Sentencia Social 3701/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 797/2024 de 27 de junio del 2024

PRIMERO.-Del objeto de la suplicación

La presente suplicación tiene por objeto dirimir, en primer lugar, si el trabajador demandante, que ha venido prestando servicios como operario, mediante contratos temporales, durante 14 años para la empresa demandada, contrata del Ayuntamiento de Barcelona en la zona este de la ciudad para limpieza y recogida de residuos, tiene la condición de fijo discontinuo, con la antigüedad del primero de los contratos. En segundo lugar, habrá de resolverse, en su caso, si el salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente del trabajador fijo discontinuo debe comprender todo el período de vigencia de la relación laboral, o sólo los efectivamente trabajados. Igualmente, habrá de dilucidarse si la extinción de la relación laboral debe entenderse producida en la fecha de expiración del último contrato, o bien en la de la sentencia de instancia, abonando al trabajador los salarios de tramitación devengados hasta esta última.

La parte demandante, URBASER S.A., interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 337/2023 del Juzgado Social nº 16 de Barcelona de fecha 10 de noviembre de 2023, dictada en el procedimiento nº 913/2022, en cuya virtud se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Jesús Manuel frente a aquella, con absolución del Ayuntamiento de Barcelona, declarando la condición fija discontinua del trabajador y la improcedencia de su despido, teniendo por extinguida la relación laboral a fecha de la sentencia con abono de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha.

La parte recurrente fundamenta la suplicación formulada en seis motivos, los dos primeros dirigidos a la revisión de hechos probados al amparo del art.193.b) de la LRJS, y los cuatro restantes a la censura jurídica en virtud del art.193.c) del mismo texto legal, interesando se revoque la sentencia recurrida con estimación de los pedimentos principales y subsidiarios contenidos en el suplico del escrito de suplicación.

El recurso ha sido impugnado por la representación de D. Jesús Manuel, quien ha peticionado su desestimación íntegra.

SEGUNDO.- De la revisión de los hechos probados en la instancia: motivos 1º y 2º

Como se ha referido en el fundamento precedente, el primero de los motivos de recurso está dirigido a la revisión de hechos probados al amparo del art.193.b) de la LRJS, pretendiendo el recurrente que se modifiquen los hechos probados segundo y tercero.

1. Doctrina jurisprudencial pertinente

En concordancia con la redacción actual del art.193.b) de la LRJS, así como la naturaleza casacional y extraordinaria que caracteriza al recurso de suplicación, la reiterada doctrina jurisprudencial exige que, para poder prosperar la revisión de los hechos que se hubieran declarados como probados por el órgano judicial a quo, habrán de concurrir los siguientes presupuestos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso de suplicación cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara (art.196.3). El error de hecho ha de ser evidente y derivarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( STS de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido compendiada, entre otras muchas resoluciones, por las SSTS Pleno 929/2021, de 22 de septiembre, FJ 1º; y 90/2022, de 1 de febrero, FJ 3º. Más recientemente, se reproduce idéntica doctrina en la STS Pleno 197/2023, de 15 de marzo, FJ 1º.

2. Aplicación al supuesto de autos

Trasladando las exigencias legales y jurisprudenciales al supuesto que nos ocupa, procede examinar cada una de las revisiones fácticas instadas por la parte recurrente.

- Hecho probado segundo, párrafo primero, para el cual se propone la siguiente redacción alternativa: " El demandante ha prestado servicios por cuanta y bajo la dependencia de la empresa demandada con categoría profesional de operario y salario mensual bruto a efectos indemnizatorios de 1.722,74€".

La modificación del hecho segundo debe ser desestimada, toda vez que la recurrente pretende fijar en el relato fáctico el salario regulador de la indemnización por despido, que es el resultado de una valoración jurídica y predeterminante del fallo impropio de la narración histórica. Como recuerda la STS Pleno 798/2019, de 21 de noviembre (rec.103/2019), "la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; 06/06/12 -rco 166/11; y 18/06/13 -rco 108/12-)".

- Hecho probado segundo, párrafo tercero, con la siguiente redacción alternativa: " La empresa demandada URBASER es la adjudicataria del contrato de los servicios de limpieza y recogida de residuos de la zona este de la ciudad de Barcelona, desde el 2022 hasta el 2029, siendo órgano de contratación el Ayuntamiento de Barcelona".

Esta segunda revisión fáctica debe correr la misma suerte adversa que la anterior, por cuanto la parte se apoya en la resolución de adjudicación del servicio del Ayuntamiento de Barcelona (folio 55) del cual no se deduce que el período de adjudicación sea el de 2022 a 2029, sino de 2019 a 2027. En todo caso, esta circunstancia carece de trascendencia al objeto del litigio, ya que la misma recurrente reconoce que con anterioridad ya era adjudicataria del mismo servicio.

TERCERO.- De la imposibilidad de sustanciar cuestiones nuevas en fase de recurso: motivo 3º

Descartada la revisión del relato de hechos probados, procede resolver el tercer motivo de suplicación, por el cual, al amparo del art.193.c) de la LRJS, el recurrente denuncia infracción de los artículos 23 y 26 del Convenio Colectivo de aplicación FCC, S.A. CESPA y URBASER, para la actividad de medio ambiente en Barcelona (código de convenio núm. 08009133011995), y los artículos 29 b 2), 30 y 36 del convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado código de convenio n.º 99010035011996 y la infracción del artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación a la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo en Sentencia número 389/2017 de 2 de mayo, recurso 3157/2015.

1. Imposibilidad de sustanciar cuestiones nuevas: doctrina pertinente

Reiteradísima jurisprudencia ha advertido la improcedencia de plantear en sede de recurso cuestiones no suscitadas en la instancia (por todas, STS 1289/2021, de 21 de diciembre, FJ 2º). Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso ( SSTS de 17 de marzo de 2021, rec.14/2021; y de 20 de octubre de 2021, rec.121/2021).

No obstante, la prohibición no se extiende a cuestiones afectantes al orden público procesal, que quedan extramuros de dicha facultad dispositiva, "presentes de manera latente a lo largo de todo el proceso y por tanto pueden y deben ser examinadas en cualquier momento por el órgano judicial. Estas no pueden calificarse en modo alguno de cuestiones nuevas porque no implican una "mutatio libelli" o alteración de la pretensión deducida y de la resistencia opuesta. Cabe por tanto afirmar -- con las salvedades propias del recurso extraordinario y excepcional de casación para la unificación de doctrina, que no son del caso -- que la alegación en un recurso extraordinario como es el de suplicación de un defecto procesal esencial no constituye una cuestión nueva que deba quedar excluida del debate, ya que por afectar orden público puede plantearse en cualquier momento, habida cuenta de que la Sala habría de abordarla incluso de oficio, a tenor de lo prevenido en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así lo ha reiterado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 24-I-94 (rec. 44/92), 27-V-96 (rec. 3892/1995), 20-96 (rec.912/1996) y 15-I- 97 (rec.265/96)." ( STS 26.09.2000, rcud.4847/2000).

2. Solución al motivo de recurso

La parte recurrente alega por primera vez en el curso del procedimiento la necesaria deducción de los importes percibidos por plus de transporte y conservación y mantenimiento de ropa del salario regulador de la indemnización por despido improcedente, ya que entiende que dichas percepciones tienen naturaleza extrasalarial. Esta cuestión no fue aducida en el trámite de contestación a la demanda en el acto de la vista, sino que se introduce sorpresivamente en esta alzada, Muy al contrario, al contestar a la demanda la hoy recurrente prestó conformidad al salario indicado en el hecho primero de la demanda rectora de autos, por ser de una cuantía similar a la calculada por la empleadora demandada. En consecuencia, procede excluir del objeto del recurso este motivo tercero.

CUARTO.- De la calificación del contrato de trabajo como fijo discontinuo: motivo 4º

El motivo cuarto de suplicación es formulado por la empleadora con idéntico amparo procesal, postulando la infracción del art.16 del ET. En esencia, la empresa esgrime que el trabajador firmó un contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción por incremento de trabajo, del 30 de mayo de 2022 al 1 de octubre de 2022, conociendo su temporalidad. Arguye la parte recurrente que no nos encontramos ante un contrato fijo discontinuo porque no hay una repetición cierta, no existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclica en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad. Al contrario, existen unos espacios de tiempo largos entre un contrato y otro, siendo el contrato temporal con antigüedad de 30/05/22.

Subsidiariamente, de considerarse que estamos ante un contrato fijo discontinuo, la antigüedad del trabajador debería ser desde 2/04/2012, puesto que desde el 31 de marzo de 2011 que finalizó el contrato iniciado el día 1/10/2010 (hecho probado primero aportado 6) el trabajador no volvió a ser contratado hasta pasado un año.

1. Diferenciación del trabajador fijo discontinuo con el eventual por circunstancias de la producción en la jurisprudencia

La doctrina reiterada de la Sala IV ya esbozó bajo la vigencia del antiguo art.15.8 del ET 1995, en el régimen anterior al RDL 32/2021 del actual ET, las diferencias sustanciales entre el trabajador indefinido discontinuo y el trabajador temporal eventual por circunstancias de la producción ( SSTS de 1 de octubre de 2001 -rcud.2332/2000-; 12 de diciembre de 2008 -rcud.775/2007; y 22 de septiembre de 2011 -rcud.12/2011), pronunciándose en los siguientes términos: "mientras el trabajo eventual está justificado cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular, la del indefinido discontinuo se produce cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad".

De acuerdo con la doctrina tradicional, "existe un contrato fijo de carácter discontinuo "cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad", mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando "la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular" ( SSTS de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 , 25-febrero-1998).

La STS 730/2020, de 30 de julio (rec.324/2018) es heredera de esta línea exegética y sintetiza esta doctrina en cuanto a los trabajadores fijos-discontinuos, repitiendo que "se caracteriza por que existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad ( SSTS de 7 de mayo de 2015, recurso 343/2014; 24 de febrero de 2016, recurso 2493/2014; y 28 de septiembre de 2016, recurso 3936/2014).

Muy singularmente, un ejemplo práctico de esta hermenéutica fue el que condujo a la doctrina casacional en múltiples ocasiones a calificar como fija discontinua la actividad de prevención contra incendios realizada por las Administraciones Públicas, ya fuera directamente o por medio de contratas ( SSTS 19-enero-2010 (rcud 1526/2009), 3-febrero-2010 (rcud 1710/2009), 3-marzo-2010 (rcud 1527/2009 ), 11-marzo-2010 (rcud 4084/2008), 25-marzo-2010 (rcud 826/2009), 13-mayo- 2010 (rcud 4235/2000), 17-mayo-2010 (rcud 3740/2009), 4-noviembre-2010 (rcud 160/2010), 30-noviembre-2010 (rcud 1103/2010), 22-febrero-2011 (rcud 2498/2010).

2. Solución al motivo de suplicación

Atendido el sentido de la doctrina jurisprudencial, procede la desestimación del cuarto motivo de recurso, confirmando el carácter fijo-discontinuo del contrato de trabajo declarado en la instancia.

No habiéndose accedido a la revisión del relato fáctico, esta Sala quedará vinculada por su redacción, apreciándose en los lapsos temporales durante los cuales el trabajador prestó sus servicios como operario una evidente cadencia intermitente o cíclica. El trabajador estuvo empleado por cuenta de la empresa demandada, contrata del Ayuntamiento de Barcelona para la limpieza y recogida de residuos, durante 14 años, sucediéndose un sinfín de contratos aparentemente temporales que tenía una finalidad permanente idéntica, cual es la contratación del demandante para los períodos en que, como se desprende del hecho segundo, la actividad de limpieza era mayor: otoño, por la caída de hojas de los árboles, Navidad y verano, por los eventos y espectáculos que se celebran en la ciudad. De esta descripción fáctica se colige la unicidad de la relación de trabajo que mantuvo el trabajador con la empresa aquí demandada, desde la fecha del primer contrato, es decir, 1 de julio de 2008, cual será la fecha de antigüedad del trabajador, como concluye la sentencia recurrida.

Finalmente, cabe destacar que el hecho de que el último contrato temporal se hubiera suscrito con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 32/2021 (30 de mayo de 2022), no modifica la calificación del contrato como fijo discontinuo, ni es una circunstancia relevante a estos efectos, ya que, incluso durante este nuevo régimen normativo, que ha ampliado al concepto de trabajo fijo discontinuo, la relación laboral litigiosa mantendría inalterada su condición de fija discontinua (ex art.16.1 ET) .

QUINTO.-Del salario regulador a efectos indemnizatorios en los trabajadores fijos discontinuos y cálculo de la indemnización: motivos 5º y 6º

Confirmada la condición indefinida discontinua del trabajador demandante, deben resolverse conjuntamente los motivos quinto y sexto de suplicación, ambos formulados por la parte actora en virtud del art.193.c) de la LRJS, y que inciden sobre la indemnización por despido improcedente. En el motivo quinto se denuncia la infracción del art 56.1 del ET. En síntesis, la empresa recurrente arguye que, para el calcular la indemnización por despido improcedente, habrán de computarse únicamente los períodos de trabajo efectivo, y no el total de la relación laboral, como hace la sentencia de instancia.

En el motivo sexto de suplicación se denuncia infracción de los arts.110.1 a) y b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y artículo 56 del Estatuto de Los trabajadores, en relación con el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esgrime la recurrente que la sentencia, aunque afirma que fue la empresa la que efectuó la opción por la indemnización en el acto del juicio, tiene por extinguida la relación laboral a instancias del trabajador con abono de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de la propia sentencia de instancia.

1. Salario regulador del despido de trabajadores fijos discontinuos

Las particularidades que ofrece el trabajo fijo discontinuo en el cálculo de la indemnización por despido improcedente han sido resueltas por la jurisprudencia. En este sentido, la STS 730/2020, de 30 de julio (rec.324/2018), recordaba que ya "la sentencia del TS de 23 de octubre de 1995, recurso 627/1995, calculó el importe de la indemnización por despido improcedente de un trabajador fijo discontinuo teniendo en cuenta el tiempo de servicios acreditado por los actores en las respectivas campañas".

La misma sentencia meritada descarta la aplicación de la doctrina contenida en el ATJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18, para el cálculo de la indemnización por despido, por lo que no podrán computarse los períodos de inactividad. La STS 730/2020 señala que el cálculo de la indemnización habrá de atenerse a las siguientes reglas:

1) "El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año". Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad".

2) "La indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado". Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada hasta que se extinguió la relación laboral, incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa.

3) "La indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios".

4) "Si antes del contrato fijo discontinuo, la persona trabajadora ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales ( sentencias del TS de 7 de mayo de 2015, recurso 343/2014; 24 de febrero de 2016, recurso 2493/2014; y 28 de septiembre de 2016, recurso 3936/2014)".

2. Titularidad por la opción de la empresa y salarios de tramitación: doctrina aplicable

I.- La doctrina jurisprudencial ( SSTS 676/2016 de 19 julio -rec. 338/2015-; 706/2016 de 21 julio -rec. 879/2015-; y de 14 de febrero de 2018 -rec. 224/2016-, entre otras), ya resolvió que procede la condena del empresario al abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la fecha de la sentencia en la que se tenga por extinguida la relación laboral a instancias del trabajador cuando conste la imposibilidad de readmisión, pese a que el art.110.1.b) de la LRJS no lo recoja expresamente.

En todo caso, la misma doctrina precisa que "el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal."

II.- Ahora bien, la condena al pago de los salarios de tramitación devengados tan sólo tendrá lugar sea solicitada por el propio trabajador, como ya hemos advertido, pero no cuando sea la empresa la que ejercite la opción de la que es titular en caso de improcedencia del despido. Reafirmando doctrina anterior, la STS 26 de octubre de 2021, rcud.51/2019, recuerda que el derecho a anticipar la opción del despido improcedente siempre se ha reconocido a favor del empleador o FOGASA, salvo las excepciones que puedan haberse establecido, legal o convencionalmente. El trabajador solo ostenta la facultad de solicitar al órgano judicial, ante un supuesto muy concreto, que tenga por realizada la opción de indemnización, pudiendo éste acordarla o no. "Es claro que el legislador ha querido fijar una serie de particularidades en relación con los efectos del despido improcedente y una de ellas ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, mediante el otorgamiento al trabajador de esa facultad sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción que, por cierto, se desvanece desde el momento en el que solo es realizable la indemnización que es lo que, en definitiva, ha querido el legislador solventar mediante esa fórmula ante una situación empresarial tan concreta, en el caso que nos ocupa, de desaparición de la empresa, siendo consciente de que en estos casos FOGASA debe ser parte en dichos procesos".

Pudiera ocurrir que, pese a corresponderle la opción al empresario, que ha comparecido en el plenario, este no la ejercite en el acto del juicio, y sea el trabajador el que solicite en la vista la extinción del contrato de trabajo por constar la imposibilidad de readmisión. En este supuesto específico la STS 758/2023, de 24 de octubre (rec.4332/2021), ha entendido que se cumplen los requisitos para extinguir la relación laboral en sentencia y condenar al abono de los salarios de tramitación.

3. Solución al supuesto de autos

Trasladando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, procede estimar los motivos quinto y sexto de suplicación, este último parcialmente, declarando que la relación laboral se tendrá por extinguida en la fecha de despido sin abono de salarios de tramitación, y que para calcular el salario regulador a efectos indemnizatorios de despido solamente se computarán los períodos de actividad.

I.- En primer lugar, asiste la razón a la empresa recurrente cuando aduce que fue ella la que, como titular de la opción, solicitó en el juicio que la misma se tuviera hecha por la indemnización, como consta en la propia sentencia de instancia, y tampoco niega la parte impugnante. Contrariamente a lo que arguye la representación del trabajador en su escrito de impugnación, no consta en la narración fáctica ningún elemento del que pueda desprenderse la imposibilidad real de readmisión, sino que la empleadora sigue siendo adjudicataria del servicio de limpieza y recogida de residuos en el que estaba empleado el demandante.

En consecuencia, no constando imposibilidad alguna de readmisión, y habiéndose efectuado la opción por la empresa en la vista en favor de la opción, procede estar a la letra del art.110.1.a) de la LRJS. En este sentido, es errónea la aplicación que hace la sentencia de instancia del art.110.1.b) del mismo cuerpo normativo, por lo que no es dable tener por extinguido el contrato de trabajo en la fecha de la sentencia ni tampoco la condena al pago de salarios de tramitación.

II.- En segundo lugar, la sentencia recurrida yerra al calcular la indemnización por despido improcedente del trabajador fijo discontinuo, ya que computa el total de la relación laboral desde su inicio, incluyendo los períodos de inactividad. Habrá de estimarse la indemnización postulada por la empresa en su escrito de recurso, calculada con la antigüedad y salario fijados en la sentencia de instancia, y una vez corregida la errata del período de trabajo 26 del hecho probado primero (que debe ser de 2/11/2020 a 16/01/2021).

Sentado lo anterior, la declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la LRJS; con el artículo 56.1 del ET y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la DT 11ª del ET.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sumando el tiempo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador en virtud de cada uno de los sucesivos llamamientos. Una vez sumados dichos periodos, el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( SSTS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . Ello significa que debemos contabilizar 22 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).

Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012. En este segundo lapso temporal opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( DT 11ª ET) . Aplicando dicha norma debemos contabilizar 78 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 18.302,36 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

SEXTO.- Costas y depósitos

Atendiendo al dictado del art.235.1 del LRJS, no procede la imposición de las costas devengadas. La estimación parcial del recurso conlleva la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir, y la diferencia entre la condena inicial y las cantidades consignadas por el recurrente, firme esta sentencia ( art.203 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,