Sentencia Social 6769/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2695/2023 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia aclarada posteriormente por Auto de fecha 19/09/2022 en cuanto a la determinación de la fecha de efectos de la prestación reconocida, que es estimatoria de la demanda interpuesta por D. Inocencio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA y la empresa MÁRMOLES HORTA, S.L. declarando al mismo en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de Marmolista derivada de enfermedad profesional se recurre en suplicación por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) pretendiendo la revocación de la sentencia y que se dicte otra en que se absuelva a dicho instituto de lo pedido en demanda.Se indica como motivo del recurso el del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (en adelante LRJS)en su apartadoc) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia". No ha sidoimpugnado el recurso

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

SEGUNDO.- En cuanto al únicomotivo del recurso, dedicado a la censura jurídica, se interpone adecuadamente por la entidad gestora recurrente a través de la vía del artículo 193 de la LRJS apartado c)y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal , cita la parte recurrente como expresamente infringido el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en la redacción que le da Disposicióntransitoria vigésima sexta punto Uno, articulo que la propia parte recurrente trascribe en su escrito de interposición del recurso en relación a lo que se entenderá por incapacidad permanente total, por lo que obviaremos entonces de nuevo trascribirlo. Tras ello y refiriéndose al hecho probado tercero en que se acredita que se halla afectado el trabajador de silicosis grado 1, argumenta que ello comporta la afectación más inicial y por ello sin repercusión funcional actual y en tales términos que como ya se señalaba en el informe de SGAM, las medidas de evitación y adaptación son necesarias y suficientes en el grado 1.

Únicamente es objeto del presente litigio la determinación del grado de incapacidad y ello sinconsiderarse por la parte recurrente la modificación del relato judicial de hechos probados de la sentencia. Se trata pues, como se ha reconocido por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de un "... recurso de suplicación de carácter estrictamente jurídico-sustantivo, es decir, es posible admitir como cierto el cuadro de dolencias que el Magistrado de instancia estableció en su sentencia, y discrepar exclusivamente sobre la calificación que en derecho corresponde a las mismas...". En tal caso será la relación fáctica contenida en la sentencia, sin más añadidos, la que delimita el ámbito -dentro de los límites de lo pedido- en que se ha de realizar esa valoración jurídica en los términos antes señalados.

TERCERO.- Conforme consta en el relato factico las dolencias que afectan al trabajador son las que se expresan en el hecho probado tercero que incorpora la orientación diagnostica del informe de SGAM de fecha 28/05/2021 estableciendo que se halla afectado de: Silicosis simple con nódulos pulmonares y disnea grado 1, espirometría y difusión pulmonar normales. Junto a ello se registra también Dupuytren bilateral con intervención quirúrgica en 4º y 5º dedo izq y recidiva posterior en 3º y 51 dedo con nueva cirugía reciente y en tratamiento de rehabilitación y Dupuytren del 3º dedo mano derecha pendiente de cirugía y fractura bimaleolar tobillo D tratada mediante cirugía con posterior retirada del material de osteosíntesis y presencia de algias siendo tributario de uso de plantillas.

Junto a la expresión de esas patologías que afectan al trabajador, y sin perjuicio de las expresiones valorativas y predeterminantes que se incluyen en el hecho probado sexto en relación a la posibilidad de acometer las tareas de marmolista (profesión habitual del mismo) "... donde existe exposición directa al polvo de sílice como consecuencia de las tareas de corte y pulido de dichos materiales..." ( del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida la parte en cursiva), se declara probado en ese hecho sexto que se ha producido la adaptación del puesto de trabajo realizada por la empresa Mármoles Horta, S.L. Y respecto a la acreditada adaptación del puesto de trabajo se expresa en el fundamento de derecho segundo, completando las circunstancias de ello y con valor de hecho probado que el mismo, de comercial, "...evita la exposición del trabajador a tareas de corte y pulido del material, y a la vista del informe externo de prevención que certifica la aptitud del trabajador para realizar tareas comerciales...". En relación a esto último se afirma en la sentencia a continuación y en el mismo fundamento que "... se considera que no concurriría la imposibilidad del actor de realizar su actividad laboral para la empresa MARMOLES HORTA S.L. en calidad de comercial..."(también del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida las partes en letra cursiva)

CUARTO.- A supuestos semejantes al que ahora nos ocupa, en relación a determinar si se encuentra o no en situación de Incapacidad Permanente Total derivado de enfermedad profesional un trabajador, marmolista de profesión, diagnosticado silicosis simple o silicosis crónica simple la Sala ha dado ya respuesta al resolver recursos anteriores en los que hemos considerado acudir a la regulación normativa específicamente referida a dicha enfermedad profesional contenida en:

-Orden de 9 de mayo de 1962 por la que se aprueba el Reglamento del Decreto 792/196, de 13 de abril por el que se organiza el aseguramiento de las enfermedades profesionales y la Obra de Grandes Inválidos y huérfanos de fallecidos por Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales. Capítulo V Del diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales Art. 45 apartados 1 y 2 que establecen:

"1 En los casos en que como consecuencia de los reconocimientos médicos se descubra algún síntoma de enfermedad profesional que no constituya incapacidad temporal, pero cuya progresión sea posible evitar mediante el traslado del obrero a otro puesto de trabajo exento de riesgo se llevará a cabo dicho traslado dentro de la misma empresa. 2 . Específicamente el primer grado médico de silicosis estará, incluido en esta situación.

-Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social. Capitulo III Invalidez permanente. Sección 5.ª Normas especiales para la invalidez permanente derivada de enfermedad profesional Art. 45. Normas particulares para la silicosis, que expresa:

1. El primer grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, que no origine, por si misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez.

No obstante, dicho grado se equiparará:

a) Al segundo grado de silicosis, al que se refiere el número 2 del presente artículo, mientras aquélla coexista con alguna de las enfermedades siguientes:

a') Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos.

b') Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada.

c') Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología.

b) Al tercer grado de silicosis al que se refiere el número 3 del presente articulo, mientras aquélla concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas.

2. El segundo grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad total para la profesión habitual.

No obstante, dicho grado de silicosis se equiparará al tercero, al que se refiere el número siguiente, mientras aquélla concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas.

3. El tercer grado de silicosis, que comprenderá los casos en que la enfermedad se manifieste al menor esfuerzo físico y resulte incompatible con todo trabajo, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad absoluta para todo trabajo.

4. El trabajador declarado silicótico de segundo grado tendrá derecho, cualquiera que fuese su edad, a la pensión vitalicia prevista en el número 2 del artículo 15, sin perjuicio de que pueda acogerse a las medidas de recuperación procedentes, en cuyo caso, además de la pensión, percibirá sólo las becas y salarios de estímulo que puedan corresponderle.

-Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas. Capitulo III Invalidez Sección 5.ª Normas especiales sobre invalidez derivada de enfermedad profesional Artículo veintiséis. Normas particulares para la silicosis, que en sus apartados recoge nuevamente:

Uno. El segundo y tercer grado de silicosis tendrán la consideración de situaciones constitutivas de invalidez permanente y se equipararán, respectivamente, a incapacidad total para la profesión habitual y a incapacidad absoluta para todo trabajo.

Dos. El segundo grado comprenderá los casos de silicosis definida y típica que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual.

El primer grado de silicosis, que por sí solo no origina disminución alguna de la capacidad funcional para el trabajo, se equiparará, no obstante, al segundo grado a que este número se refiere mientras coexista con alguna de las enfermedades siguientes:

a) Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos.

b) Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada.

c) Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología.

Tres. El tercer grado de silicosis comprenderá los casos en que la enfermedad se manifieste al menor esfuerzo físico y resulte incompatible con todo trabajo.

El primero y el segundo grado de silicosis se equipararán al tercero, a que este número se refiere, mientras dicha enfermedad concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas.

Cuatro. El trabajador declarado silicótico de segundo grado tendrá derecho a pensión, cualquiera que fuese su edad, sin perjuicio de que pueda acogerse a las medidas de recuperación procedentes, en cuyo caso, además de la pensión, percibirá sólo las becas y salarios de estímulo que puedan corresponderle.

Cinco. Las disposiciones de aplicación y desarrollo determinarán las normas particulares que deban observarse en materia de reconocimientos médicos y revisión de incapacidades.

Atendido lo anterior, por ejemplo en la sentencia de la Sala de fecha 25/05/2015 R. suplicación 1460/2015 en relación a un trabajador, marmolista de profesión que presentaba silicosis pulmonar con espirometría de afectación pulmonar leve decíamos, refiriéndonos a esas normas especiales, que "... el artículo 45 de la orden de 15 de abril de 1969, que contiene normas especiales sobre la silicosis, señala que el primer grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica que no origine por sí misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez, pero que dicho grado se equiparará al segundo cuando vaya acompañada de bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos, la cual se equipara a una incapacidad total para la profesión habitual... ( yque)... en cuanto a enfermedades profesionales, las normas correspondientes a las peculiaridades y características especiales de esta contingencia, figurando entre estas normas la Orden Ministerial de 9 de mayo de 1962, en cuyo artículo 45.1 y 2 se establece como obligatorio para la empresa el cambio de puesto de trabajo en los supuestos de primer grado de silicosis, al disponer que: "En los casos en que como consecuencia de los reconocimientos médicos se descubra algún síntoma de enfermedad profesional que no constituya incapacidad temporal, pero cuya progresión sea posible evitar mediante el traslado del obrero a otro puesto de trabajo exento de riesgo, se llevará a cabo dicho traslado dentro de la misma empresa....". Y en aquel caso constando que el trabajador, de alta en el RETA, su condición de trabajador autónomo no le permite cambiar a un puesto de trabajo ausente de riesgo entendimos que se le debía reconocer una incapacidad permanente total.

En el mismo sentido en nuestra sentencia de fecha 26/10/2021 Recurso 3149/2021 con ese grado y sin acreditada posibilidad de reubicación en el caso de un trabajador, en este caso de alta en el régimen General con el diagnostico de silicosis de primer grado sin alteración valorable de las pruebas funcionales respiratorias también declarábamos la situación de incapacidad permanente total derivad de enfermedad profesional tomando en consideración que "...en el present cas resta evident que essent la professió del recurrent la de marbrista no pot romandre treballant en ambients polsígens amb partícules de sílice. i per bé que resultaria possible en principi acudir al canvi de lloc de treball que es preveu en la normativa de prevenció de malalties professionals, ocorre que el demandant es troba en situació d'atur. i això determina, a la fi, que l'aplicació de les dites tuteles reglamentàries resulti impossible, sense que existeixin possibilitats laborals efectives per a realitzar la seva professió en el futur, atesa la seva situació clínica.".

En ambas sentencias la decisión se basaba, precisamente, en esa circunstancia de inexistencia o imposibilidad de acreditar que en la empresa existían puestos de trabajo en los que podía preservarse al trabajador, marmolista de profesión, de contacto con el polvo de sílice (agente causante de su enfermedad). Y ello aun sin enfermedades coexistentes que permitieran considerar una equiparación al segundo grado de silicosis que tendría la consideración de situación constitutiva de la incapacidad permanente total para la profesión habitual.

En el mismo sentido ya había resuelto la Sala Social del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de junio de 2001, rcud 4570/1999 expresando, aun en aquel caso referido a otra enfermedad profesional que afecta también a vías respiratorias, la asbestosis, que "...el actor padecía una enfermedad profesional, irreversible, abestosis, que le impedía el ejercicio de su profesión habitual de Jefe de equipo de descarga de amianto en la empresa, dado el ambiente pulvigeno existente, por la actividad que desarrollaba, sin que se haya probado por aquella la existencia en la empresa de otros puestos de trabajo, de la categoría profesional del actor, que permitiera desarrollar su actividad profesional, en donde no existiera el ambiente pluvígeno y que permitiera la aplicación del art. 48 de la O.M. de 9 de mayo de 1.962, razón por la cual, procede la declaración en Invalidez Permanente Total; la tesis de la sentencia recurrida, es voluntarista, pues no existe hecho probado alguno en la sentencia del que resulte que en la empresa existan puestos de trabajo de la misma categoría profesional del actor que permitiera su traslado y aplicación de la O.M. de 9 de mayo de 1.962."

QUINTO.- En el presente caso la situación es otra. Consta la adaptación del puesto de trabajo realizada por la empresa que evita la exposición del trabajador a tareas de corte y pulido del material y al contacto con el polvo de sílice en un puesto de trabajo de comercial, y aunque no se evita el contacto con el mármol como material, ya que es el material con el que trabaja la empresa, el servicio externo de prevención ha certificado la aptitud del trabajador para el mismo. Esa circunstancia se contempla en el relato de hechos probados (vid hecho probado sexto), y se completa en los fundamentos de derecho con tal valor con expresa referencia a los documentos a folios 93 y 113 de autos. Recordemos ya la doctrina de la Sal a cuarta del Tribunal Supremo que a ello se refiere cuando expresa "...Es doctrina común y constante que las omisiones del relato de hechos probados (contenido mucho más transcendental que el de los antecedentes de hecho), pueden quedar suplidas por afirmaciones de naturaleza histórica que se hagan en los Fundamentos Jurídicos..." ( STS de 14/12/1998 rec. 2984/1997 ) o que "...para esta Sala han de tener tratamiento procesal de hecho probado las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a si indebida ubicación procesal (así, antes de la unificación de doctrina, las SSTS 17/10/89 ; 09/12/89 ; 19/12/89 ; 30/01/90 STS (Social) de 30 enero de 1990 ; y 02/03/90 . Tras ella, las sentencias de 27/07/92 -rec. 1762/91 STS (Social) de 27 julio de 1992 ; 14/12/98 -rec. 2984/97 STS (Social) de 14 diciembre de 1998 ; y 23/02/99 -rec. 2636/9 8STS (Social) de 23 febrero de 1999 -)...." ( STS de 15/11/2006 rec. 2764/2005 ), o afirmando que "...esta Sala ha aceptado y acepta la posibilidad de que figuren en la fundamentación jurídica hechos cuyo lugar adecuado sería el de la relación factica, y lo ha calificado de mera irregularidad cual puede apreciarse en numerosas sentencias cuales las SSTS de 27-7-92 (Rec.- 762/91 ) o 14-12-1998 (Rec.- 2984/97 ), pero esta irregularidad se aceptó siempre y cuando la afirmación fáctica fuera acompañada de la correspondiente motivación de la misma, de conformidad con lo que exige al respecto el art. 97.2 de la LPL , pues en tal caso las partes no pueden considerarse indefensas en cuanto que nada les impide impugnar aquellas conclusiones por la vía de la revisión fáctica como si los hechos figuraran en su lugar idóneo...." ( STS de 12/07/2005 rec. 120/2004 .

Y este es el hecho diferencial en el presente caso respecto de los identificados en las sentencias de la Sala citadas en el fundamento anterior. Al poner en relación el articulo el artículo 45 del Reglamento de Enfermedades Profesionales OM de 9-5-62 y el articulo 45 Normas particulares para la silicosisde la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social que antes hemos trascrito, por un lado está acreditada la existencia de ese otro puestos de trabajo en la empresa no expuesto o sin exposición al polvo de sílice, en concreto el de comercial, al que se ha realizado la adaptación por parte de la empresa al trabajador. Y la silicosis del trabajador esa calificada como silicosis simple yconforme se contempla en las citadas normas por sí solo no origina disminución alguna de la capacidad funcional para el trabajo.

Discrepamos, desde la valoración de esas circunstancias, del criterio del Juzgador de Instancia y entendemos que no procede declarar al trabajador, acreditados los anteriores extremos, en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional cuando tampoco la silicosis coexiste con Bronconeumonía crónica, Cardiopatía orgánica, Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología que permitiría equipararla al segundo grado de silicosis, grado que comprende los casos de silicosis definida y típica que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas de su profesión habitual, y que tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparara al de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Por consiguiente, la silicosis simple de grado I, que presenta el trabajador no se corresponde con ningún grado de incapacidad, pues no se asocia a disminución alguna de la capacidad funcional para el trabajo, no constando, tampoco respecto del trabajador ninguna historia relevante o periodos de incapacidad temporal, por lo que consideramos que no es tributario de ningún grado de incapacidad permanente.

En este sentido también hemos resuelto en anteriores ocasiones y citaremos la reciente sentencia de la sala de fecha 15/05/2023 Recurso de Suplicación 7533/2022que a su vez cita otras anteriores, de la Sala en sus sentencias de 25 de febrero de 2013, 26 de mayo de 2021 y 4 de febrero de 2022en relación a un trabajador con silicosis crónica simple y profesión habitual de marmolista citando el artículo 45 de la Orden de 15 de abril de 1969 en su apartado primero que expresa " El primer grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, que no origine, por si misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez.",

SEXTO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS y la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.