Sentencia Social 6820/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3837/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 6 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre despido objetivo y reclamación de cantidad (Autos 1003/2021), a instancia de D. Lucio contra la mercantil Traver Muñoz Ópticas Tramu, S.L.

En la demanda, el actor impugna el despido por causas productivas y organizativas realizado con efectos de 11-11-2021, solicitando que se declare la improcedencia del mismo, y de forma acumulada, reclama la parte proporcional de la paga de vacaciones de 2021, 5 días no disfrutados por importe de 468,44 euros, y la compensación por la falta de preaviso por importe de 1.405,33 euros.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo social Nº 6 de Barcelona ha dictado sentencia en fecha 10-10-2022 , en el citado procedimiento, en el que ha desestimado la demanda interpuesta, declarando la procedencia del despido efectuado el 11-11-2021.

En dicha sentencia se concluye que han sido acreditadas las causas productivas y organizativas aducidas en la carta de despido, señalando que tienen una vinculación innegable con los resultados económicos del centro de trabajo en cuestión, que no con la situación global de la empresa cuya viabilidad no ha sido discutida. Argumenta la Magistrada de instancia: " Tal y como acreditan los documentos 2 y 4 aportados por la mercantil, la escasez de demanda ha generado que los costes del establecimiento comercial de Badalona sean superiores al importe de su facturación, al menos desde el año 2019. Ello ha llevado a la mercantil a optar por el cierre del establecimiento; cierre que se efectuó inmediatamente después del despido. Solo esta última circunstancia que no obedece a razones caprichosas o irrazonales, sino todo lo contrario, justifican la necesidad de amortizar los puestos de trabajo del establecimiento. Pero es que, incluso yendo más allá de lo exigible, la mercantil ofreció la posibilidad de recolocar al actor en vacantes existentes en otras ópticas/establecimientos, lo que no aceptó la parte actora dejaron, como única opción al empresario, la del despido. Y acreditadas las dificultades del concreto centro de trabajo, así como la adecuación y razonabilidad de la decisión de finalizar la explotación del centro de Badalona, no resulta lógico que se imponga a un empresario la obligación de mantener un centro de trabajo que lleva al menos tres años dando resultados negativos, como consecuencia de la disminución del volumen de ventas."

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación en el que se alegan sendos motivos, amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y la estimación de la demanda en su totalidad, declarando la improcedencia del despido del actor de fecha 11-11-2021, y la condena de la empresa al pago de la cantidad de 1.395,83 euros en concepto de preaviso no abonado.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone a los motivos esgrimidos, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- El primer motivo del recurso, amparado en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se haya dirigido a la revisión fáctica de la sentencia. La parte recurrente solicita la modificación del Hecho Probado Octavo.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone alegando, en sustancia, que la modificación pretendida no tiene trascendencia y que no se evidencia error de la Juzgadora.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

QUINTO.- Bajo los criterios expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado 8º, cuya redacción es la siguiente: " Las cifras de ventas reflejadas en los informes que emite el programa de gestión contratado por la óptica reflejan los siguientes datos económicos (facturación anual):

.Año 2019: 263.558,49 euros

.Año 2020: 208.591,71 euros

.Año 2021: 178.093,56 euros (Doc. 3 y 4 ramo prueba mercantil)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " Las cifras de ventas del centro de trabajo del actor reflejadas en los informes que emite el programa de gestión contratado por la óptica reflejan los siguientes datos económicos (facturación anual):

.Año 2019: 263.558,49 euros

.Año 2020: 208.591,71 euros

.Año 2021: 178.093,56 euros (Doc. 3 y 4 ramo prueba mercantil)."

Como fundamento de la modificación se cita el documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en la carta de despido.

Ha de estimarse la modificación solicitada. Pues resulta, del documento invocado, la carta de despido que consta aportada con la demanda, así como de los documentos 3 y 4 valorados por la Magistrada de instancia, en el que consta con claridad que los datos de ventas se refieren al centro de trabajo de Badalona, donde prestaba servicios el actor, y así se evidencia también de los propios fundamentos de derecho de la sentencia; siendo relevante la modificación a efectos de la censura jurídica formulada en el recurso.

En consecuencia, el Hecho Probado 8º queda redactado en los siguientes términos: "Las cifras de ventas del centro de trabajo del actor reflejadas en los informes que emite el programa de gestión contratado por la óptica reflejan los siguientes datos económicos (facturación anual):

.Año 2019: 263.558,49 euros

.Año 2020: 208.591,71 euros

.Año 2021: 178.093,56 euros (Doc. 3 y 4 ramo prueba mercantil).

SEXTO.- El segundo motivo del recurso, viene amparado en el artículo 193c) de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social , dirigido a la censura jurídico sustantiva. En dicho motivo se denuncia la infracción de los artículos 51, 52c) y 53 del Estatuto de los Trabajadores, y viene desarrollado en los motivos segundo a quinto. La parte recurrente, en los motivos segundo a cuarto, combate el pronunciamiento de instancia en relación a la calificación como procedente del despido por causas objetivas, considerando que debe declararse su improcedencia; y, en segundo lugar, en el motivo quinto, se refiere a la reclamación de cantidad, sobre la que la sentencia de instancia no se ha pronunciado.

En síntesis, respecto a la calificación como improcedente del despido, la parte recurrente se basa en los siguientes argumentos:

-Pese a que en la carta de despido se aducen causas productivas y organizativas, el despido realmente se fundamenta en causas económicas, y así se desprende de la propia carta de despido, por lo que, al referirse las cifras solo al centro de trabajo, y no a toda la empresa en su globalidad, ello llevaría a la declaración de improcedencia.

-Respecto a las causas productivas, que la carta es muy escueta, pues las causas productivas no aparecen, ya que los datos se refieren a causas económicas, y que, en cualquier caso, los periodos ofrecidos en la carta son periodos que se pueden denominar "periodos de pandemia", cuando el comercio en general, para los años 2020 y 2021, se vio afectado por la pandemia por COVID 19, situación que es temporal, sin que la sentencia haya entrado en esta cuestión.

-En cuanto a las causas organizativas, que el único hecho que destaca la carta es que al trabajador se le ofreció un cambio de puesto de trabajo, que éste declinó, y ello no constituye causa organizativa; sin que el ofrece la posibilidad de cambio de puesto pueda amparar el despido.

En segundo lugar, y respecto a la reclamación de cantidad, señala que aun cuando en el Hecho Probado Décimo de la sentencia, se reconoce que la empresa adeuda la cuantía correspondiente a la falta de preaviso de quince días, por valor de 1.395,83 euros, no existe pronunciamiento respecto a ello.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone al motivo de censura jurídico sustantiva. En sustancia, alega que la carta de despido hace referencia expresa a las causas de naturaleza productiva y organizativa, y no a causas económicas, sin que la mención de magnitudes económicas, como las cifras de ventas del centro de trabajo sito en Badalona, y el volumen de gastos, desnaturalicen las causas productiva y organizativa alegadas; pues las causas productivas (descenso de demanda) tienen un reflejo en la cuenta de explotación del centro de trabajo afectado, y que las ventas obtenidas eran insuficientes para cubrir los gastos, por lo que hacían inviable la continuidad del negocio por la falta de rentabilidad, motivada por el descenso de demanda sostenido, no siendo una situación transitoria, y ello determinó la imposibilidad de continuar con la actividad empresarial en el centro de trabajo, así como la necesidad de extinguir los contratos de trabajo del actor, ahora recurrente, y de la otra persona que prestaba servicios en el centro como dependiente. Respecto a la causa organizativa, alega que, no se requiere la imposibilidad de recolocación del trabajador, y, que, en este caso, además, sí se ofreció al actor la recolocación en otros centros, que el mismo rechazó. Finalmente, respecto al motivo quinto, dirigido a la reclamación de cantidad, que debe desestimarse al no haberse planteado correctamente, ya que no se alega infracción jurídica alguna, ni desarrolla argumentación, ni tampoco la pretensión que persigue mediante el mismo; y que, en todo caso, de considerar la existencia de un omisión en la sentencia, el cauce procesal adecuado hubiera sido el recurso de aclaración y no el recurso de suplicación.

SÉPTIMO.- Para resolver el motivo de censura jurídico sustantiva, referido a la calificación del despido, se ha tener en cuenta la normativa sobre la extinción del contrato por causas objetivas.

El artículo 52. c) del Estatuto de los Trabajadores , establece como uno de los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas: " Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo."

El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores define dichas causas, en los siguientes términos: " Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado."

En cuanto a las causas productivas y organizativas, la sentencia de esta Sala de 15-9-2023 (Rec. 5076/2023), con remisión a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en referencia a la definición las causas organizativas, dice " Son apreciables cuando se producen cambios, entre otros posibles, en la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, que generan sobrantes de plantilla. Debe producirse un evento objetivo previo que a su vez justifique la nueva medida reorganizativa, que es la que determina finalmente la extinción de los contratos. En general, esta causa responde a la aplicación de criterios de optimización del trabajo, determinantes de la puesta en práctica de medidas de reestructuración, reordenación, unificación, centralización, homogeneización o simplificación organizativa ( STS de 21 de abril de 2014 -rec.126/2013 )." Respecto a las causas productivas, señala: " La doctrina jurisprudencial ha precisado que la causa productiva existe cuando se produce una reducción del volumen de actividad que incide en el buen funcionamiento de la empresa, añadiendo que la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa y como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende ( SSTS de 26 de abril de 2013, Rcud. 2396/2012 ; 28 de febrero de 2018, Rcud. 1731/2016 ; y 16 de marzo de 2022, Rcud. 265/2021 )."

En cuanto al ámbito de afectación de dichas causas expone: " Respecto del ámbito de afectación de las causas técnicas, organizativas o productivas, se ha señalado con reiteración ( SSTS de 13 de febrero de 2002, Rcud. 1436/2001 ; de 13 de febrero de 2002, Rcud. 1436/2001 y de 21 de diciembre de 2012, Rec. 199/2012 ) que pueden actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto como en un solo centro de trabajo o en una unidad productiva autónoma, cuando lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo."

Por otra parte, se ha de recordar la jurisprudencia sobre el juicio de proporcionalidad y razonabilidad, en las extinciones por causas objetivas, en el sentido de que la reforma operada en el año 2012, no ha supuesto la supresión de la conexión de funcionalidad entre la causa aducida y la extinción contractual que se pretende ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo 27-1-2014 ( Rec 100/2013), de 15-4-2014 ( Rec 136/2013) y 25 de febrero de 2015 ( Rec 74/2014), de 20-4-2016 ( Rec. 105/2015), entre otras. En la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14-1-2021 (Rcud 2896/2018), se señala:

<< 2. La sentencia del TS de 20 abril 2016, recurso 105/2015 , explica que no solo debe probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva. Además "debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable [...] Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil que, por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido ( art 35.2 CE )".

3. La sentencia del TS de fecha 12 de septiembre de 2017, recurso 2562/2015 , explica que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario, ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial, deben excluirse en todo caso, como carentes de " razonabilidad " y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 26 marzo 2014, recurso 158/2013 ).

4. La sentencia del TS de 11 de julio de 2018, recurso 467/2017 , reitera la doctrina establecida en la sentencia del TS de 27 de enero de 2014, recurso 100/2013 : "aunque a la Sala no le correspondan juicios de "oportunidad" que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial [...] el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado "dumping" social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos".

5. La sentencia del TS de 26 de junio de 2020, recurso 4405/2017 , explica que, acreditada la concurrencia de la causa económica, consistente en la disminución persistente de los ingresos por ventas, "La única fórmula para enervar tal efectividad de la causa sobre la bondad de la decisión empresarial sería la de su desmesura en término de razonabilidad. Mas, como hemos visto, ello hubiera exigido constatar una clara desproporción entre el grado de incidencia económica de la causa negativa y la adopción de la medida extintiva".>>

En sentencia de esta Sala de 12-4-2021 (Rec. 131/2021), y en relación a las extinciones por causas objetivas, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se exponen los diferentes aspectos a valorar, siendo el de la concurrencia de las causas sólo uno de ellos. En ella se razona:

<< Tras la Ley 3/12 no se trata de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla a la situación de la empresa, por lo que la justificación del despido ahora es actual .- El cómo afecten las extinciones al devenir de la organización productiva a partir de las mismas es una cuestión de estrategia empresarial que exigiría un juicio de oportunidad relativo a la gestión de la empresa que el legislador expresamente desea erradicar de la labor de supervisión judicial (vid. Exposición de motivos del RD-ley 3/12).

La nueva regulación del art. 51.1 ET no ha liquidado la conexión de funcionalidad entre la causa económica o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. - Por el contrario, deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir desajustes en la plantilla, lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva .

La prueba, exigida al empresario, requerirá acreditar la concurrencia de la causa económica y productiva, que son las causas más anudadas entre sí, como viene sosteniéndose por la mejor doctrina, así como razonar de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios.

Así pues, la justificación del despido exigirá la superación de tres fases por las empresas:

a. - Acreditar la causa : la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado, o bien causas organizativas o técnicas. (causas ETOP)

b. - Determinar la conexión de funcionalidad, es decir, en qué modo las causas ETOP inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir . Lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva. En dicha conexión tienen un peso específico decisivo los criterios de selección de los trabajadores afectados. Ahora la situación económica negativa o los cambios en la demanda de productos o servicios, que la empresa pretenda colocar en el mercado, deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo, que se pretendan extinguir, puesto que dicha relación es el presupuesto constitutivo, para cumplir el mandato del art. 4 del Convenio 158 de la OIT.. La necesidad de adecuar las causas y sus efectos sobre los trabajadores afectados, se refuerza por la regulación, contenida en los arts. 22.3 y 24.4 RD 1362/2012, de 27-09 , por el que se regula la Comisión Consultiva Nacional de Convenios colectivos .

Así, la STSJ Andalucía 29/11/2012; Nº Recurso 8/2012, afirma que antes de la reforma de la Ley 3/12, conforme el TS en Sentencia 19.1.1998 , correspondía en principio al empresario la selección de los trabajadores que deben verse afectados por la extinción y su decisión, solo será revisable por los órganos judiciales, cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios.

Después de la Ley 3/12 la razonabilidad de la medida debe ser acreditada más si la misma ha sido cuestionada en el escrito de demanda, resultando en consecuencia necesario, la identificación o designación por parte de la empleadora de los criterios de selección del trabajador o trabajadores (en caso de despido plural) que han de verse afectados por la medida, como presupuesto imprescindible para apreciar la adecuada justificación del despido, puesto que está directamente relacionado con el fondo de la decisión extintiva como considera igualmente SAN 15.10.2012 que acaba concluyendo por ello, que la empresa no sólo debe acreditar la concurrencia de la causa propiamente dicha, sino que también ha de argumentar acerca de sus efectos sobre los contratos de trabajo que justifican su extinción, y aquí es donde cobran especial protagonismo, los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido, puesto que su identificación tiene que estar relacionada con la pérdida de utilidad de sus contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada.

c. - Proporcionalidad : consiste en la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad. Hay que razonar la medida de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios .>>

También, en la sentencia de esta Sala de 29-9-2022 (Rec. 2923/2022), se señala: << Del mismo modo, tal como concluimos en nuestra sentencia de 10 de mayo de 2.013 , aún tras la reforma operada por Real Decreto 3/2012, "la mayor flexibilización de las causas de despido objetivo que supone la normativa actualmente vigente, no puede llegar hasta el punto de considerar que la empresa ha quedado eximida de la obligación de justificar la necesidad y razonabilidad de la extinción de los contratos de trabajo, como mecanismo de actuación adecuado para hacer frente a las causas económicas, productivas y organizativas que en el caso de autos se invocan en la comunicación escrita.

Sigue siendo exigible que concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y va de suyo, que han de ser además de cierta entidad y enjundia, de forma que no puede la empresa ampararse en cualquier incidencia o variación menor que pudiere aparecer en su actividad y que no tenga relevancia y trascendencia suficiente para justificar la utilización de esta fórmula privilegiada de extinción de los contratos de trabajo. Lo contrario sería tanto como permitir que pueda alegar cualquier pequeña alteración en su ciclo productivo para acogerse a esta facultad, dando lugar con ello a la más total y absoluta libertad sin ningún control, dejando libérrimamente en manos del empresario la opción unilateral por la extinción contractual con el pago de una indemnización inferior a la ordinaria.

El concepto y la finalidad de la extinción de contratos de trabajo por causas objetivas con base en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción no se han modificado.

Sigue estando configurado como un mecanismo legal para la extinción de contratos de trabajo a menor coste del ordinario, cuando en la empresa concurren circunstancias de esa naturaleza y como instrumento para intentar mantener la actividad empresarial y conservar de esa forma los demás puestos de trabajo no afectados por tan drástica medida.

Forma por ello parte del propio concepto de esta modalidad de despido objetivo, que las causas a las que se acoge la empresa tengan una cierta relevancia y trascendencia en el normal funcionamiento de la misma, de tal manera que la decisión extintiva pueda estar justificada y considerarse además como razonablemente adecuada para afrontar esa nueva situación que se ha presentado en la actividad empresarial.

Por este motivo, la correcta interpretación de esta mayor flexibilización efectuada por el legislador de los requisitos anteriormente exigidos, no exime al empleador del deber de acreditar que real y efectivamente atraviesa por dificultades de cierta entidad para cuya superación es medida adecuada y razonable la extinción de contratos de trabajo".>>

OCTAVO.- Bajo los criterios normativos y jurisprudenciales expuestos, se ha de analizar al caso enjuiciado.

Para ello, hemos de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tiene aquí por reproducido, con la modificacion estimada en la revisión fácticas. Del mismo, y en lo que aquí interesa, resultan los siguientes extremos:

-El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada Traver Muñoz Opticas Tramu, S.L., con contrato indefinido a jornada completa, categoría profesional de técnico (óptico optometrista), percibiendo un salario bruto mensual de 2.804,41 euros, con inclusion de prorrata de pagas extraordinarias,

-El centro de trabajo del actor era el situado en la calle del Mar nº 9 de Badalona, (Óptica Andorrana); en dicho centro de trabajo prestaban servicios el actor, como óptico, y el Sr. Pio como dependiente.

-El contrato de trabajo del actor estuvo suspendido temporalmente desde el 24-3-2020 al 31-7-2020, como consecuencia de su inclusión en el expediente de regulación temporal de empleo, tendente a suspender de forma colectiva 49 contratos de trabajo de la mercantil demandada.

-En fecha 11-11-2021 el actor recibió carta de despido por causas objetivas, organizativas y productivas), con efectos de la misma fecha. En dicha carta se expone que la Dirección de la empresa ha constatado, en el establecimiento de Badalona, un volumen de ventas inferior durante el año 2021 a otros años, efectuando una comparativa del año 2021 respecto al 2019, en cuanto a la facturación, y ello se traduce en un caída de la facturación del 22,33%, exitiendo pérdidas acumulades en el centro en 2021 de 48.561,25 euros; y que de ello se desprende que la organización actual de personal para prestar servicios de venta y atención a los clientes en el establecimiento de Badalona es del todo excesiva y no está en línia con las necesidades actuales del mercado, al existir un descenso de actividad, acompañado por un coste superior a los ingresos, que hacen no rentable la situación, e inviable el mantenimiento de una tienda con ese nivel de ventas y en la que los gastos superan con creces los ingresos; por lo que se ve obligada a toma la decisión de cierre de la tienda, y de esa forma, evitar que la situación resulte más negativa, siendo ya insostenible. (Hecho probado 3º, que da por reproducida la carta de despido).

-Con carácter previo al despido, la mercantil demandada ofreció al actor la posibilidad de pasar a prestar servicios en los establecimientos de Manresa o Sant Viçens del Horts; ofrecimiento que fue rehusado por el actor.

-El Sr. Pio, dependiente en el establecimiento de Badalona, recibió carta de despido por causas objetivas, organizativas y productivas, con efectos de 11-11-2021.

-En fecha 12-11-2021 se produjo el cierre y baja en IAE del centro de trabajo de Badalona.

-La mercantil demandada rescindió el contrato de arrendamiento sobre el local comercial sito en la calle Mar, 9 de Badalona el 17-11-2021.

-Las cifras de ventas del centro de trabajo del actor (Óptica Andorrana Badalona), reflejadas en los informes que emite el programa de gestión contratado por la óptica reflejan los siguientes datos económicos (facturación anual):

.Año 2019: 263.558,49 euros

.Año 2020: 208.591,71 euros

.Año 2021: 178.093,56 euros

-Las cifras de ventas en la óptica Andorrana Badalona de los años 2019, 2020 y 2021 fue inferior a los costes que debía afrontar el establecimiento.

-La empresa adeuda al trabajador la suma de 1.395,83 euros brutos en concepto de preaviso.

Con base en los elementos fácticos expuestos, ha de concluirse en el mismo sentido que la Magistrada de instancia, por las consideraciones siguientes.

Em primer lugar, ha quedado probado que las causas alegadas en la carta de despido son claramente, causas productivas y organizativas, y no económicas, como pretende la parte recurrente. Se alega como causa productiva el descenso del volumen de ventas en el establecimiento de Badalona durante el año 2021, y ello alude claramente a una reducción del volumen de actividad, y la causa organizativa, el cierre del establecimiento de Badalona, al ser superior los gastos a la cifra de ventas, y no ser viable el mantenimiento del mismo.

En segundo lugar, ha quedado probada la realidad de dichas causas. Pues consta que, en el establecimiento de Badalona, donde el actor prestaba sus servicios, en el año 2019 la facturación fue de 263.558,49 euros, y en el año 2020 fue de 208.591,71 euros, y en el año 2021 fue de 178.093,56 euros; asimismo ha quedado probado que durante los años 2019, 2020 y 2021 la cifra de ventas fue inferior a los costes en el establecimiento; también ha quedado probado que la empresa demandada, despidió por las mismas causas productivas y organizativas al otro trabajador del establecimiento con fectos de 11-11-2021, y, finalmente procedió al cierre de dicho establecimiento en fecha 12-11-2021.

En tercer lugar, que las causas acreditadas no tienen un carácter temporal, derivados de la situación por la pandemia del COVID-19, sino que son estructurales, tal y como ha señalado la STS de 22-2-2022 (Rcud. 232/2021); lo que viene evidenciado por el hecho de que en el año 2020, en el momento de más afectación por la pandemia, el establecimiento tuvo más facturación que en el año 2021, y por el hecho de que ya en el año 2019, anterior a la pandemia, la cifra de ventas era inferior a los costes del establecimiento.

En cuarto lugar, y en términos de razonabilidad, proporcionalidad y funcionalidad de la medida extintiva, también ha quedado probada que la decisión empresarial no es una mera decisión de conveniencia, sino que se debe a razones objetivas, siendo la misma es adecuada y proporcional, Ya que la decisión de cierre del establecimiento de Badalona, viene justificada por el descenso en la facturación que ha provocado que, desde el año 2019, y sobre todo en el año 2021, la cifra de ventas sea inferior a los costes del establecimiento, lo que incide claramente en viabilidad y mantenimiento del mismo.

Razones que llevan a desestimar el motivo de censura juridico sustantiva referido a la calificación del despido.

NOVENO.- Por último, se ha de examinar el motivo de censura jurídica dirigido a la reclamación de cantidad, en concreto, por la falta de preaviso, por importe de 1.395,83 euros.

En primer lugar, debe señalarse que, si bien formalmente, este motivo se plasma en el el ordinal Quinto del recurso, y en el mismo no se cita la infracción jurídica denunciada, ha de tenerse en cuenta que la censura jurídico sustantiva, se encuentra plasmada en el motivo segundo, donde se citan los preceptos que se entienden infringidos, que luego se desarollan en los motivos siguientes; y en este motivo se cita el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, donde se regula la concesión del preaviso de quince días, y su compensación, en caso, de la falta de dicha concesión; por lo que el motivo quinto es el desarrollo de esta infracción jurídica. Por otra parte, sí existe pretensión formulada respecto a la reclamación de cantidad, pues en el suplico de la demanda se solicita la condena al pago de 1.395,83 euros.

Y en segundo lugar, debe señalarse que aun cuando la sentencia de instancia no hace pronunciamiento sobre la reclamación de cantidad, ha de entenderse implícitamente desestimada, ya que en el Fallo de la sentencia de instancia se desestima la demanda interpuesta, en la que se ejercitaba tanto la acción de despido como la de reclamación de cantidad; por tanto no estamos ante un supuesto de mera aclaración de demanda, como aduce la parte demandada, en su escrito de impugnación.

Realizadas las anteriores precisiones, ha de estimarse, en este extremo, el motivo de censura jurídico sustantiva. Pues el articulo 53 del Estatuto de los Trabajadores, en su número 1 apartado c), establece como uno de los requisitos para la extinción del contrato por causas objetivas: " Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento." Y en su número 4, último párrago dispone: " No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan."

Y acreditado, en este caso, que la empresa comunicó al actor su despido el 11-11-2021, con efectos de la misma fecha, por lo que no le concedió el plazo de preaviso, así como que tampoco le pagó los salarios de dicho periodo por importe de 1.395,83 euros brutos, procede la condena de la empresa al pago de dicha cantidad, y al no haberlo considerado así la sentencia, la misma ha infringido el precepto anteriormente citado.

DÉCIMO.- Por todo lo expuesto, y en virtud del artículo 201.1 y 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe estimarse parcialmente el recurso de suplicación formulado, revocando parcialmente la sentencia de instancia, en el sentido de estimar parcialmente la demanda respecto a la reclamación de cantidad, condenando a la empresa demandada a pagar al actor la cantidad de 1.395,83 euros brutos en concepto de salarios por la falta de preaviso, manteniendo el pronunciamiento relativo a la acción de despido.

UNDÉCIMO.- En virtud del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,