Sentencia Social 6794/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2109/2023 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Por la entidad gestora demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda, reconoció a la actora en situación de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual derivada de contingencias comunes, con derecho a lucrar la correspondiente prestación por importe de diez mil trescientos veintiséis euros con cuarenta y ocho céntimos (10.326,48 euros), condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su reconocimiento y a la Tesorería General de la Seguridad Social a su abono. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto el reconocimiento efectuado, así como la concurrencia del requisito de alta o asimilación al alta necesario para lucrar la prestación reconocida.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como único motivo, la parte demandada recurrente denuncia la infracción de los artículos 165 y 195 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, en relación con el Real Decreto 156/2013, de 1 de marzo, que desarrolla las previsiones de la disposición adicional 2º.3 de la Ley 27/2011, que a su vez regula la suscripción de convenio especial por las personas con discapacidad que tengan especiales dificultades de inserción laboral. Se argumenta, en síntesis, que la actora no se encontraría en situación asimilada al alta por el hecho de tener reconocido un grado de discapacidad del cincuenta y cinco por ciento (55 %), por cuanto la norma referida (RD 156/2013) contempla la suscripción de convenio especial con la Seguridad Social par el supuesto de un grado de discapacidad igual o superior al sesenta y cinco por ciento (65 %), a lo que añade que aquel reconocimiento se produjo en el año 2020, siendo así que la actora se encuentra alejada de la vida laboral desde el 2018, por lo que se insta la revocación del pronunciamiento de instancia.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que el requisito de alta ha de interpretarse de forma flexible, por lo que a pesar de tener reconocido un grado de discapacidad del cincuenta y cinco por ciento (55 %), entre las patologías presentadas se encuentra una enfermedad mental, por lo que procede estar a la aplicación del RD 156/2013, de 1 de marzo, en desarrollo de las previsiones de la disposición adicional 2ª 3 de la Ley 27/2011, reguladora de la suscripción de convenio especial por las personas con discapacidad que tengan especial dificultad de inserción laboral, confirmando el pronunciamiento de instancia.

Conviene precisar que pese a que la denuncia que ahora se analiza fue formulada en segundo lugar en el recurso, razones de coherencia interna de esta resolución imponen su examen previo, por cuanto su objeto es la situación de alta o asimilada al alta de la actora, requisito necesario para lucrar la prestación, lo que ha de dirimirse con anterioridad a la concurrencia de estado secuelar determinante de tal reconocimiento.

Circunscribiéndose la primera de las cuestiones controvertidas al requisito de alta o situación asimilada al alta para lucrar la prestación interesada, hemos de recordar que dispone el precepto invocado, artículo 165 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, que " para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario". Sobre las situaciones asimiladas al alta, recuerda la doctrina jurisprudencial la STS/4ª de 20 de abril de 2021 (recurso 4668/2018) que "como regla general, son "situaciones asimiladas al alta" aquellos supuestos legales en los que, a pesar de que se ha cursado la baja en la Seguridad Social, se considera que, a efectos del reconocimiento de determinadas prestaciones, debe conservarse la situación de alta en que se encontraba el trabajador con anterioridad. Entre ellas se encuentra la situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación contributiva o asistencial, siempre que se mantenga la inscripción como desempleado en la Oficina de Empleo".

Más concretamente, en relación al supuesto planteado, cual es la asimilación a la situación asimilada al alta de quien pudo acogerse a convenio especial para personas con discapacidad anteriormente referido, recuerda la STS/4ª de 3 de junio de 2014 (recurso 2588/2013) que:

"Esta línea jurisprudencial, -- como recuerda, entre otras, STS/IV 26-enero-1998 (rcud 1385/1997 ) y reitera la STS/IV 25-julio- 2000 (rcud 4436/1999 ) --, " iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora (entre otras, SSTS/Social 4-IV-1974 , 2-VII- 1974 , 6-III-1978 , 27-X-1979 , 14-IV-1980 , 24-VI-1982 , 11-XII-1986 , 15-XII-1986 , 2-II-1987 , 21-III-1988 , 12-VII-1988 y 13-IX-1988 ) y que ha tenido fiel reflejo en ésta (entre otras, STS/IV 19-XII-1996 -recurso 1159/1996 ), estableció, como recuerda la citada STS/Social 15-XII-1986 , la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida ( SSTS/Social 14-IV-1980 y 24-VI-1982 ), o aquélla otra que, tras analizar la normativa afectante al Convenio Especial, considera que la baja en la Seguridad Social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al Convenio Especial, conservando, por tanto, durante ese período los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la afiliación y la cotización a la Seguridad Social ( SSTS/Social 27-X-1979 y 15-XII-1986 ); doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo "tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron" ( STS/Social 11-XII- 1986 )", añadiendo que "pudiendo concluirse en esta línea, y siguiendo la doctrina marcada en la referida STS/IV 19-XII-1996 , que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido".

La aplicación de esta doctrina al supuesto objeto de recurso comporta la desestimación de la infracción denunciada, al deber entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse la actora en situación asimilada al alta a efectos de acceder a la prestación de incapacidad permanente, de concurrir los presupuestos al efecto (extremo éste sobre el que dirimiremos posteriormente).

De este modo, si bien la actora no se encontraba de alta en la Seguridad Social en el momento de instar el reconocimiento de la prestación (extremo éste incontrovertido), presentaba una patología que pudo justificar la dilación en la inscripción formal como demandante de empleo durante un periodo de tiempo. Así, en fecha 24 de enero de 2020 le fue reconocido un grado de discapacidad del cincuenta y cinco por ciento (55 %) con efectos desde el día 16 de julio de 2019 por presentar enfermedad crónica de etiología idiomática, trastorno de la afectividad con diagnóstico de trastorno depresivo recurrente de etiología psicógena, y limitación funcional de columna con diagnóstico de lumbociática de etiología degenerativa. Estuvo en situación de incapacidad temporal durante trescientos setenta y nueve días del 17 de enero de 2018 al 30 de enero de 2019 por enfermedad común por lumbalgia, alta que fue impugnada, dando lugar al procedimiento 293/2019 del Juzgado de lo Social número 1 de Lleida, dictándose en fecha 28 de junio de 2019 sentencia desestimatoria.

Conforme a tales datos fácticos, la actora presenta una larga vida laboral, habiendo cotizado desde el 26 de enero de 2009 hasta el 2 de abril de 2018 (1856 días). A ello ha de añadirse que, conforme a las previsiones del RD 156/2013, al desarrollar la previsión de la disposición adicional 2º 3 de la Ley 27/2011, que regula la suscripción de convenio especial por las personas con discapacidad que tengan especiales dificultades de inserción laboral, la actora podía haber accedido a este convenio, al tener reconocida una discapacidad igual o superior al treinta y tres por ciento (33 %) y presentar enfermedad mental determinante, entre otras, del referido reconocimiento. Así, dispone el artículo 1 del citado RD 156/2013:

"Artículo 1. Ámbito de aplicación del convenio especial.

1. Podrán solicitar la suscripción del convenio especial regulado en este real decreto las personas que cumplan los siguientes requisitos:

a) Tener dieciocho o más años de edad y no haber cumplido la edad mínima para la jubilación ordinaria establecida en el artículo 161.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio.

b) Residir legalmente en España y haberlo hecho durante cinco años, de los cuales dos deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de suscripción del convenio especial.

c) Tener reconocida una discapacidad que implique especiales dificultades de inserción laboral.

A los efectos de este real decreto, tendrán dicha consideración:

1.º Las personas con parálisis cerebral, las personas con enfermedad mental o las personas con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento.

2.º Las personas con discapacidad física o sensorial con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento.

d) No figurar en alta o en situación asimilada a la de alta en cualquiera de los regímenes del sistema de la Seguridad Social, ni en cualquier otro régimen público de protección social.

e) Encontrarse inscritas en los servicios públicos de empleo como personas desempleadas demandantes de empleo por un período mínimo de seis meses, inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de suscripción del convenio especial.

f) No tener la condición de pensionistas de jubilación o de incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, ni de jubilación en su modalidad no contributiva, ni percibir pensiones equivalentes en cualquier otro régimen público de protección social.

2. Para la suscripción del convenio especial no será necesario acreditar un período de cotización previo a la Seguridad Social".

Argumenta la parte recurrente que la suscripción del convenio especial exige un sesenta y cinco por ciento (65 %) de discapacidad, lo que no concurre en el supuesto que nos ocupa. Sin embargo, soslaya el específico supuesto en que resultaría subsumible la situación de la actora dada la patología de carácter psíquico presentada, a cuyo efecto el grado de discapacidad exigido por la norma invocada es del treinta y tres por ciento (33 %), por lo que en el supuesto que nos ocupa concurría tal requisito, máxime cuando reconociéndose con fecha de efectos 16 de julio de 2019 un trastorno depresivo recurrente de etiología psicógena, la referida recurrencia del trastorno determina la conclusión de que en la fecha de alta (30 de enero de 2019) ya presentaba la referida patología psíquica. Es por ello que en fecha 24 de enero de 2020 (fecha de reconocimiento del grado de discapacidad) disponía de noventa días para suscribir el convenio especial, conservando durante ese período los derechos que pudieran serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la filiación y la votación a la Seguridad Social ( SSTS/4ª de 27 de octubre de 1979 y 15 de diciembre de 1986). Adicionando a aquella fecha el citado período, hasta finales de abril de 2020, y teniendo en cuenta la patología psíquica concurrente, estimamos que procedía aplicar la doctrina flexibilizadora por resultar fundadamente explicable que la actora descuidase los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entendiéndose este requisito por cumplido.

En suma, desestimamos la primera de las infracciones jurídicas denunciadas.

TERCERO.- Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la entidad gestora recurrente denuncia la infracción de los artículos 193 y 194, apartado 3, de la Ley General de Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, por entender que las secuelas que presenta no determinan el reconocimiento en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que procede estar a las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia sobre la repercusión funcional determinante del reconocimiento efectuado.

La normativa aplicable al objeto del recurso, artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como "la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( SSTS/4ª de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación "la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual" ( STS/4ª de 9 de abril de 1.990). De conformidad con la doctrina expuesta, para calificar el grado de incapacidad cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( SSTS/4ª de 19 de noviembre de 1.991, 28 de enero de 2.002, 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003).

Por lo que respecta al grado de parcial, postulado subsidiariamente en el recurso, es descrito en el artículo 194, apartado 3, de aquel cuerpo legal como " la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma". La Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( STS/4ª de 25 de marzo de 2.009), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta ( SSTS/4ª de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y sentencias de esta Sala de 21 y 23 de febrero de 2.012, entre otras).

Reiterada doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha recordado que " el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual", así como que "la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional", y que "este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación" ( SSTS/4ª de 11 de marzo de 2020 - recurso 3777/2017- de 2 de julio de 2.012, con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012, que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

Expuestas, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, y partiendo del pacífico relato fáctico de la sentencia de instancia, procede traer a colación el cuadro de lesiones constatado con objeto de dirimir sobre el objeto del recurso. De este modo, viniendo la profesión habitual de la actora constituida por la de camarera de pisos, presenta espondilodiscartrosis lumbar, lumbalgia crónica y síndrome depresivo.

Estimándose por la sentencia de instancia el reconocimiento postulado en la demanda, combate este pronunciamiento la parte recurrente por entender que no resulta acreditada la repercusión funcional en el modo necesario para lucrar la prestación. Ahora bien, no habiendo sido instada la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, del mismo se desprende que la trabajadora presenta una discopatía moderada en la columna lumbar de todos los niveles visualizados, con reducción significativa de los foramientos de conjunción en L4-L5 por cambios degenerativos interapofisarios, más marcado en el lado derecho. A ello ha de añadirse que la sentencia de instancia hace suyas las conclusiones alcanzadas por el informe del médico forense adscrito al Juzgado conforme al cual la trabajadora refiere dolor a la mínima palpación lumbar y musculatura paravertebral de la columna, presentando limitaciones para la realización de tareas que comporten cargas o esfuerzos.

La puesta en relación del descrito cuadro secuelar con las tareas propias de la profesión habitual de la actora, camarera de pisos, con altos requerimientos físicos (tras de limpieza para mantener el orden en el interior de hoteles, barrer, limpiar, lavar, y encerar los suelos, recintos, muebles y objetos en el interior, en edificio; hacer camas, limpiar cuartos de baño y suministrar toallas, jabón y artículos afines) comporta que, repercutan funcionalmente en porcentaje superior al treinta y tres por ciento (33%) lo que conlleva el reconocimiento efectuado en la instancia. A tal efecto, procede estar a la reiterada doctrina de esta Sala, expuesta en la sentencia de 24 de abril de 2018 (recurso 938/2018), conforme a la cual "con singular referencia a la Incapacidad permanente parcial se ha venido también señalando que "la disminución de rendimiento que (la) caracteriza ... deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta".

Nada añade el recurso a tal conclusión, pretendiendo otorgar superior valor de convicción al dictamen de la SGAM, frente a la ponderación efectuada por la magistrada de instancia, incombatida en esta sede, lo que determina el fracaso de la infracción denunciada.

Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar el motivo de censura jurídica formulado y el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.- En aplicación de los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.b) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,