Sentencia Social 4073/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 385/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO.- En respuesta a la pretensión de despido improcedente (por razón de haberse procedido al mismo de forma verbal con efectos de 3 de enero de 2022), y tras concluir (como corolario de lo argumentado en el tercero de sus fundamentos) que "la relación que unía al actor con la empresa es de carácter laboral" (con la antigüedad, categoría y salario que consigna el último apartado de su tercer fundamento, en función de lo que en éste se razona sobre el concurso de las notas de dependencia y ajenidad que resulta de las "cuatro testificales" practicadas y del "mismo importe" de las facturas mensuales que refiere) advierte la Magistrada de instancia que "ante la falta de formalización de la misma, conforme al artículo 8.2 del ET, el contrato de trabajo se presume celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa"; de tal manera que su extinción sin "causa ni cumplimiento de requisitos formales" se declara improcedente con los efectos económico-laborales a que alude en el cuarto de sus fundamentos (entre los que no incluye la pretendida "indemnización adicional por incumplimiento de la condición pactada en el momento de la venta, pues "el documento aportado por la actora como nº 5 no constituye prueba concluyente y suficiente" a tales efectos -fj quinto in fine)-.

SEGUNDO.- Frente a lo así resuelto formaliza la empresa condenada un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación que propone de los hechos tercero, quinto y sexto para los que ofrece el siguiente redactado:

"Consta aportado como documento nº 5 por la parte actora una oferta revisada por la empresa Construcciones Mecánico Anexca sin que conste firmada por la empresa demandada ni por el Sr. Camilo" (3º).

" El actor venía prestando servicios para la empresa demandada desde 7.07.2020 como agente comercial como empresario sometido al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos " (propuesta que no identifica el concreto documento que la sustenta, mas allá de su referencia al reverso del folio 86; al tiempo que reconoce que la "prueba aportada de adverso para acreditar la laboralidad se fundamenta en la prueba testifical" cuya judicial valoración critica en el desarrollo de su pertinencia y fundamentación) -5º-.

" Don Camilo cesó en su actividad comercial...sin alegar motivo alguno y sin que remitiera acta de requerimiento notarial, burofax o documento análogo o mediante testigos, en el que solicitara su readmisión en la empresa" (6º).

Merece el conjunto de la pretensión revisoria así articulada la suerte adversa de su rechazo tanto por razón de su litigiosa irrelevancia (y el tenor negativo de alguno de sus particulares) como por la advertida inhabilidad revisora (al no encontrarse entre las pruebas tasadas que dan acceso al presente recurso extraordinario -ex arts. 193 b y 196.3 LRJS-) del contenido de una prueba testifical cuya crítica valoración (según referencia el citado fundamento cuarto de la sentencia) compete exclusivamente al Juzgador a quo en ejercicio de la facultad que el artículo 97.2 de la LRJS le confiere; debiendo ponerse especial énfasis en la advertida circunstancia de no haberse cuestionado la inoperatividad de la indemnización adicional postulada de contrario.

TERCERO.- A través de su motivo jurídico de censura denuncia aquélla la infracción del artículo 218.2 de la LEc, al no ajustarse la sentencia recurrida a "las reglas de la lógica y la razón" cuando argumenta a favor de la existencia de un despido que la parte rechaza al haberse producido la extinción de la relación existente entre las partes "por voluntad del Sr. Camilo "; destacando, en este sentido (al desarrollar la pertinencia y fundamentación de su reproche), que " no existe prueba ... de que el despido se produjera , simplemente el Sr. Camilo se marchó sin dar explicación ... y por motivos que no fueron alegados por la actora..., ( por lo que) careciendo de prueba alguna sobre la existencia de despido verbal debe considerarse -se concluye- que la carga (de acreditar) su existencia es del actor, tal y como se indica en reiterada jurisprudencia ".

Por remisión a lo manifestado en las SSTS de 31 de octubre de 1986 y 13 de noviembre de 1992 (en orden a la superación del rigorismo formalista en los recursos extraordinarios de casación y suplicación), recuerdan las dictadas por esta Sala de 23 de octubre de 2007, 11 de marzo de 2010, 6 de marzo de 2012, 8 de abril, 13 de julio de 2016, 19 de junio de 2020 y 6 de febrero de 2023 (entre otras muchas) como " las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que (lo) regulan ...han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso . De no hacerse sí , es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir ex officio el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, ya que impera el principio de rogación".

En similar sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de septiembre de 2008 cuando (y en referencia a sus pronunciamientos de 18 de octubre de 2003 y 3 de julio de 2006) reitera como "El caràcter extraordinario y casi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales" y "aunque, ciertamente (precisa) desde la perspectiva constitucional , en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido , esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos (y que) desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas"; pero ello siempre y "cuando el escrito correspondiente suministre datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte ...".

Reiterando la doctrina que en la misma se contiene recuerda, por su parte, la STS de 4 de febrero de 2015 (con un criterio que, aunque referido al recurso de casación unificadora, cabe también predicar del recurso -también extraordinario- de suplicación) la necesidad de expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de tal manera que no procede admitir aquéllos que no contengan la "exigible fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada no razonándose sobre la pertinencia y fundamentación de cada motivo ni sobre el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas ". Criterio en el que insiste la posterior del Alto Tribunal de 21 de abril de 2016 cuando por remisión a las que en la misma se mencionan pone de manifiesto que "La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia...".

Advierte (en este mismo sentido) la de 25 de abril de 2018 que " el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso " con la "necesaria extensión de sus fundamentos"; y la advertencia de que su incumplimiento "constituye causa de inadmisión". Doctrina que se manifiesta en armonía con lo decidido en la del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2019 cuando (por remisión a su sentencia de 5 de mayo de 2007 - RCUD 219/2006 -) reitera que todo recurso extraordinario (tanto el de casación que examina como el de suplicación que analizamos) "debe estar fundado en un motivo de infracción de ley..." y que "la exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además... es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia ".

CUARTO.- Esta (formal) cita normativa debe, sin embargo, ceder (en congruente relación con lo expuesto en el fundamento anterior) ante una argumentación que (por su contenido) permita entender cuáles son las razones que llevan a la parte a discrepar del pronunciamiento judicial objeto de su censura; como así acontece en el supuesto ahora examinado en el que la parte recurrida impugna la estimación del recurso ante la "incorrecta formulación del motivo" en el que alude como infringido al artículo 218.2 de la LEc.

Ciertamente que no es tanto un déficit de motivación el que la parte imputa a la sentencia como la defectuosa aplicación al caso los principios informadores de la carga de la prueba tal y como explicita en la exposición argumentativa sobre la pertinencia y fundamentación de su reproche ( art. 196.2 LRJS); sin que la sola omisión de la concreta cita de la correspondiente norma de la Ley Adjetiva Civil pueda obstar al conocimiento de dicha cuestión sin perjudicar el referido a la tutela judicial efectiva (art. 217); máxime si, cual sucede en el caso de litis, debe admitirse su (implícita) invocación en los supuestos en que la decisión judicial aparece fundamentada en esencia sobre el onus probandi en los términos que (entre otras coincidentes) refiere la STS de 3 de mayo de 2018 al señalar que "Es muy legítimo que el recurrente desee censurar el modo en que la sentencia aplica las reglas sobre distribución de la carga de la prueba" siempre que se canalice de "manera clara, explícita y con la pertinente fundamentación".

Reiteran, en este sentido, las sentencias de la Sala de 10 de abril y 15 de noviembre de 2002, 14 de septiembre de 2010 y 19 de octubre de 2021 lo manifestado en sus pronunciamientos de 25 de junio de 2001 y 2 de enero de 2002 al recordar que " quien acciona por despido debe probar la preexistencia de la relación laboral y el hecho mismo del despido " que "impone no sólo la justificada realidad de una subyacente relación laboral entre los colitigantes sino también (y para el supuesto de que -como es el caso- se hubiese probado su existencia) el hecho mismo de la impugnada decisión verbal del empleador; debiendo distinguirse, a tal efecto, "entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa la voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el art. 1214 del Código Civil" (actual 217 de la LEC) - Sentencia de la Sala de 29 de enero de 2001 con cita de la del Tribunal Supremo 25 de julio de 1990-.

Al igual que sucede en el supuesto contemplado por las sentencias de este Tribunal Superior de 2 de julio de 2008 y 9 de noviembre de 2011 al actor incumbe "la acreditación de los hechos que evidenciaran que... fue despedido verbalmente". Se trata (advierte la última de las citadas) de una "problemática compleja, ya que cierto es que el empresario puede despedir a su empleado cuando no hay testigos de la conversación, pero igual conducta puede seguir éste, si es él quien decide dejar la empresa y lo comunica al empresario en similares condiciones"; y, en ambos casos (avanza la Sala en su razonamiento), nuestro ordenamiento jurídico contempla distintos medios de los que se pueden valer los litigantes en defensa de sus respectivas posiciones a fin de que, "en esas circunstancias, puedan intentar evitar los efectos de una posterior negativa de la otra parte a reconocer su conducta (requerimiento inmediato, escrito, telegrama o en presencia de testigos, para que corrobore o desmienta lo manifestado). Es por ello que "el despido verbal puede acreditarse acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal"; forzando la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio... se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal , no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente...".

Por remisión a la sentencia que cita del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2011 reiteran, en este mismo sentido, las de esta Sala de lo Social de 29 de junio de 2016, 12 de noviembre de 2018 y 7 de marzo, 13 de junio y 18 de diciembre de 2019 "que es la parte demandante la que debe probar el hecho - despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 LEC ); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario , por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo , mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo "; pudiendo aquél acreditarse (se insiste en ello) "de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio (...) En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente ...".

A los efectos de deslindar las figuras de la "dimisión/abandono" de la del "despido" se remite la STS de 14 de febrero de 2022 a su ya consolidada doctrina según la cual " El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos ... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable (...) Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito - en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica- laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica. O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran hechos o conducta concluyente reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato, que existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual ".

QUINTO.- Se remite la Sala en su pronunciamiento de 18 de enero de 2016 a esta consolidada doctrina jurisprudencial (singularmente expresada por la sentencia que cita del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2011; a las que siguen las que reseña de este Tribunal Superior), reiterando los modos a través de los cuales se puede acreditar el despido verbal.

En su análisis del concreto supuesto sometido a su decisión destaca aquel primer pronunciamiento que "(...) el día del supuesto despido no existe reacción alguna de la trabajadora" pues no es sino con posterioridad al mismo cuando "remite un burofax, fecha en que la empresa también le remite un burofax requiriéndola para que justifique sus ausencias...".; confirmando el Tribunal el criterio judicialmente adoptado en contra del supuesto despido verbal pues "a pesar de que hay un burofax ... remitido por la trabajadora afirmando que ha sido despedida, también hay ese mismo día un burofax de la empresa pidiendo que justifique sus ausencias". A lo que se añade la significada circunstancia de que "hubo una discusión...y que la trabajadora abandonó su puesto de trabajo y consta que no volvió al mismo. Ante este estado de cosas (advierte la Sala en su casuístico análisis de la cuestión) es tan razonable la versión de la actora, consistente en que fue despedida, como la de la demandada, consistente en que inasistió injustificadamente a su puesto de trabajo, todo lo cual decanta la balanza hacia la desestimación de la demanda, pues la carga de probar el despido verbal es de la actora, y la suavización de la exigencia probatoria en estos casos no puede entrar en juego cuando, como consta en autos, la trabajadora contaba con medios razonables, a su alcance, fácilmente disponibles y nada dificultosos para acreditar su versión de los hechos: grabación del contenido de la llamada del día 24/12, testifical/es o grabación en imagen o sonido o ambas de su supuesta asistencia a su puesto de trabajo el día 27/12, fotografía de su presencia en el puesto de trabajo ese día, etcétera".

En el caso de litis (frente a lo alegado por la parte recurrida en su escrito de impugnación, en el sentido de que "el despido no fue en ningún momento un hecho controvertido...) pone de relieve la Juzgadora (en el fundamento 2.2 de su resolución) que la empresa niega "la existencia del despido", apuntando que fue " más bien el actor (quien) dio por finalizada y resuelta su relación como agente comercial" para la misma ; acto "positivo" causal de extinción contractual (por "abandono") cuya prueba ( a contrario sensu de lo argumentado sobre el particular) incumbe a quien la alega como determinante de la misma. Esto es a la empleadora cuyo recurso debe ser, en consecuencia, rechazado por la Sala; con expresa imposición de costas que, comprensivas de los honorarios del letrado impugnante, fijamos en cuantía de 400 euros ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.