Sentencia Social 2961/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 183/2024 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.- En función del relato de hechos probados que anteceden a su argumentación en derecho sobre la pretendida nulidad (o subsidiaria improcedencia) de la extinción (por causas ETOP) de los contratos de los "ocho actuales actores", transcribe el Juzgador a quo(en el segundo de sus fundamentos jurídicos) lo dispuesto en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, a relacionar con el 52 del mismo Texto Legal, aludiendo (en el tercero) al "Reglament d'Organització i Funcionament del servei públic de televisió local de Barcelonaqueincorporala regulación de los servicios electrónicos asociados" (y su modificación por Acuerdo del Plenario del Consejo Municipal de 25 de julio de 2014 -BOP de 31 de julio de 2014-). Marco Normativo (en el que cabría incluir, con los efectos que se dirán, el artículo 33 de la LLei de 29 de desembre, de la comunicació audiovisual de Catalunya; en el que se recogen los "Principis d'organització i funcionament del servei públic audiovisual d'àmbit local") desde el que "la empresa demandada efectuaba la prestación del servicio de producción de contenidos ... y servicios técnicos ... reservándose, en su condición de Sociedad Gestora y Directora de BTV, l'exclusiva autoritat i control en relació a la prestació del servei públic de televisió local" (respecto de la cual se atribuía "la versión definitiva de las obras su..."gestión comercial y promocional,...medición de audiencia...la firma de convenios... ylasrelaciones con las administraciones públicas").

En este contexto (relacional) examina el Magistrado su "situación económica" en alusión al informe pericial obrante a los folios 2182 a 2184 de las actuaciones en el que, entre otros particulares, se destaca que la misma "se financia en un porcentaje superior al 96% por transferencias del Ayuntamiento( que ha efectuado "aportaciones extraordinarias") yel4% restante... conpublicidady venta de programas...

Desde el 1 de mayo de 2018... pasó de 23 trabajadores a 240 (a raíz del proceso de "internalización" derivado del cumplimiento de "sentencias de cesión ilegal", y subrogación);habiendo sido Inspeccionada por la Agencia Tributaria respecto al IVA correspondiente a los ejercicios 2015 a 2017, "lo que le ha provocado un 21% de incremento de presupuesto de gastos externos". Considerándose los "proyectados...a 31 de diciembre de 2020" de un 50%. (del que, a su vez, otro 50% se imputa a "provisiones realizadas" en cumplimiento de la sentencia judicial dictada en reclamación de cantidad" por razón de exceso de jornada).

En el año 2020 "el Ayuntamiento invirtió...diez millones de euros como "rescate urgente para evitar la disolución" de la empresa( ex art. 363 LSC) ; comunicándole a la misma "a mediados de 2021...la imposibilidad de continuar aportando fondos".

Entre otros datos de enjuiciamiento que el Juzgador incorpora al fundamento (tercero) que examinamos alude el Magistrado alhechodeque "El servicio audiovisual no se encuentra incluido dentro de los de prestación obligatoria para los municipios" (ex arts. 26 de la Ley 7/1985 y 30 del Decreto de 17 de junio de 1955); resultando "imprescindible incrementar los fondos propios de la sociedad demandada más allá del 4%...mediante la inversión en programas de ficción, cine y otros... Para el ejercicio 2021 la sociedad demandada generaría unas pérdidas de 1.892.463,31euros en función de los resultados en mayo de 2021..."

Tras responder (negativamente, en sus fundamentos quinto y sexto) a la pretendida nulidad de los despidos objetivos (al haberse objetivado, como contraindicios de una supuesta vulneración de la garantía de indemnidad),"unos problemas económicos reales" y no justificarse el concurso de fraude de ley asociado a una inadvertida superación de los umbrales numéricos previsto para el despido colectivo ( arts. 6.4 del Código Civil, 51.1 ET y 122.2 de la LRJS) , rechaza -ello no obstante- la justificación de la extinción contractual "por ausencia de causa lícita", pues aunque "las cifras de la empresa demandada...podrían haber justificado esos despidos, las...del Ayuntamiento...han sido positivas...y éste es la fuente de ingresos casi total de la empresa demandada...si bien entre ellas (reitera) no se encuentra la de financiación de una televisión local(...) En cuanto a las ... organizativas" se pone de relieve (como base también de su injustificación y consecuente improcedencia de la decisión adoptada) que "si el actor (tal y como se recoge en la carta) era de los trabajadores con puesto que podía quedar vacío de contenido" nada se explicó en la misma respecto a la "modificación..., redistribución de funciones...". (Fj octavo) Y, finalmente (por lo que afecta a la"causa productiva"), se remite a la "elaboración de un contrato-programa 2022 a 2025 que implemente los cambios productivos necesarios para la "supervivencia de la entidad" pero que se vería condicionado en su efectividad por una "importante inversión económica" por parte del Ayuntamiento que "atendida sulimitaciónde financiación...solo se puede conseguir con una importante racionalización de la partida de gastos de personal que actualmente representaría el 74% del gasto de explotación y no deja margen para la inversión en programación". Y en la medida que "la carta se refirió a un proyecto de futuro...no puede estimarse como una causa productiva ya concurrente en la fecha del despido...".

SEGUNDO.- Con apoyo en tales consideraciones se pronuncia el Juez a quoenfavor de su improcedencia, con los efectos económico-indemnizatorios recogidos en la parte dispositiva de una sentencia, que es aclarada por auto de 27 de enero de 2023, en lo que concierne tanto al hecho probado quinto (referido a la puesta a disposiciónenfavor de cada uno de los actores) como a la (concordante) rebaja del importe de la indemnización a satisfacer por la empresa en los términos que rectifica el "fallo" definitivo. Sentencia que ambos litigantes recurren en suplicación (desde una doble dimensión fáctico-jurídica): ésta para reiterar la calificación de los despidos "como procedentes y ajustados a derecho"; y la actora para reproducir su (principal) pretensión de nulidad.

Como redactado alternativo al séptimo ordinal fáctico -y con formal sustento en los documentos obrantes a los folios 2382, 2412, 2984 y 2973 de las actuaciones- propugna la empresa la modificación del hecho probado séptimo para adicionar a su texto los siguientes particulares:

"El 1 de mayo de 2018, tuvo lugar una internalización por sucesión empresarial de 173 trabajadores que prestaban servicios informativos y técnicos para ICB a través de la Sociedad BCN Audiovisual SL más la de otros profesionales que lo hacían en diferentes programas externos que también habían presentado demanda (en número de 232) de reclamación de derecho y cantidad...demandas que fueron estimadas y los salarios fijados en las sentencias eran de media entre un 37,52% y un 43.92% superioresa los que los trabajadores percibían con anterioridad pasandolaplantilla de ICB...de 18 trabajadores en 2015 a 265...240 indefinidos y 25 temporales...en 2021 en total". Este mismo hecho es objeto de rectificación (subsidiaria -ex art. 197 LRJS-) por la impugnante del recurso para ("asumiendo en lo esencial" de su contenido el que se ofrece de contrario) incorporar al mismo el particular acreditativo de que la plantilla reconocidasefija "tras el dictado de las sentencias" que declararon la ilicitud de la cesión que examinaban.

La explicita conformidad manifestada respecto al factumdereferencia determina su formal incorporación a un relato judicial que, en cualquier caso, habría de integrarse con las afirmaciones que (con este mismo valor) recoge la fundamentación jurídica de la propia sentencia.

En referencia al hecho probado décimoquinto reclama la adición al mismo de dos nuevos apartados para hacer constar (con apoyo en los folios 2397 a 2402 y 2984) que "De los 265 trabajadores que ICB tiene en plantilla, 232 presentaron demanda judicial frente a la empresa (un 87.55% del total); contando dicho Instituto con un "total de 41 cargos directivos y mandos intermedios en plantilla de los cuales 26 (un 63.41%) presentaron demanda judicial frente a la empresa". Pretensión revisora que debe seguir la suerte favorable de la que le precede y por análoga razón pues, sin perjuicio de su incontrovertida correspondencia probatoria con los documentos que la sustentan, no es ésta cuestionada por la actora-impugnante del recurso más allá de su (formal) oposición a la misma "por reiterativa".

Circunscribe aquélla la adición que solicita al hecho vigésimosegundo a incorporar a la relación de las "doce extinciones de contrato de trabajo" que en el mismo se reseñan la relativa al Sr. Pierre, quien "no había interpuesto demanda a ICB con carácter previo a la extinción de su contrato" (folios 1369 a 1372 y 2984); "extremo fáctico" que la impugnante admite como "totalmente cierto" aunque lo considera "intrascendentea los efectos pretendidos de adverso".

En referencia a esta alegada condición este Tribunal ha venido entendiendo que la trascendencia de la revisión fáctica habrá de "vincularse no tanto a lo razonado por el Juzgador en su sentencia al argumentar la tesis que (la) fundamenta... (y menos aún al criterio de parte favorable a sus intereses) como a lo aducido por el propio recurrente en desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su motivo. De tal manera que sólo para el caso de que la propuesta se manifieste como absolutamente desconectada del debate planteado o coincidente (en su reiteración) con alguno de los particulares que ofrece el hecho objeto de censura podrá ésta rechazarse sin perjudicar el derecho de defensa del recurrente. En todos los demás, en los que (sin perjuicio de la respuesta que haya de merecer el pertinente motivo jurídico) no sea posible anticipar una conclusión que sólo habrá de producirse en contestación al mismo, la posible duda sobre su relevancia deberá resolverse en favor de quien recurre al no poder seguirse una interpretación extensiva de una norma que se limita a tasar los medios de prueba hábiles a efectos de revisión art. 193.2 LRJS) y la forma de producirse ésta (196.3) sin introducir un dato que (como el de la relevancia de la misma) debe ser, por ello, flexiblemente interpretado" ( Sentencias de 17 de diciembre de 2020, 19 de abril de 2021 y 6 de noviembre de 2023; entre otras muchas).

TERCERO.- Como directamente concernido con las causas ETOP aducidas por la empresa en su comunicación extintiva reclama ésta la modificación del hecho probado trigésimo para el que ofrece un texto alternativo del siguiente tenor: "El Ayuntamiento de Barcelona financia la actividad de ICB mediante transferencia de corriente...que supone el 96%de su financiaciónordinaria...habiendo... realizado aportaciones extraordinarias en los años 2016, 2017, 2018 y 2020 para cubrir el déficit patrimonial de ICB por un valor total de 29.3 millones de euros...la última...la del año 2020...de 10 millones de euros. El resultado de su estabilidad presupuestaria...fue de 62.8 millones de euros de déficit en el año 2020 frente a los 47 millones de euros de superávit del ejercicio presupuestario del año 2019(siendo) el presupuestodel año 2021...de -150 millones... el5de abril de 2020 el Ayuntamiento...insta a ICB a adoptar medidas de carácter estructural ...y el...12 de julio de 2021... comunica a ICB su incapacidad para realizar transferencias extraordinariaspara cubrir déficits patrimoniales e insta a ICB a adoptar medidas de reducción y contención del gasto que le permitan reducir el déficit de la sociedad y garantizar su sostenibilidad en los siguientes ejercicios".

Dicha propuesta (seguida de las incontrovertidas "cuentas anuales del Ayuntamiento" con los valores que expresa el factumobjetode reproche) aparece sustentada en la documental obrante a los folios 1810 a 1918; extendiendo la impugnante del recurso su modificación (como "rectificación de hecho" subsidiaria-ex art. 197 LRJS-; alegación "cuarta" de su escrito) a dar "por reproducido el contenido íntegro de la Proposta de Pressupost 2021 (y 2022) de l'Ajuntament de Barcelona...Memoria Explicativa...Resum d'ingressos i despesses..." (obrantes a los folios 1213 a 1231). Así como el "de las Actas del Consejo de Administración de ICB SA" de 12 de mayo, 7 y 21 de junio y 5 y 12 de julio de 2021( folios 475 a 512). Al tiempo que se opone (a través de la alegación "quinta" de su escrito) "al intento de novación fáctica que incorpora" el citado ordinal trigésimo pues "(...) si bien es cierto que el Ayuntamiento de Barcelona...financia la actividad de ICB... ni se precisa qué ejercicio o ejercicios alcanzaron (el porcentaje del 96%)...ni...se razona o constata en qué medida dicho volumen de transferencias de corriente justifica la extinción del contrato de trabajo de los demandantes". Y, en relación al "segundo párrafo cuya adición se postula...nunca puede invocarse como causa válida (de extinción)... el pago de las consecuencias dinerarias de una cesión ilegal...".

Razones de orden metodológico (a implementar, bajo los principios procesales de celeridad e inmediación - art. 74.1 LRJS-, con el fin de soslayar el formaltrámitede "traslado a las partes" a que se refiere el 197.2 del mismo Texto Legal), permiten relacionar la respuesta que deba darse a la modificación que del citado hecho (trigésimo) propone la empresa, con la instada por la actora-recurrente que no viene sino a reproducir (en su literalidad) la ya reseñada como impugnantedelrecurso; a la que "incorpora el contenido de las Actas del Consejo de Administración de ICB...que (se alega) no (habrían sido) recogidas en su... solicitud de rectificación fáctica..." (alegato que no se corresponde con la realidad ante la significada coincidencia de ambos redactados). Propuesta que (examinada en la integridad de su contenido) revela que mientras la formalizada por la mercantil no es puesta en cuestión por quien se limita a refutar su relevancia litigiosa; la que se propugna de contrario "(...) no contiene ningún hecho nuevo ni pretende añadir contenido al relato fáctico...únicamente se pretenden dar por reproducidos un total de aproximadamente 250 folios...". Alegato impugnatorio (de la empresa-recurrida-) que compartimos.

Según resulta de lo dispuesto en el artículo 196.3 de la LRJS en la "interposición del recurso...habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende". Exigencia( de concreción en la propuesta revisoria) que( como se encargan de recordar las sentencias de la Sala 11 de marzo de 2021 y 6 de febrero de 2024; entre otras coincidentes) no puede considerarse debidamente satisfecha "con una remisión ... a un conjunto de informes y pruebas incorporadas al ramo probatorio de parte; pero sin definir en qué modo habrían de proyectarse a una inexpresada (concreta) formulación alternativa; acudiendo a una suerte de espigueo (fáctico) ajeno al carácter extraordinario del recurso en que se ubica".

En su análisis de una propuesta empresarial de revisión de similar tenor a la analizada, advierte este mismo Tribunal (en sentencia firme-según DIOR del pasado 3 de abril- de 16 de febrero de 2024; dictada en relación al despido de otro trabajador de la misma fecha -23 de julio de 2021-y por iguales causas ETOP a las que se enjuician en la litis,-hp cuarto-) que "introduce datos contables relevantes" que, afectando a la regularidad de la decisión empresarial "no constaban en la carta de despido notificada al trabajador,lo cual transgrede frontalmente la prohibición prevenida en el art.105.2 de la LRJS" (a relacionar con el 52.c ET y su jurisprudencial hermenéutica - SSTS de 12 de mayo de 2015 -rec.1731/2014; con reiteración en las posteriores SSTS 784/2020, de 17 de septiembre -rcud.2112/2018-; y 802/2023, de 26 de octubre -rcud.506/2022). Poniendo de relieve, ello no obstante, que" la mayor parte de los datos que pretenden incluirse ... ya figuran en la carta de despido, cuyas cifras económicas han sido declaradas ciertas, como es el caso de lasaportaciones efectuadas por el Ayuntamiento de Barcelona a ICB, así como el porcentaje de financiación obtenida por esta última entidad desde la Administración local meritada. El hecho de que en abril de 2020 el Ayuntamiento requiriera a ICB para que adoptara medidas tendentes a garantizar su estabilidad presupuestaria carece (destacaba dicha sentencia) de relevancia en orden a discernir la concurrencia efectiva de causas económicas. Igualmente, que el Ayuntamiento comunicara en julio de 2021 a ICB su imposibilidad de continuar efectuando aportaciones extraordinarias tampoco comporta la concurrencia de una causa económica, entendida en los términos que más adelante se expondrá....".

Sin perjuicio de lo que se dirá en respuesta a los pertinentes motivos jurídicos de censura respecto a los efectos a derivar de lo ya juzgado en anterior proceso (resolutorio del RS 5777/2023 formulado contra la Sentencia del Juzgado Social nº 28 de Barcelona de 5 de octubre de 2022, dictada en el procedimiento nº 671/2021; esto es ante el mismo organo de instancia que dictó la ahora recurrida de 11 de octubre de 2022) cual es el significado por las SS de la Sala de 10 de enero y 20 de septiembre de 2019 para las que "anteparámetros de enjuiciamientoesencialmenteidénticos...la conclusión debe ser necesariamente concorde a la ... adoptada en supuestos similares; esto es, en unos términos que no podemos desconocer sin perjudicar ineludibles principios de seguridad jurídica...", no podemos eludir la certeza de los hechos de la carta despido en los términos a que alude el Magistrado de instancia en el último apartado de su primer fundamento (y a los que, en esencia, el impugnante no se opone aun cuestionando sus jurídicos efectos en orden a la calificación de la decisión extintiva impugnada). Advertencia bajo la que retomamos el motivo de revisión fáctica del recurso interpuesto por la empresa.

CUARTO.- Tras advertir que lo probado por el hecho trigésimo primero "hay que ponerlo en relación con el fundamento jurídico cuarto y quinto" (con el valor fáctico que implícitamente se le atribuye) insta la modificación del ordinal décimoquinto para el que se propone un texto alternativo expresivo de que la misma "tuvo los datos numéricos de las tablas incluidas en la carta de despido siendoelresultado contable desde enero de 2021 hasta el 31 de mayo de 2021...de -457.780,84 euros de pérdidas con unaproyección a cierre del año 2021...de -1892.463,31 euros... y unresultadofinal a cierre del ejercicio 2021..de -1291.466,27 euros de pérdidas con un fondo de maniobra negativo de -1.224.959,58 euros" (folios 45 a 74, 2418, 2438 y 2442).

Observamos (y la propia impugnante lo advierte) un subsanable error en la identificación del ordinal objeto de revisión y que no es el aludido 15º sino el trigésimo primero, cuyo lacónico texto de remisión ("la empresa demandada obtuvo las cifras indicadas en las cartas de despido objetivo") complementa la recurrente suministrando una mayor y más precisa información sobre los datos que en la misma se recogen. Propuesta que la parte recurrida no impugna efectivamente mas allá de lo alegado respecto a que con la misma "tan sólosepretende enfatizarloya contrastado...con independencia de que tales pérdidas contables no resulten trascendentes por las razones" que efectúa e las "posteriores Alegaciones Octava y Novena".

Bajo el motivo sexto de su recurso (último de los que formaliza bajo la cobertura del apartado b del artículo 193 de la LRJS) adiciona la empresa-recurrente un nuevo hecho probado (trigésimo quinto); formulando su propuesta en atención a lo argumentado por el Juzgador (en su séptimo fundamento jurídico) respecto a las condiciones laborales de los trabajadores afectados; identificando en el mismo (con formal sustento en la documental obrante a los folios 2811 a 2845) el puesto y funciones de cada uno de ellos. Pretensión revisora que debe seguir la suerte adversa su rechazo pues mas allá de lo judicialmente probado respecto a las condiciones laborales de cada uno de los actores (singularmente recogidas en el inatacado hecho primero de la sentencia) la precisión operativo-funcional que se pretende introducir en (sugerida por implícita) conexión con la causa organizativo-productiva alegada en las cartas que se les dirigen comunicándoles la extinción (objetiva) de sus respectivos contratos excede de su formal cobertura al no identificarse en las mismas los novedososdatosque pretende introducir (ex arts. 105.2 de la LRJS y 52.c ET en los términos que han sido interpretados por la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada). Lo que se manifiesta sin perjuicio de la relevancia jurídica de una propuesta a examinar en respuesta al correspondiente motivo jurídico de censura respecto a la calificación del despido impugnado.

QUINTO.- Con el anunciado fin de reiterar la "judicial declaración de sunulidad...por vulneración del derecho a la tutela judicial efectivade los demandantes en su vertiente de garantía de indemnidad... ejecutados (además) en el ámbito de un despido colectivo de hecho o encubierto..." propugnan éstos (bajo idéntica cobertura procesal -ex art. 193 b LRJS-) la modificación del cuarto hecho probado de la sentencia recurrida a modo de complemento del factumobjetode censura para precisar que quien suscribió la notificación empresarial de la extinción impugnada ("el Director Pascal") remitió ("al personal de ICSB" y en la misma fecha de 23 de julio de 2021) un comunicat.... en el quemanifestabaque... no disposaven de temps per obrir una negociació..así como que aquesta no será l'única mesura que haurem de prendre en el Pla de Xoc...."(documental obrante a los folios 1475 y 1476 de autos). Pretensión revisora que es impugnada de contrario sobre la base de una supuesta irrelevancia (litigiosa) de su contenido, que la Sala no puede considerar obstáculo para la misma en armonía con lo significado en el examen de la modificación del hp 22 propuesta por la contraparte y porque, en definitiva y como es el caso, no se cuestiona de contrario la correspondencia probatoria del documento (de parte) que la sustenta como tampoco su eficacia a tales efectos.

Como base probatoria de la adición que se propone de un hecho vigésimo noveno bis se ofrecen por la actora-recurrente los documentos incorporados a los folios1553 a 1557; en la medida que "no han sido valorados por el Juzgador a quonitampoco impugnados en su autenticidad por la contraria parte" (entre los que se encuentran el "correo electrónico que reseña, "conforme a las previsiones de los artículos 319.1 326.1 de la LEc") para hacer constar (entre otros particulares que damos por íntegramente reproducidos) que en dicho correo electrónico (de 9 de febrero de 2022) "se afirma que se inició un proceso de negociación con la RLT...en el mes de octubre que se extendió durante 4 meses... quenos'ha fet en el marc acotat del periode de consultes d'un ERO...comprometiendo(se) la Dirección no fer més acomiadaments" (ERTO)entre el 1 de enero de 2022 y el 31 de diciembre de 2023 "excepte el cessament d'un mínim dels contractes de 8 professionals en els termes que s'han predeterminat amb el Comité d'Empresa...el plantejamemt inicial de l'empresa per tal de corregir la situación va ser fer un ERO...de 40-50 persones...". Propuesta que debe seguir (y por análoga razón) la suerte favorable de la que le precede pues mas allá de que (como de contrario se sugiere) venga o no a reproducir (en la literalidad de su texto) lo ya probado por los ordinales 24º a 27º de la propia sentencia no se cuestiona su correspondencia probatoria ni la eficacia que, a tal efecto, se atribuye al correo electrónico en que se apoya.

Por remisión a la que cita de 23 de julio de 2020 recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2022 que "(...) la Sala ha aceptado un concepto amplio de prueba documental, partiendo de la base de que hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba, (pues mientras aquéllos) "son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; ... la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba"; de tal manera que "las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC". Optando, en este sentido y en singular referencia a aquella primera resolución) por un "concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos reconociendo que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación)". Es por ello (se concluye) que debe atribuirse "la naturaleza de prueba documental a los correos electrónicos, sin que ello (implique) que todo correo electrónico (pueda) acreditar el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados"; siendo "necesario valorar si se ha impugnado su autenticidadpor la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia". Circunstancias, ambas, que concurren en el que es objeto de análisis.

SEXTO.- Finalizada la revisión fáctica que ambos litigantes propugnan de la sentencia recurrida (con la suerte desigual que resulta de los fundamentos precedentes) el orden de respuesta a las distintas cuestiones suscitadas en trámite de recurso (respecto a la calificación de la extinción impugnada como nula o procedente; frente a su declarada improcedencia) lo ajustaremos al seguido por la misma a través de sus fundamentos quinto, sexto (nulidad por vulneración de DDFF y/o por superarse el umbral numérico del artículo 51 ET) y séptimo a noveno (improcedencia asociada a la "ausencia de causa lícita"ETOP; pues "si es por establir el carácter reactiu de la mesurasecondicionaría l'analisi de la resta fins al punt de fer.la innecesaria, ja que la declaración de nul.litat exclouria qualsevol altre pronunciament" - Sentencia de la Sala de 4 de diciembre de 2018; confirmada por la del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2021-). En el bien entendido de que, "ante una pretensión de nulidad de una decisión empresarial por alegada vulneración de derechos fundamental o de libertades públicas el pronunciamiento judicial sobre dicha vulneración debe ser previo a cualquier otro aunque se pudiera apreciar también la nulidad o improcedencia de dicha decisión por defectos formales, puesto que la protección de los derechos fundamentales ha de actuar con carácter prioritario sobre cualquier otra garantía de rango legal, de ahí que al titular del derecho invocado haya de dársele satisfacción mediante un análisis razonado de la afectación que sobre el mismo pueda tener la conducta de la parte demandada, con independencia de que la actuación empresarial se haya ajustado o no las formalidades legales exigidas para llevar a cabo la concreta decisión"; no pudiendo observarse (avanza el Alto Tribunal en su razonamiento) "que las consecuencias para el trabajador sean idénticas sea cual sea la motivación de la calificación de nulidad del despido. Desde luego, no lo es la respuesta, aunque formalmente adopte la fórmula de despido nulo; pues en un caso se estará afirmando que el despido ha constituido medio para perturbar la intangibilidad de un derecho fundamentalyen el otro la calificación solo implica un reproche a la formade efectuar la extinción, sin prejuzgar la existencia o no de la causa...además, la verdadera situación en la que se encuentran las partes tras la reincorporación a que conduce en todo caso la declaración de nulidad se torna, a todas luces, diferente. Si el trabajador ve admitida su pretensión inicial y obtiene una sentencia en la que se declare que el despido obedecía a una intención anticonstitucional, la readmisión lleva implícita la restauración del derecho lesionado. En el caso del despido nulo por incumplimientos de índole formal, al no prejuzgarse la causa misma de la extinción, queda abierta la posibilidad de un nuevo despidoen que se efectúa una acomodación de la forma a la legalidad correspondiente..." ( SSTS de 16 de diciembre de 2014 y 16 de marzo de 2017; invocadas por las de la Sala de 19 de junio de 2017, 16 de junio y 14 de diciembre de 2020 y 25 de octubre de 2021).

Examinaremos por tanto y en primer lugar, los motivos jurídicos del recurso interpuesto por la parte actora; principiando su análisis por el cuarto de los formalizados bajo la denunciada vulneración de los artículos 24 de la Constitución, 55.5 del Estatuto de los Trabajadores "y 108.2 de la LRJS, en conexión con el 183" de la Ley Adjetiva Laboral (referenciada al "derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad").

SEPTIMO.- En desarrollo de la "pertinencia y fundamentación" de su jurídico reproche ( art. 196.2 LRJS) , y tras advertir sobre la "interpretación extensiva" de la que debe ser objeto dicha garantía,fija la recurrente el "sustrato factual" de su denuncia en el que destaca el hecho de que "los 9 trabajadores cuyos contratos se han extinguido por causas objetivas con fecha de efectos de 31.07.2021 se han incorporado a la plantilla laboral de ICB S.A. en razón a sendos procedimientos judiciales en los que se ha declarado o...conciliado judicialmente la existencia de la cesión ilegal de mano de obra"; considerando, por ello, que "el acto extintivo impugnado es reactivo...al ejercicio de las acciones judiciales desplegadas...". A lo que añade que "las 3 causas" que lo sustentan "son directa y exclusiva consecuencia de sentencias...o ...procedimientos judiciales...".

Respecto a la primera de las cuestiones afectas a la vulneración denunciada, y tras relacionar las sucesivas "sentencias firmesporcesión ilegal" favorables a los codemandantes (dictadas entre el 15 de octubre de 2016 y el 15 de octubre de 2020; a las que se adiciona los actos de conciliación referidos a los Sres. Julián, Tomas y Giordano de 27 de abril de 2021), advierte que "no ha sido afectado por las extinciones...ninguno de los empleados de la plantilla laboral reconocida de ICB SA, previa a las cesiones ilegales de mano de obra" (hp quinto); como "tampoco...ninguna de las personas trabajadoras que, aun cuando no integradas en la plantilla originaria de ICB SA se han incorporado formalmente (a la misma) ...sin interposición de demanda judicial alguna...". Indicios de vulneración que considera no han sido neutralizados por quien no habría acreditado el concurso de "causa válida en derecho que justifique" la extinción impugnada"; no pudiendo (frente a lo argumentado por el Juzgador en el fj quinto de su sentencia) "reputarse justificación objetiva y razonable a los efectos previamente expuestos, la circunstancia de que casi toda la plantilla de ICB ha efectuado reclamaciones ya que tal circunstancia (que 232 trabajadores demandaran sobre un total de 265) no orilla el hecho de que ninguna de las 18 personas inicialmente integradas (en la misma)...y que no reclamaron...hayan visto extinguido su contrato de trabajo" .

En relación a la segunda de las cuestiones (de enjuiciamiento, asociadas a la vulneración denunciada) advierte la recurrente que "(...) el epígrafe 1 de las misivas extintivas invoca como causa de despido...el dictado de sentencias judiciales que han declarado la situación de cesión de cesión ilegal de mano de obra en que se encontraban 232 de sus empleados"; esto es, "la judicial declaración de la ilegalidad que ella cometió...(y) por lo que se refiere al siguiente epígrafe 2 tituladoimpacte econòmic de la consideració d'ICB com ENS DUAL...invoca como causa económica...una modificación legislativa (Ley 9/2017; sobre el IVA) que entró en vigor casi 4 años antes de proceder a la extinción de los contratos de trabajo de los actores... invocándoseprocedimientosjudiciales como causa económica..." que tampoco podría verse efectivamente sustentada en el "impacte de la reclamació de les hores excedentàries (epígrafe 3 de la carta)...en tanto no acreditado el impacto económico invocado...". Lo que le lleva a reiterar la nulidad de los despidos desde la "necesaria interpretación extensiva de la garantía de indemnidad" ( SSTS de 19 de abril de 2004, 19 de enero de 2006 y 19 de octubre de 2020; y del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2010); con la asociada indemnización por los supuestos daños morales que considera irrogados en la cuantía de 25.001 euros.

OCTAVO.- Por remisión a los pronunciamientos que reseña tanto del Alto Tribunal (con singular mención de sus sentencias de 18 de marzo de 2016, 22 de enero de 2019, 24 de junio de 2020 y 18 de abril de 2022) como del Constitucional ( SS de 20 de abril de 2009 y 14 de febrero de 2022; entre otras coincidentes) recuerda la de 8 de noviembre de 2023 que "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos... De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ..."; razón por la cual "(...) el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva, de manera que, además de lesiones intencionales pueden darse lesiones objetivascontrarias" a dicha garantía.Es por ello (avanza el Alto Tribunal en su argumentación sobre sus notas características) "que será necesariamente la nulidad (y no la improcedencia) la calificación que corresponda a un despido que vulnere la garantía de indemnidad del trabajador ...peropara que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido ...". Prueba (indiciaria) cuya neutralización incumbe al empleador a quien "corresponderá...la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" (ex arts. 96.1 y 182.1 LRJS) .

A este consolidado criterio se remite (entre otras coincidentes) la sentencia de la Sala de 10 de octubre de 2022, desarrollando (en el quinto de sus fundamentos) los principios informadores de la distribución de la carga de la prueba cuando se alegue vulneración de DDFF "(...) de tal manera que, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad , lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajadoro, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluyacualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar (en definitiva)... bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental".

En referencia a "la conexión de proximidad temporalque requiere la activación de la garantía de indemnidad" (expresamente cuestionada por la empresa-recurrida) advierte la STS de 21 de noviembre de 2023 (invocando la de 9 de diciembre de 2021) que la misma "no puede valorarse en términos absolutos... ya que propia dinámica lesiva de la garantía de indemnidad implica la posibilidad de que la represalia no se produzca inmediatamente tras el previo ejercicio del derecho...el vector temporal (la inmediatez) entre la reclamación y la consecuencia desfavorable no puede valorarse en términos absolutos sino que debe ser contextualizado...En ocasiones, el esquema acción-reacción-nexo causal debe revisarse de forma no cronológica. El supuesto tradicional supone que una acción judicial sea seguida de una reacción adversa, lo que demuestre la vulneración. Sin embargo (se advierte), hay supuestos en los que es la reacción la que permite cualificar la acción"; como así se entendió en el supuesto analizado por la STS de 15 de noviembre de 2022 en el que "el indicio por sí mismo no bastaría para activar la garantía de indemnidad, pero las circunstancias de la reacción determinan que el indicio se cualifique y resulte suficiente". Pronunciamiento al que precede el de 19 de octubre de 2022 que (remitiéndose a las SSTS de 2 de noviembre de 1993, 19 de enero y 16 de diciembre de 1994 y 26 de enero de 1996) reafirma que no puede considerarse la nulidad (por fraude) del despido por el solo hecho de haber "mediado cesión ilegal de trabajadores entre empresas: SSTS 2 noviembre 1993 (rcud. 3669/1992), 19 enero 1994 (rcud. 3400/1992) y 26 enero 1996 (rcud. 635/1995).

NOVENO.- Desde la perspectiva de un análisis cronológico-objetivo del indicio de vulneración (tanto respecto a la significada inmediatez temporal del hecho que vendría a definirla como a los elementos de actuación que lo conforman) y en conjugada referencia a los principios informadores de la carga de la prueba se remite la STS de 20 de octubre de 2021 al consolidado criterio jurisprudencial recogido en las de 26 de abril de 2018 y 22 de enero de 2019, reiterando que "para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad ...sino que ha de acreditar ...un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido" en los términos ya significados en el fundamento anterior.

En su examen del juicio de contradicción analiza, por su parte, el pronunciamiento del Alto Tribunal de 21 de enero de 2021 "la nulidad del despido porsupuestavulneraciónde tutela judicial efectiva, en la vertiente de garantía de indemnidad", poniendo de relieve que mientras "la sentencia ...la deniega ... porque entiende que los posibles indicios de aquella vulneración han sido desvirtuados con la justificación de las causas (ETOP alegadas en la carta)... la sentencia de contraste declara la nulidad del despido porque no se han desvirtuado los indicios de vulneración de la indemnidad... ya existió otro despido nulo por similar vulneración que dio lugar a una readmisión... yse le volvió a despedir por causas objetivas sin que se acreditase la concurrencia de las invocadas..."; confirmando, por su parte, los pronunciamientos del Alto Tribunal de 2 de enero y 22 de diciembre de 2020 las sentencias recurridas en casación que habían descartado"que la presentación de previas reclamaciones interesando que se declarase la existencia de una cesión ilegal haya sido la causa del despido" pues "no hay indicios válidos de vulneración de los derechos fundamentales y de la garantía de indemnidad" (al afectar a la totalidad de la plantilla).

DECIMO.- El escalonado enjuiciamiento de las distintas cuestiones suscitadas en la litis impone, en definitiva, la necesidad de decidir sobre la (normada) regularidad de la decisión extintiva acordada por el empleador, atendiendo a "las circunstancias acreditadas" tanto las fácticas como las jurídicas que se asocian a la "causa" resolutoria esgrimida por éste. Destacando (entre los hechos más directamente concernidos por la primera a solventar en su orden de respuesta; aquéllos que han sido judicialmente recogidos o revisados en la forma reseñada en los fundamentos anteriores) los siguientes

Una serie de trabajadores "que prestaban servicios en un programa de BTV formalmente contratados por Antena Local SL...interpusieron demanda, reclamando que se reconociera su pertenencia a la plantilla de ICB S.A,"; entre los que se encontraban los codemandantes Sres. Matias y Henry (obteniendo ambos, y respectivamente, sendas sentencias firmes a su favor de 30 de octubre de 2015 y la dictada bajo el número 1223/14 del JS 14 de Barcelona" sobre demanda por cesión ilegal interpuesta por el Comité de Empresa). El también actor -Sr. Yeison- "fue incorporado a la plantilla de ICBSA tras la sentencia" de este Tribunal de 24 de octubre de 2019 (RS 3730/2019) e n respuesta a una demanda que había sido presentada el 9 de diciembre de 2015". Los Sres. Julián y Tomas "obtuvieron transacción para ser de ICBSA...".

"El 1 de mayo de 2018, tuvo lugar una internalización por sucesión empresarial de 173 trabajadores que prestaban servicios informativos y técnicos para ICB a través de la Sociedad BCN Audiovisual SL más la de otros profesionales que lo hacían en diferentes programas externos que también habían presentado demanda (en número de 232; lo que supone un 87.55% del total de su plantilla) de reclamación de derecho y cantidad...demandas que fueron estimadas y los salarios fijados en las sentencias eran de media entre un 37,52% y un 43.92% superiores a los que los trabajadores percibían con anterioridad pasandolaplantilla (inicial) de ICB...de 18 trabajadores en 2015 a 265...240 indefinidos y 25 temporales...en 2021 en total". Actuación que se produce en el contexto de la reorganización acometida por el empleador en los (incontrovertidos) términos expresados en su comunicación extintiva que, entre otros particulares, diferencia el personal directivo y administrativo (propio de ICB) y el que prestaba sus servicios como técnicos y en los informativos y programas (que se hallaban externalizados);siendo a raíz de las primeras declaracionesjudicialesde "cesión ilegal" que procede a la internalización de los técnicos y quienes desempeñan tareas en informativos, externalizando al personal de programas y aquel que desarrolla contenidos no informativos.

El Ayuntamiento de Barcelona "financia la actividad de ICB mediante transferencia de corriente...que supone el 96%de su financiaciónordinaria...habiendo... realizado aportaciones extraordinarias en los años 2016, 2017, 2018 y 2020 para cubrir (en temporal coincidencia con el incremento de plantilla derivado tanto de la subrogación operada como de su condena judicial por cesión ilícita) el déficit patrimonial de ICB por un valor total de 29.3 millones de euros...la última...la del año 2020...de 10 millones de euros. El resultado de su estabilidad presupuestaria...fue de 62.8 millones de euros de déficit en el año 2020 frente a los 47 millones de euros de superávit del ejercicio presupuestario del año 2019 (siendo) el presupuesto del año 2021...de -150 millones... el5de abril de 2020 el Ayuntamiento...insta a ICB a adoptar medidas de carácter estructural". El 12 de julio de 2021..."comunica a ICB su incapacidad para realizar transferencias extraordinariaspara cubrir déficits patrimoniales e insta a ICB a adoptar medidas de reducción y contención del gasto que le permitan reducir el déficit de la sociedad y garantizar su sostenibilidad en los siguientes ejercicios". Entre el 1 de enero y el 31 de mayo de 2021 el Instituto demandado sufrió unas "pérdidas...de 457.780,84 euros...con una proyección a cierre del año 2021...de -1892.463,31 euros...y un resultado final a cierre del ejercicio 2021...de -1291.466,27 euros ... con un fondo de maniobra negativo de -1.224.959,58 euros".

El 23 de julio de 2021 la empresa comunica a los actores su despido por causas ETOP con efectos del día 31 del mismo mes; manifestando que no disposaven de temps per obrir una negociació..así como que aquesta no será l'única mesura que haurem de prendre en el Pla de Xoc....". El 18 de febrero de 2022( esto es, pasados casi 7 meses de su anterior comunicación) "la empresa demandada acordó doce extinciones" más en las personasde los trabajadores relacionados por el hecho vigésimo segundo de la sentencia; habiendo interpuesto alguno de ellos "demanda contra sus despidos" Los empleados iniciales de la empresa demandada (Directores y personal administrativo) "no fueron afectados por extinciones de contrato de trabajo...tampoco los trabajadores que no interpusieron demandas".

UNDÉCIMO.- La secuencia cronológico-objetiva de los hechos que se dejan relatados impide considerar (en armonía con lo decidido en la instancia) la pretendida nulidad del despido por supuesta vulneración del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial efectiva, pues si bien es cierto que alguno de los datos suministrados (aisladamente entendidos, cual es el caso de este último) podría sugerir la infracción de la (invocada) "garantía de indemnidad" el conjunto de los examinados no conforma un panorama indiciario del que derivar un desplazamiento de la carga prueba que incumbe al empleador sobre la razonable justificación de una decisión extintiva que se revelaría ajena a "cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión..."; esto es, en los condicionantestérminosque expresa el recurrente como base argumentativa de una pretensión de nulidad cuando consideraque los "indicios de vulneración ... no han sido neutralizados".

Que ello es así lo pone de relieve el propio contexto (económico-temporal) en que la misma se produce. Sin perjuicio de lo que se dirá en respuesta al correspondiente motivo jurídico de censura (que la empresa formula en defensa de la procedencia de una extinción objetiva por causas ETOP, que considera ajustada a derecho), y a los enunciados efectos (previos) de examinar el concurso de un efectivo panorama indiciario de vulneración y su eventual neutralización por parte del empleador; es de advertir que tanto desde la perspectiva de una observada ruptura de la relación de continuidad (cronológica) entre la data en que ésta se produce (el 23 de julio de 2021) y las que se relacionan para cada uno de los actos de parte a los que se pretende vincular (causalmente) su carácter reactivo, como en referencia a su correlación subjetiva no podemos considerar que se ofrezcan indicios de intensidad suficiente como invertir una carga probatoria que, en cualquier caso y a estos limitados efectos de análisis, habría sido suficientemente satisfecha por quien ofrece (con una mayor intensidad probatoria) datos económicos de razonabilidad extintiva que, sin perjuicio de su más detallado análisis en respuesta al recurso formulado por la misma, impiden considerar una sanción (de nulidad) asignable a la extinción subjetivamente imputable al empleador. No pudiendo la Sala entrar a analizar (en el ámbito de la calificación que examinamos) la conexajustificación causal del impacto económico derivado de las decisiones judiciales sobre la cesión ilegal; que (sin perjuicio de lo expuesto sobre su dimensión cronológico-subjetiva) serán tratadas en respuesta al pertinente reproche jurídico referido a la (cuestionada) improcedencia de la decisión extintiva.

DUODECIMO.- A través del motivo quinto de su recurso reiteran los trabajadores-recurrentes la infracción de los artículos 51.1 y 52.c del ET y 122.2 y 124b de la LRJS; insistiendo en que la empresa superó el umbral numérico previsto para el despido colectivo, para lo que "(...) ha de estarse al número inicial de contratos de trabajo potencialmente afectadospor extinciones de contrato por causas objetivas...".

En desarrollo de su jurídico reproche se remite al contenido del comunicado que el Director de ICBA dirigió a toda la plantilla el mismo dia del despido, advirtiéndoles que esa "era la primera acció del Plá de Xoc" y que no disponía "de temps per obrir una negociació...(siendo)...el plantejament inicial de l'empresa per tal de corregir la situación va ser fer un ERO...de 40-50 persones"; constando, asimismo, que en ese contexto "llevó a cabo un proceso de negociació con su Comité de Empresa entre los meses de octubre de 2021 y el 9 de fefrero de 2022". Argumentos de parte a los que añade una sugerida (por implícita) modificación del relato fáctico con su remisión a distintos documentos pero al margen del cauce habilitado por el legislador en su regulación del presente recurso extraordinario (ex art. 193 b y 196.3 LRJS) .

Sobre la base de tales consideraciones (fáctico-jurídicas), y tras aludir a diversas sentencias de la Sala sobre la cuestión que suscita (respecto a la potencialidaddela afectación), advierte (remitiéndose al fj sexto in finedela sentencia recurrida) que "Los nueve primeros despidos objetivos...fueron de 31 de julio (de 2021 ) y los doce siguientes de 12 de febrero de 2022 , lo que implicó una (reconocida) diferencia de seis meses y doce días, superior a los 90 días pero...Antes de ello hubo una negociación intentada... Insistiendo en que la lectura de la demanda...permite constatar fácilmente que...no postuló la nulidad de los despidos por causa en la clausula antifraude"del artículo 51.1 in fine; reiterando (ello no obstante) la infracción de dicha normativa para terminar suplicando la nulidad del despido por las expresadas razones formales apartado II de la "Suplica".

Según dispone la norma cuya infracción se denuncia ( art. 51.1 ET) "A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajofundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores; b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores (...)Cuando en periodos sucesivos de noventa díasy con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbralesseñalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto".

En armonía con esta previsión estatutaria el artículo 122.2 de la LRJS viene a establecer que" La decisión extintiva será nulaen los supuestos señalados en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, así como cuando se haya efectuado en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas para los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores" (a relacionar con el 124.2 b del mismo Texto; según el cual "la demandade despido colectivopodráfundarse en...Que no se ha realizado el período de consultas ... o no se ha respetado el procedimiento establecido en el art. 51.7 del mismo texto legal....".

En su examen de la nulidad por "fraude de ley" (que la norma tasaenlos concretos supuestos de extinciónprevistospor el legislador) se remiten las SSTS de 17 de julio y 26 de septiembre de 2019 al criterio sustentado en la de 10 de octubre de 2017. Conforme a dichas sentencias "cuando aquellosumbrales no se alcanzan en modo alguno cabe utilizar el procedimiento extintivo previsto en el art. 51 ET ... porque no existe en ese caso un derecho a disponer libremente de una u otra modalidad de despido por causas ETOP...-individual o colectivo- teniendo en cuenta que la puesta en marcha de los tramites y procedimientos propios de ese despido colectivo, alcanzan no solo a la propia naturaleza del propio despido, ...sino que también esa opción empresarial equivocada se proyecta sobre todo el ámbito procesal de la legitimación activa -sujetos colectivos- y, lo que es más relevante, desde el punto de vista de la indisponibilidad de los derechos, sobre la propia competencia objetiva de los tribunales, de manera que se atribuye a las Salas de lo Social en única instancia y al Tribunal Supremo la casación, por la vía de una simple opción empresarial y, eventualmente, de acuerdo con los representantes de los trabajadores, de un procedimiento que es colectivo precisamente porque esa dimensión concreta se la ha atribuido la Ley únicamente en aquellos casos en los que se alcanzan los umbrales legalmente establecidos...".

Una conjugada integración hermenéutica de los artículos 51.1 y 52 c ET llevan al Alto Tribunal a considerar ( SSTS de 8 de julio de 2012 y 10 de mayo de 2017) que "cuando el empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas, y cuando es inferior, habrá de acudirse al despido individual... normas absolutamente imperativas o de derecho necesario absoluto, inmodificables por convenio colectivo... puesto que en tal concepto extintivo no sólo intervienen intereses empresariales, sino que se atiende -de manera especial- a intereses públicos evidentes (minorar -en lo posible- la destrucción del tejido productivo), y también los de los trabajadores afectados, como lo evidencian el objeto de las obligadas negociaciones del empresario con los representantes de los trabajadores (evitar o reducir sus efectos .... medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados ... posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial)y la necesidad de que la solicitud sea acompañada -en empresas de cincuenta o más trabajadores- de un plan que contemple las medidas anteriormente señaladas".Decisión se advierte (observación significada por la empresa en su impugnación del recurso) que "sería muy diferente ... en el caso de que una empresa iniciara con los representantes de los trabajadores un procedimiento de despido colectivo que afectara a un número de trabajadores por encima de los umbrales ya analizados, y posteriormente en el periodo de consultas ese número se redujese, precisamente como resultado de la propia finalidad del periodo de consultas, por debajo de tales umbralespues en ese caso sería totalmente legítima esa manera de actuar ya que la competencia objetiva de los tribunales vendría dada por el número inicial de trabajadores potencialmente afectados" con proyección sobre la "competencia objetiva" del Tribunal.

A este consolidado criterio se remite (entre otras coincidentes) la sentencia de la Sala de 4 de febrero de 2021 cuando (con cita del Alto Tribunal de 4 de abril de 2019) viene a reiterar la imposibilidad de "disponer libremente de una u otra modalidad de despido...", admitiéndose la "idoneidad del proceso de despido colectivo cuando se ha llevado a cabo un número de extinciones computables, por causas no inherentes al trabajador, sin seguir los trámites previstos en el art. 51.1 ET" ( STS de 18 de noviembre de 2014). Lo que le lleva a considerar la nulidad de unas extinciones que superan "ampliamente los umbrales previstos...sin observar ninguno de los requisitos formales previstos para el despido colectivo"; que, en consecuencia, se considera producido "de hechoy ...nulopor haberse llevado a efecto sin haber realizado previamente el periodo de consultas...".

En definitiva, la pretendida declaración de nulidad del despido (calificación que nuestro legislador, insistimos en ello, vincula a las causas tasadas previstas en la norma) podrá sí producirse por "fraude de ley" pero siempre que éste aparezca conformado en los términos que en la misma se contemplan; esto es, cuando "la empresa realice extinciones" que, aun no superando aquel umbral numérico, se materialicen "en períodos sucesivos de noventa días...con el objeto de eludir las previsiones contenidas" en el precepto. Presupuesto (normativo de fraude -ex art. 6.4 del Código Civil-) que no concurre en el caso de litis en el que, a la cronológica circunstancia de producirse las mismas una vez transcurrido en exceso aquel temporal condicionante, se añade el numérico-objetivo asociado al hecho de no constar que, en su conjunto, superen éstas el umbral de referencia.

Sobre la base de lo así expuesto y razonado rechazamos este (segundo) motivo de nulidad del despido (por unos inobservados defectos de forma, que la recurrente pretende ineficazmente vincular a una doctrina jurisprudencial referida a una cuestión competencial ajena a la ahora suscitada; y, con ello, la integridad del interpuesto por la actora). Cuestión ésta que no podemos entender afectada por un anunciado "Plà de Xoc" no implementado en términos que pudieran propiciar la aplicación al caso de dicha doctrina.

DECIMOTERCERO.- A través de su motivo jurídico de censura (séptimo de los por ella formalizados) denuncia la empresa-recurrente la "indebida aplicación del artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores. ..en relación con el... 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social" (y su jurisprudencial hermenéutica). Reproche que desglosa en tres subapartados.

Analiza en el primero (A) la "concurrencia de causa económica" ante los resultados negativos que resultan del propio relato judicial de los hechos; a la que se añade la "organizativa" (B) asociada a la "reasignación interna de funciones" acometida por el empleador, sin que el hecho de que las "realizadas por los actores hayan sido asumidas por el resto de la plantilla" implique la ausencia de una causa justificativa a la que se añade la "productiva" (C) "relacionada en gran medida con la causa económica" y con el incremento de plantilla y de costes generados "a raíz de las demandas de cesión ilegal y reclamaciones de derecho interpuestas...".

Sobre la base de un supuesto económico-fáctico coincidente en lo sustancial con el litigioso (ya reseñado en el décimo fundamento jurídico) examina la sentencia (firme) de este Tribunal Superior de 16 de febrero de 2024 (con los efectos jurídico-procesales a derivar de lo significado en el apartado final del fundamento tercero) el efectivo concurso de la "causa económica extintiva" alegada por la entidad empleadora en atención a la "naturaleza jurídica" asignable a la misma; dando respuesta a un planteamiento similar al efectuado por la parte actora, para la que, "(...) en ningún caso, puede existir una causa económica que justifique los despidos del actor y resto de compañeros (afectados por la misma comunicación), por cuanto el ente local responsable de la prestación del servicio, en este caso el Ajuntament de Barcelona (ex art. 33 de LLei 22/2005, de 29 de desembre, de la comunicació audiovisual de Catalunya) debe abastecer de los fondos necesarios para la adecuada prestación del servicio".

Desde la implícita aplicación al caso del principio iura novit curia,y "aun cuando la sentencia de instancia y las partes personadas han ignorado esta circunstancia", examina la Sala esta prejudicial cuestión, advirtiendo (bajo la imputación normativa que efectúa del artículo 3.1.h y 2b de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; a relacionar con las Directivas Comunitarias 2014/24/UE y su interpretación por las SSTJUE de 12 de septiembre de 2013 y de 5 de octubre de 2017) que "no puede desconocerse que la mercantil empleadora es una sociedad mercantil pública, concretamente de carácter local, y que, como tal, se regirá por el ordenamiento jurídico privado, como indica el art. 85 terdela LRBRL " (si bien dicho precepto exceptúa "las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación (...)

A la luz de la jurisprudencia comunitaria transcrita se...concluye que ICB tiene la condición poder adjudicador,a los efectos de contratación pública (ex arts. 3.3e de la LCSP) ...toda vez que se trata de una sociedad mercantil pública cuyo objeto es la prestación de servicios de comunicación audiovisual, creada por el Ayuntamiento de Barcelona, que es el único partícipe en su capital social, y del cual recibe el 98% de su financiación, sin que se pueda apreciar que dicha entidad soporte los riesgos de la actividad empresarial". Y si bien es cierto (avanza el Tribunal en su compartido razonamiento) que la misma es "dependiente en su organización y funcionamiento del Ayuntamiento de Barcelona, por imperativo de los arts.32 y 33 de la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña...esta conclusión no alcanza a catalogar a ICB como Administración Pública en los términos descritos en el art.3.2.b) de la LCSP, por cuanto este apartado está reservado para consorcios o entidades de derecho público...".

Vincula la Sala "la relevancia de la naturaleza pública de la sociedad mercantil empleadora, y de su concepción como poder adjudicador no Administración Pública al hecho de que el despido objetivo por las causas expresadas en el art.52.c) del ET habrá de atemperarse a las singularidades prevenidas en la DA 16ª del ET. ..vigente en la fecha de efectos del despido objetivo litigioso" por causas ETOP; de tal manera que cuando éste afecte a "personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público ... se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) de la presente ley y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas". Principio éste (de estabilidad presupuestaria) al que alude la STS de 20 de octubre de 2021 (seguida, entre otras coincidentes, por la de 7 de marzo de 2024) recordando que, "En orden a la acreditación de su persistenteconcurrencia..., bastará con justificar que durante tres trimestres consecutivos se ha producido una desviación presupuestaria"; sin que se pueda "seguir utilizando financiación externa" al margen de los "principios de estabilidad presupuestaria y de sostenibilidad financiera...".

Consideró la sentencia que analizamos el concurso de "causas económicas habilitantes del despido" en aplicación al caso de una consolidada hermenéutica jurisprudencial del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores; conforme al cual "(...) la justificación del despido económico tiene que realizarse a través de tres pasos: 1º) Acreditar la existencia de una situación económica negativa; 2º) Establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajoy 3º) Mostrar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivasadoptadas para responder a esa necesidad". Así lo entiende la Sentencia de Pleno de la Sala Cuarta de 14 de noviembre de 2017, recordando que "la situación económica negativa está referida a la empresa en su conjunto, de tal manera que, cuando se esgrima causa económica, deberá probarse su concurrencia en la empresa en su totalidad, sin que quepa reducir dicho ámbito a alguno de sus centros, departamentos, divisiones, secciones o unidades productivas autónomas". Parámetro interpretativoquees reiterado en las de 20 de octubre y 15 de diciembre de 2021, 30 de noviembre de 2022 y 19 de diciembre de 2023; alusiva al "juicio de razonabilidad conunatriple proyección y sucesivo escalonamiento...Sobre la existencia de la causa ... la adecuación de la medida ....debiendoexcluirse por contrarias a derecho las ... carentes de una elemental proporcionalidad... pues sibien no corresponde a los Tribunales fijar suprecisaidoneidad ... ni tampoco censurar su oportunidad ... han de excluirse ... aquellas decisiones empresariales... que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores".

DECIMOCUARTO.-Desde el marco normativo-jurisprudencial que examina, y atendiendo al relato de hechos probados a subsumir en su aplicación (que, insistimos, coinciden en lo esencial de su contenido con los que parte el mismo Organo sentenciador -JS 28 de Barcelona- respecto a la "certeza de los hechos de la carta despido en los términos a que alude el Magistrado de instancia en el último apartado de su primer fundamento") consideró la Sala( en contra de lo decidido en la instancia, al margen de esta judicial convicción) el concurso de "causa económica... toda vez que de los datos económicos acreditados puede deducirse la existencia de pérdidas económicas actuales a la fecha de la decisión extintiva... puesya(entonces) existía insuficiencia presupuestaria durante los cinco primeros meses del ejercicio de 2021, en tanto que a 31 de mayo la cuenta de explotación era de -457.780,84€, lo que satisface las exigencias del art. 51.1 del ET, en relación con el art.52.c) del mismo texto normativo...En lo anteriores ejercicios, los costes salariales derivados de las cesiones ilegalesdeclaradas judicialmente habían aumentado exponencialmente, aunque, en rigor, no llegara a registrarse un balance negativo en la cuenta de explotación. No obstante, la inexistencia de pérdidas económicas en los ejercicios anteriores a 2021 no se debe a la estabilidad presupuestaria de ICB, sino a las aportaciones regulares efectuadas por el Ayuntamiento de Barcelona a razón de 10 millones de euros al año, que, en 2020, alcanzó la cifra de 20 millones de euros al haber realizado una aportación extraordinaria de otros 10 millones. Consecuentemente, se ha constatado una situación prolongado de desfase financiero que, en la fecha del despido, acabó traduciéndose en unas pérdidas económicas reales de casi medio millón de euros".

En "recta exégesis" del artículo 33.3 de la Llei 22/2005, de 29 de diciembre de comunicació audiovisual de Catalunya observa el Tribunal que "el mandato del legislador autonómico a las Administraciones Locales para que, por medio de la suscripción de un contrato-programa, preserve la autonomía de la correspondiente sociedad mercantil municipal en la prestación del servicio audiovisual aportando los fondos necesarios no puede determinar la imposibilidad de apreciar la concurrencia de una causa legal de despido si se constata una situación real y efectiva de pérdidas económicas. La interpretación contraria (se advierte) conduciría a afirmar un deber legal, ilimitado y exorbitante, por parte de las Administraciones Locales de atender las necesidades financieras de un servicio público audiovisual gestionado por una sociedad mercantil municipal, por muy deficitaria que la misma pudiera llegar a ser, desconociendo los compromisos de estabilidad presupuestaria de toda Administración Pública" (ex arts..135.1 de la CE, y 4 y 126 TFUE; y del Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria, aprobado en Bruselas el 2 de marzo de 2012).

Más allá de las eventualidades últimas que han generado la causa extintiva, desde el prisma de la relación de trabajo que en este orden jurisdiccional nos ocupa (se concluye) no puede ignorarse la concurrencia real de pérdidas económicas actuales a la fecha del despido objetivo, dando lugar a la existencia de causa legal habilitadora de la finalización del contrato de trabajo a instancias del empresario, ex art.52.c) del ET, en conexión con el 51.1 del mismo cuerpo". Causa económica cuyo concurso "hace innecesario el pronunciamiento sobre el resto de motivos de suplicación formulados por la empleadora, ya que se dirigen a afirmar la concurrencia de causas organizativas y productivas en adición a las económicas ya apreciadas..."; lo que se manifiesta en concordancia con el criterio sustentado por lasSSTS de 25 de enero de 2018 y 20 de abril de 2022, en el sentido de que "Si el empresario promueve el despido por varias causas, el despido es justificado, siempre que pruebe una de ellas, cuya intensidad se adecue razonable y proporcionadamente a la medida".

DECIMOQUINTO.- Razones de ineludible seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) impone que hayamos de seguir el (compartido) criterio de la Sala que, en respuesta a un supuesto fáctico-económico idéntico al ya juzgadoenun anterior pronunciamiento (firme) de este mismo Tribunal, declaró la procedencia de una extinción objetiva comunicada en la misma data que los ahora impugnados y sobre la base de coincidentes parámetros de análisis; sin que obste a ello ni la reproducida referencia (enervatoria) que se pretende derivar del impacto económico de los costes asociados a las declaraciones (judiciales) de cesión ilegal (con el consecuente incremento de plantilla), como tampoco lo alegado por el impugnante (como causa de oposición subsidiaria -ex arts. 197.1 LRJS-) en referencia a la suscripción de 25 contratos temporales "en sincronía o con posterioridad a tales extinciones contractuales....por causas organizativas y productivas" (ex SSTSJ de Madrid de 24 de febrero de 2017 y 18 de mayo de 2020).

Ambas cuestiones han sido expresa o implícitamente examinadas por aquella sentencia (firme) cuando, y en relación a la primera de las citadas, advierte que "(...) más allá de las causas organizativas y productivas esgrimidas en la carta ... la sentencia de instancia se limita a tener por acreditados los "problemas económicos reales" de la entidad empleadora ... derivadas,en parte, de la cesión ilegal declarada judicialmente...". Pero sin que a ello obste que se constaten"unos problemas económicos reales...pues...se puede apreciar como los gastos de personal han aumentado ... por el incremento de plantilla derivado de las sentencias de cesión ilegal que ICB ha acatado...".

En sentencia (firme) de 14 de diciembre de 2020 (3099/2020) consideramos injustificada la causa productiva (que no económica) alegada, partiendo que "el cambio operado en la demanda no viene determinado por razones de mercado ajenas a las adoptadas por la empresa dominante, que primero absorbe de forma prácticamente exclusiva la (condicionada) producción de la filial española (con una eventual recompra con sobrecoste para la misma) para, posteriormente, derivarla a un tercer país sin otra acreditada justificación que la razonablemente inferida de un abaratamiento de costes; siendo en este contexto bajo el que (se advierte) habrá de efectuarse el test de proporcionalidad que la impugnada decisión empresarial no supera" pues "si ...reconocidamente se admite que la relación productivo-comercial entre la filial española y su matriz siempre ha sido idéntica...tal circunstancia, lejos de acreditar una relación de causalidadeficienteen favor de su procedencia, pugna con la realidad (de mercado) a que debe responder la medida adoptada y, fundamentalmente, con el principio de proporcionalidad que debe informarla... reiterando...,en este sentido, que el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores "determina la necesidad de que exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, lo que significa que el precepto no ampara opciones enraizadas en la mera conveniencia del empleador" ( STS de 12 de mayo de 2016).

En el caso de litis, a diferencia del examinado por dicha sentencia, no se preconstituyeunacausa (productiva) de extinción contractual sino que se declarailícitala externalización llevada a cabo por el ICBSA no por razón de haberse ésta producido (desde una eventual regularidad de una lícita descentralización productiva) sino por el modo de implementar el modelo de actividad en los términos que recoge la comunicación extintiva.(Fj 10.3). Y habiéndose agotado aquella declaración (de ilicitud) en sus jurídicos efectos, no pueden éstos hacerse (razonablemente) extensivos a la pretendida "justificación" de una causa económica en la que confluyeelapuntado problema "estructural".

Tampoco puede vincularse la misma la (impugnada) circunstancia de que se hubiesen suscrito "25contratos temporalesen sincronía o con posterioridad a tales extinciones contractuales" cuando ni constan las fechas de los mismos como tampoco el concreto "objeto" funcional de los así concertados.

Tras recordar la triple proyección del "juicio de razonabilidad" en el control judicial de las causas ETOP, en singular referencia a la económica ("existencia de la causa tipificada legalmente ..., la adecuación de la medida adoptada... y su racionalidad") advierte la STS de 19 de diciembre de 2022 (RCUD 3481/2022) que acreditada (como es el caso) "la actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo del actor y no existiendo ningún elemento de hecho que permita sostener con una mínima base indiciaria que en lugar de una amortización de un puesto de trabajo lo que se ha pretendido es sustituir un empleo por otro, la decisión extintiva ...no puede tildarse de falta de razonabilidad, ya que la actuación empresarial queda dentro su libertad de gestión... siendo alactora quien correspondía acreditar esa falta de razonabilidad mediante la prueba de hechos con la necesaria precisión, pues la empresa cumple, en principio, con la carga que le incumbe probando la existencia de la causa y su conexión con la medida extintiva adoptada". Prueba que no satisface quien (desde el constreñido cauce de denuncia que ofrece el artículo 197.1 de la LRJS) se limita a referir (como causa de oposición subsidiaria) la contratación temporal (que no indefinida) de "25 personas trabajadoras empleadas por la demandada durante el año 2021" sin mayor precisión cronológico-objetiva respecto al momento en que las mismas se producen ni al concreto cometido de los así contratados.

DECIMOSEXTO.- Sobre la base de lo así expuesto y razonado desestimamos el recurso interpuesto por la parte actora, acogiendo el formulado por la representación de la empresa demandada a la que se absuelve de la pretensión deducida en su contra; declarando la procedencia (por ajustada a derecho) de su decisión extintiva, con la consecuente consolidación de las indemnizaciones recibidas por los trabajadores-demandantes a quienes se considera "en situación de desempleo por causa ...no imputables" a los mismos - art. 53.5.b ET-).

Firme que sea la presente resolución reintégrese a la empresa-recurrente el depósito y consignaciones por ella efectuadas ( art. 203 LRJS)

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.