye, en realidad, una prestación de carácter existencial a la que la Ley, expresamente atribuye una finalidad propia y específica, cual es que la persona en la mencionada situación pueda remunerar a otra persona para que le atienda. De ahí pues, que la situación de Gran Invalidez no pueda considerarse un grado de Invalidez Permanente, sino una mera calificación adicional, a los efectos del percibo de la prestación adicional correspondiente a dicha situación".

En lo que se refiere al requisito de la ayuda de tercera persona se considerará exigible de constatarse la imposibilidad de alguno de los actos de la vida diaria ( STS 19-02-2020), sin que sea exigible que la ayuda de tercera persona se precise de forma permanente a lo largo del día ( SSTS 1-10-1987, 18-03-1988 y 23-03-1988), reiterando el Alto Tribunal la necesaria observancia de la situación particular pues también el requisito de ayuda de tercera persona "depende de cada caso, pues más que de enfermedades estamos ante enfermos" ( SSTS de 22 de mayo de 1991, 11 de abril y 24 de mayo de 1995, 27 de enero de 1997 y 5 de mayo de 1999).

La jurisprudencia de la Sala ha establecido asimismo que "de la situación de gran invalidez no pueden excluirse aquellos beneficiarios en los que el deterioro afecta fundamentalmente a lo psíquico, con las repercusiones en lo físico que se describen, aunque materialmente esa persona no tenga limitados el movimiento o las funciones físicas" ( sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 1.999, y 14 de junio de 2.004)."

La reciente doctrina jurisprudencial contenida en la STS/4ª de fecha 23-5-2023 (rec. 1597/2020), sobre el concepto de gran invalidez, ha definido el acto esencial para la vida, como "aquel que resulta imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia y, estimando que, aunque no basta la mera dificultad en la realización del acto, no se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada".

En suma, el Alto Tribunal ha venido afirmando que no basta la dificultad en la realización de esos actos esenciales, cuya enumeración es enunciativa, exigiendo que el trabajador esté impedido de realizarlos, aunque no lo sea de carácter permanente ni para todos ellos y que basta la afectación referida a la imposibilidad de realizar alguno de ellos para que se esté en presencia de este grado de invalidez permanente ( STS de 3 de marzo de 2014), siendo la dependencia que el invalido tiene de su cuidador lo que genera la calificación de gran invalidez. La necesidad de supervisión o vigilancia para la realización de determinadas tareas no es suficiente para la concesión del citado grado de gran invalidez, que exige, conforme a pacífica jurisprudencia, la imposibilidad cierta de la ejecución de tales actos por sí mismo.

TERCERO.- Artículo 193, c) LRJS : Examen de las infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia.

a) Valoración de ayuda de tercera persona.

A la demandante, que solicitaba con carácter principal el reconocimiento de una gran invalidez, le ha sido reconocida por la sentencia que recurre una incapacidad permanente en grado de absoluta, denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (LGSS), en particular del art. 194, apartado 6, introducida por la disposición transitoria vigésimo sexta de la norma, sosteniendo que requiere el auxilio de terceras personas para el desarrollo de las actividades más elementales de la vida diaria.

Partiendo del incontrovertido cuadro clínico por el que le ha sido reconocido el grado de absoluta, la recurrente rebate el argumento del magistrado a quo, que en el segundo párrafo del fundamento jurídico quinto considera no acreditada la necesidad de tercera persona para las actividades esenciales de la vida diaria y sostiene que dicha afirmación no se ajusta a lo acreditado en sede judicial. En referencia al informe médico forense, reconoce que el cuadro patológico asociado al síndrome de sensibilización central (SSC), con clínica de astenia, alteraciones del sueño, fatiga, cefalalgias, disfunciones cognitivas, hipersensibilidad a exposomas, mialgias generalizadas y fatiga continuada posterior a esfuerzos de bajo rendimiento y depresión reactiva, es de carácter crónico e irreversible, situación que "le ocasiona un estado patológico de estabilidad en la agravación, un déficit en su autonomía y capacidades productivas requerido de supervisión y ayuda de terceras personas de forma puntual (estado de dependencia grado 1)"... Cita asimismo el informe pericial del Dr. Carlos, especialista en neurología, que describe las limitaciones y la necesidad de ayuda, señalando que el cuadro pluripatológico y disfuncional es casi idéntico al que recoge el médico forense. Señala asimismo los informes de medicina de familia de la sanidad pública en la valoración del impacto evolutivo y destaca la referencia a las limitaciones en las actividades básicas de la vida diaria (docs. 6-7) y la documental obrante en autos (documentos 25 a 28), que acredita el reconocimiento de un grado de discapacidad del 43% con efectos 28.11.2011 y su solicitud de revisión, y de un grado 1 nivel I de dependencia y la implementación de un Programa Individualizado de Atención (PIA), con nombramiento de cuidador no profesional desde el 28-04-2017.

El juzgador a quo ha fundamentado el reconocimiento del grado de absoluta y la desestimación de la gran invalidez en las patologías y limitaciones que recoge el informe médico forense, que se tiene por íntegramente reproducido en el hecho probado 5º, informe que se apoya en el informe pericial emitido por neurólogo para establecer la entidad clínica y de la necesidad de ayuda para la realización determinadas actividades básicas. El forense en su extenso informe ha valorado la totalidad de los informes, estudios y pruebas diagnósticas obrantes en autos, así como a las resoluciones administrativas recaídas en el expediente de incapacidad permanente y de reconocimiento del grado de discapacidad y dependencia. Realiza su evaluación refiriendo los antecedentes patológicos, los datos facultativos y exploratorios, las disfuncionalidades de las enfermedades diagnosticadas y las capacidades cognitivas y actividades funcionales y, tras las consideraciones médico-forenses, establece el cuadro patológico y disfuncional activo. No hace expresa mención en las conclusiones a la necesidad de ayuda de tercera persona, más allá de la que derivaría de la consideración del grado de dependencia I - dependencia moderada/Test Lawton-Brody/ayuda ocasional para realizar algunas actividades de la vida diaria requiriendo algún tipo de apoyo ocasional en su autonomía personal- y del déficit de capacidad para realizarlas, que concreta en una disminución de la interacción social (intolerancia ambiental -evitación de exposomas), astenia matinal (cansancio y fatiga para realizar tareas domésticas), cefaleas migrañosas, dificultades cognitivas (hipoproséxia, bloqueo, conductas evitativas), e incapacidad de desarrollar actividades productivas de forma reglada.

La STS/4ª de 9-7-2020 (rec. 805/2018) sobre el reconocimiento del grado de Gran Invalidez con relación a la normativa contenida en el art. 26.1 de la Ley 39/2006, invocada por el recurrente y concordantes, que el concepto de incapacidad permanente de la LGSS se vincula a la actividad profesional de forma que cualquier declaración de su existencia podría ser revisada siempre y cuando concurran los elementos que alteren la situación declarada y vinculada a la actividad profesional. La gran invalidez, como se advierte de la redacción dada al art. 194.2 de la LGSS, es ajena a la repercusión profesional de la incapacidad permanente, se proyecta al ámbito de autonomía personal y a la necesidad de la asistencia de tercera persona.

El sistema de determinación del grado de discapacidad/dependencia, mediante la aplicación del baremo correspondiente (RD 1971/1999 y Ley 39/2006), con valoración de distintos factores, no permite acudir al sistema de valoración propio de la modalidad contributiva en otros supuestos o a la inversa, pues no se trata de sistemas alternativos. Así se ha declarado por la doctrina jurisprudencial, que ha considerado que la valoración de la discapacidad responde al criterio del porcentaje de disminución de las capacidades físicas, psíquicas o sensoriales en su proyección en la posibilidad de integración tanto en el ámbito educativo, social, económico o cultural de la persona, ámbito de protección distinto al de la incapacidad permanente contributiva, en el que se valora la dimensión del trabajo y el empleo. Los sistemas contributivo y no contributivo (discapacidad/dependencia) de protección, conforme a la referida perspectiva, atienden a finalidades distintas y garantizan prestaciones diversas siendo que, pese a la deseable aproximación de las situaciones de dependencia-gran invalidez y los espacios de coincidencia establecidos en algún caso por la jurisprudencia y recomendada su valoración cautelosa (así en la citada STS 9-07-2020, rec. 805/2018), no se ha establecido una equiparación legal entre ambas, siendo la valoración de grados y los conceptos que los integran distintos, de carácter autónomo y no alternativos, lo que ha llevado a concluir que el grado 1 de dependencia, que la demandante tiene reconocido, respecto de las dolencias que presenta, no es equivalente a la situación de gran invalidez que postula.

El Real Decreto 174/2011, de 11 de febrero aprobó el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, estableciéndose el grado de dependencia en función de la autonomía personal y de la intensidad del cuidado que requiere, que tiene reconocido con efectos 28-11-2011 en el nivel I es el primero de los grados de valoración de la dependencia y se declara cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria, al menos una vez al día o tiene necesidades de apoyo intermitente o limitado para su autonomía personal. Se corresponde a una puntuación final del BVD de 25 a 49 puntos, a valorar en dos niveles, correspondiendo al nivel I, una puntuación de 25 a 39 puntos. Su reconocimiento, al igual que la valoración del porcentaje de discapacidad, se sirve de parámetros diversos a los que debe la Sala atender, por lo que no comporta de forma automática el reconocimiento de la gran invalidez.

En el supuesto que nos ocupa consideramos que la declaración de gran invalidez procedería de resultar acreditada la imposibilidad de la demandante de realizar por si misma las actividades más esenciales de la vida diaria con carácter continuado y la necesidad para su realización de ayuda externa y no podemos llegar a dicha conclusión ni del informe médico forense ni de los que se ha servido para emitirlo. La demandante padece como principal patología de base una hipersensibilidad química múltiple grado 3-4 e hipersensibilidad electromagnética severa, síndrome de Sensibilización central (Fibromialgia- Fatiga crónica severas), concurrente con otras secuelas de menor entidad clínica (Depresión reactiva. Intolerancia farmacológica. Disfunciones cognitivas. Rinoconjuntivitis. Asma bronquial), dolencias que en fases de reagudización sintomatológica pueden requerir ayuda y fuera de ellas apoyo y supervisión. En suma, la reconocida presencia de las patologías antes citadas no permite concluir que la demandante no pueda atender a los actos más esenciales de la vida diaria, pues no todas las patologías, por graves que sean, comportan una falta de autonomía, debiendo estar a la situación real de la persona y, a la vista del informe forense, no podemos considerar acreditado que la demandante presente en la actualidad tal nivel de afectación que la convierta en dependiente para las actividades básicas de la vida diaria conforme a los criterios exigidos en el nivel contributivo de la prestación a los que hemos hecho referencia.

Debemos concluir por ello, teniendo por reproducido el hecho probado sexto el tenor del informe médico forense, que no reúne la demandante en la actualidad, los requisitos exigidos legal y por la doctrina judicial para el reconocimiento de una gran invalidez, pues si bien de dicho informe se desprende que presenta una afectación funcional significativa, compatible con una incapacidad permanente para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de administrativa de forma reglada y eficaz y le ha sido reconocido el grado de absoluta; también que puede requerir algún tipo de ayuda puntual en lo relativo a su autonomía personal, especialmente en brotes agudos de la enfermedad (fibromialgia-fatiga crónica- hipersensibilidad química múltiple). Pero de la valoración de las secuelas y limitaciones que recoge el informe forense, no habiéndose propuesto modificaciones o adiciones al relato fáctico, no podemos declarar que presente la necesidad de ayuda por tener anulada la capacidad de realizar actividades cotidianas fuera de períodos de agravación sintomatológica, por lo que no requeriría apoyo constante de tercera persona para realizar las actividades básicas de la vida diaria, al tener actualmente conservada las capacidades para su ejecución.

b) Base reguladora: aplicación de la teoría del paréntesis.

Con correcto amparo en lo dispuesto en el art. 193 c) LRJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 196 y 197 de la LGSS y la inaplicación de la jurisprudencia relativa a la aplicación de la teoría del paréntesis, postulando el reconocimiento de una base reguladora y cuantía de la pensión superiores, en importe de 1.608,71 euros de mantenerse el grado de absoluta y de reconocerse la gran invalidez cifra el importe del complemento de ayuda a tercera persona a añadir a la misma en la cantidad de 981,36 euros, resultado de sumar el importe de 498,75 euros (45% de la base mínima de cotización de 1.108,33 euros vigente en la fecha del hecho causante), y 482,61 euros (30% de la última base de cotización de 1.608,71 euros). Son pacíficas las referidas cuantías de estimarse la pretensión, así como los efectos de la prestación, fijados en la sentencia el 7-12-2000.

El debate suscitado se centra en la aplicación de la denominada "teoría del paréntesis" en el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta, postulando la recurrente la aplicación de la base reguladora reconocida en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Tarragona, con las mejoras y revalorizaciones que procedan, al ser la que tiene en consideración la historia laboral de la actora. El juzgador de instancia en el fundamento de derecho sexto de la sentencia acoge la base reguladora postulada por la entidad gestora, negando la aplicación de aquella doctrina, al considerarla aplicable únicamente a los efectos de alcanzar las carencias mínimas no para el cálculo de la base reguladora a tenor de las cotizaciones reales, máxime cuando la demandante no le ha sido reconocida la prestación de incapacidad, lo cual resulta demostrativo de la existencia de capacidad de trabajo.

La demandante en oposición a dicho argumento, cita en apoyo de su pretensión la doctrina del Alto Tribunal contenida en el FJ4 de la STSJCAT núm. 798/2003 de 7 de febrero, que resolvió un supuesto idéntico ( SSTS 30-05-2002, 7-02-2000 y 4-10-2000) y sostiene que resulta plenamente aplicable al presente, al haber cesado en su actividad laboral en 2011, iniciado el procedimiento para el reconocimiento de la incapacidad permanente en vía administrativa y judicial, sufriendo una gran demora, siendo desestimada su pretensión por el Juzgado Social 2 de Tarragona el 18-12-2014, ratificando la Sala la Sentencia por la dictada en fecha 22-07-2015 en el recurso núm. 2502/2015. Cita el documento 30 de su ramo de prueba - informe de vida laboral- que revela que el último contrato suscrito lo fue en el período comprendido entre el 2-05-2011 y 12-05-2011, en que fue contratada al 66,6% de la jornada, hallándose antes y después en incapacidad temporal y desempleo, habiendo prestado servicios asiduamente con contratos de larga duración y desde su enfermedad no ha podido reincorporarse al mercado laboral, reconociéndosele tras las referidas sentencias la situación de dependencia y la prestación de ayuda a cuidadores no familiares. Interesa se retrotraiga el periodo regulador a las últimas cotizaciones acreditadas en su vida laboral efectiva.

El art. 196 LGSS establece las prestaciones económicas a percibir por el beneficiario de una incapacidad permanente y en su apartado 3 que "La prestación económica correspondiente a la incapacidad permanente absoluta consistirá en una pensión vitalicia", disponiendo en su apartado 4 "Si el trabajador fuese calificado como gran inválido, tendrá derecho a una pensión vitalicia según lo establecido en los apartados anteriores, incrementándose su cuantía con un complemento, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda. El importe de dicho complemento será equivalente al resultado de sumar el 45 por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente. En ningún caso el complemento señalado podrá tener un importe inferior al 45 por ciento de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador".

El art. 197 LGSS determina el modo de cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente, derivada de contingencias comunes y en su apartado 4 dispone: "Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima.

En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista solo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía".

Como resulta del expediente (folio 99) el cálculo de la base reguladora realizado por la entidad gestora se ha efectuado por el período 1-03-2015 a 31-10-2020, integrando lagunas conforme a lo previsto en el art. 197,4 LGSS, estableciendo la cuantía de la base reguladora en el importe de 671,74 euros, aplicando para el cálculo del complemento, de ser estimada la pretensión principal, el 45% de la base reguladora más el 30% de la última base cotizada, en la cantidad de 675 euros, de conformidad con lo dispuesto en el art. 196, 4 LGSS.

La Sala Social del Alto Tribunal ha establecido los criterios de aplicación de la denominada " teoría del paréntesis" postulada por la recurrente. En la STS de 20-02-2018, rcud. 1845/2016, aunque abordando la cuestión en relación a una pensión de jubilación, analiza los presupuestos para aplicar aquella teoría, con cita de los establecidos en la STS de 15 de enero de 2010, rcud.948/2009, indicando que ".. es aquel requisito de carencia específica sobre el que ésta Sala "ha aplicado la denominada teoría del " paréntesis " cuando la ausencia de tal periodo mínimo de cotización específico se produce por una imposibilidad en el beneficiario de trabajar, manifestada a través de una pérdida de la ocupación cotizada, del agotamiento de prestaciones por desempleo y de una posterior inscripción persistente en la oficina de empleo". Para la aplicación de la referida doctrina se han establecido los siguientes criterios:

1) No cabe reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias (TS, IV, 5-10-97).

2) Los intervalos excluidos del cómputo del período o plazo reglamentario anterior al hecho causante son, en principio, aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo.

3) También cabe excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo" que no revele "voluntad de apartarse del mundo laboral" (TS, IV, 12-3-1998 y 9-11-1999).

4) "La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal" (TS, IV, 25-7-2000)".

El Alto Tribunal vino estableciendo que la denominada teoría del paréntesis sólo puede apreciarse cuando el vacío en la cotización en el período a considerar para determinar la base reguladora obedece a la antigua situación de invalidez provisional o prórroga de incapacidad temporal y no en otros casos ( sentencias de 10 de febrero de 2009, 15 de marzo de 2010 y 20 de septiembre de 2011). La STS de 30 de mayo de 2002 -Rec. 3568/2001 abordó la cuestión relativa a la posible aplicación de la teoría del " paréntesis" a situaciones en las que, dentro del cómputo del tiempo necesario para calcular la base reguladora, haya algún período en el que el trabajador, bien por encontrarse en situación de desempleo involuntario o en invalidez provisional no estuvo obligado a cotizar, surgiendo la duda acerca de si tales períodos no cotizados deben ser eliminados del cómputo, o bien se han de tomar las bases mínimas de cotización en los mismos; resolvió que el cálculo de la base reguladora se explícita en el preámbulo de la Ley 26/1985, en el sentido de establecer "una garantía de que se tiene en cuenta realmente la vida laboral del trabajador", finalidad que no se alcanzaría si por una causa no imputable al trabajador, se dejan de tener en cuenta las bases de cotización correspondientes a su vida laboral y se aplican unas bases artificiales o ficticias de cómputo. La doctrina de aquella sala no solamente ha aplicado la teoría del paréntesis a los supuestos de incapacidad permanente precedidos de invalidez provisional, sino también para otros en que no existe obligación legal de cotizar, como el desempleo involuntario, y así se recoge en la sentencia de 4 de octubre de 2000 que aplicó lo que ya había dicho la Sala General en la sentencia de 7 de febrero de 2000.

La aplicación de la referida doctrina requerirá acreditar la existencia de una situación de enfermedad o impedimento para permanecer inscrito en la oficina de empleo o acceder al mercado laboral en el período considerado. En el supuesto que nos ocupa el juzgador de instancia establece en el hecho probado cuarto de la sentencia que la demandante cesó en su vida laboral en 2011, -según la demandante y tal como refleja el informe de vida laboral que cita, el 12-05-2011-, solicitando la prestación por incapacidad permanente que le fue desestimada por sentencia de 18.12.2014, confirmada por la de esta Sala de 22-07-2015, citando los documentos 31 y 32 de la parte demandante que revelan el iter del proceso. De la sentencia del Juzgado Social 2 de Tarragona que resolvió el anterior proceso de incapacidad permanente se desprende que solicito la prestación sin previo proceso de incapacidad temporal y que fue valorada por la SGAM el 22-09-2011 sin que efectuara propuesta de incapacidad permanente, reconociendo la sentencia, sobre la base de informe médico forense, que se hallaba afecta de "rizartrosis del pulgar derecho, discopatía degenerativa lumbar y síndrome poliartralgico-miálgico crónico -síndrome de fatiga crónica y fibromialgia en el contexto de trastorno distimico crónico y reacción exagerada a distintas sustancias químicas", no objetivando limitaciones funcionales de entidad suficiente, indicando que las patologías serían tributarias de incapacidad temporal en fases clínicas agudas

Al no constatarse la incapacidad para la realización de actividades laborales endicho periodo, no sería dable integrar la situación de la demandante en ninguno de los presupuestos previstos para la aplicación de la doctrina jurisprudencial del paréntesis, pues, como viene señalando el TS, sólo puede apreciarse cuando el vacío en la cotización en el período a considerar para determinar la base reguladora obedece a la antigua situación de invalidez provisional o prórroga de incapacidad temporal y no en otros casos, sin que en el presente supuesto podamos afirmar que desde la denegación de la incapacidad permanente se hubiera producido la imposibilidad de reincorporación laboral por razón de enfermedad, por lo que el cálculo de la base reguladora efectuado por la entidad gestora para reconocer la prestación es el correcto, y al haber sido así apreciado en la sentencia de instancia, procede la desestimación del recurso formulado.

CUARTO.- Desestimación del recurso.

Debemos concluir por ello que no consta acreditado que concurran las exigencias para calificar las dolencias que afectan a la trabajadora como gran invalidez o su dependencia respecto de terceros, ni poseemos elementos suficientes que revelen que desde el cese en la última actividad laboral presentara dolencias impeditivas de su reincorporación al mercado laboral, imposibilitándole generar nuevas cotizaciones desde que cesó en su última actividad laboral. Ello nos impide aplicar la doctrina del paréntesis que interesa. No infringió por ello la sentencia las previsiones contenidas en el art. 197 LGSS al considerar correcto el cálculo efectuado por la entidad gestora, integrando lagunas para el cálculo de la base reguladora conforme el precepto establece, al no existir desde el último cese en la actividad laboral obligación de cotizar, sin que podamos concluir en la imposibilidad de prestar servicios, tras la desestimación del grado de incapacidad permanente absoluta y total por sentencia firme, confirmada por Sala, atendiendo a su profesión habitual la de administrativa.

En atención a lo expuesto, inalterado el relato fáctico de la sentencia, que no identifica la necesidad de ayuda de tercera persona y de conformidad con la repercusión actual de la severa enfermedad que padece que ha resultado acreditada, atendiendo a las cotizaciones acreditadas en el período de cómputo de la base reguladora de la prestación, sin perjuicio que pueda acreditarse la necesidad de ayuda en ulterior proceso de revisión, debemos desestimar el recurso, al no incurrir la sentencia en la infracción de normas denunciada, y confirmar la sentencia dictada, en aplicación de lo dispuesto en el art. 201, 1 LRJS.

No procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Estela contra la sentencia dictada por el Juzgado Social número 1 de Reus, núm. 315/2022, dictada el 15-09-2022, en expte. 359/2021, aclarada por auto de 27-09-2022, que estimó en parte la demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmamos la sentencia dictada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 201, 1 LRJS. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

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