Sentencia Social 4112/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7985/2022 de 28 de junio del 2023

PRIMERO. Planteamiento del recurso.

Carlos María interpone recurso de suplicación contra la sentencia número 143/2022, dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Lleida en fecha 3-05-2020 en procedimiento 176/2022, que estimó en parte la demanda interpuesta por la recurrente en reclamación de cantidad frente a DHEENDHA SARKAR, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en reclamación de cantidad, en la que postulaba el abono de diferencias salariales, finiquito e indemnización por fin de contrato.

El presente recurso se estructura dos motivos, formulados con amparo procesal en lo dispuesto en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS. Solicita la adición de un nuevo hecho probado sexto y denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 217 LEC, el Real Decreto 231/2020 que aprueba el salario mínimo interprofesional para 2020, el artículo 34, apartado 9 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (ET) en la redacción dada por Real Decreto 8/2019 de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral.

El recurso no ha sido impugnado por la parte demandada.

SEGUNDO.- Pretensiones deducidas en la demanda y fundamentación de la sentencia.

En la demanda origen de las presentes actuaciones, instada en reconocimiento de derecho y cantidad, se reclama el reconocimiento de la realización por el demandante de una jornada laboral diaria de 8 horas (40 horas semanales), realizadas durante el período 1 de junio a 27 de noviembre de 2020, La reclamación de cantidad comprendía las diferencias retributivas de junio a noviembre de 2020 en importe de 3.503,44 euros, más las diferencias por la parte proporcional de vacaciones en el importe de 547 euros y el importe de la indemnización por fin de contrato temporal en la cantidad de 219 euros, ascendiendo el importe total inicialmente reclamado a 4.269,44 euros.

La demandada no compareció al acto de juicio y la sentencia de instancia no declaró acreditada la jornada de 40 horas y realizó el recálculo de las diferencias de salario y vacaciones partiendo de la jornada de 20 horas fijada en el contrato de trabajo y de las fechas de alta y baja acreditadas en el informe de vida laboral, del 30-09-2020 al 27-11-2020 y del 10 al 14 de julio de 2020. No reconoció la indemnización por extinción del contrato, cifrando el importe de las diferencias retributivas en la cantidad de 395,10 euros, a la que no aplicó el interés por mora del 10% ante la estimación parcial de la pretensión, fijando la cantidad de 100 euros en concepto de costas del proceso a cargo de la demandada incomparecida.

El recurso combate la ratificación de la jornada a tiempo parcial y limita la reclamación a las diferencias retributivas correspondientes a los meses de octubre, noviembre y parte proporcional de vacaciones, en el importe total de 1.652,78 euros.

TERCERO.- Análisis de los motivos del recurso.

a) Revisión de los hechos declarados probados ( art. 193, b) LRJS)

Como recuerda la STS de 25-6-14 rec. 198/13, con cita de la jurisprudencia de la Sala, para que pueda prosperar la revisión y apreciarse error del juzgador en su redactado u omisión deben concurrir las siguientes exigencias: 1º) que la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) que se identifique el documento y se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) que el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4º) que el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo".

A tal efecto no todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo (Por todas, sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 15 de julio de 2021, recurso 68/2021 y las citadas en ella).

La modificación pretendida consiste en añadir un nuevo hecho probado sexto sobre la base del redactado alternativo que propone:

"SEXTO.- La jornada laboral del actor durante la vigencia del contrato fue de 40 horas semanales, es decir, a tiempo completo.

En el momento de finalizar la relación laboral la empresa demandada debía al actor la cantidad global de 1.652,78 euros, la cual se desglosa de la siguiente:

661,78 euros por diferencias salariales devengadas durante el mes de octubre de 2020.

797 euros por diferencias salariales devengadas durante el mes de noviembre de 2020".

194 euros en concepto de parte proporcional de las vacaciones".

Fundamenta la adición en la aplicación de la "ficta confessio" ( art. 91,2 LRJS) y en el "principio general" del Estatuto de los trabajadores que presume que la relación laboral que realizan los trabajadores es a tiempo completo. Sostiene que, conforme a lo establecido en el art. 34 ET, corresponde al empresario acreditar el carácter parcial de la jornada y que solicitó la aportación al acto de juicio de la documentación que acreditara el carácter parcial de los servicios (justificantes de control horario del actor durante la vigencia de la relación laboral), sin que fueran aportados al procedimiento, no habiendo comparecido la demandada al acto de juicio. Considera que debió apreciar la juzgadora que la jornada del demandante durante la vigencia de la relación laboral era a tiempo completo a diferencia de lo que refleja el contrato de trabajo suscrito.

No puede prosperar la revisión formulada basada en exclusiva en la inaplicación de la "ficta confessio", cuya facultad aplicativa incumbe a la juzgadora de instancia, no siendo apta a efectos revisorios la prueba de interrogatorio no realizada. La referida facultad aplicativa debe llevarse a cabo valorando el resultado de la restante actividad probatoria que a las partes incumbe, sin que pueda la recurrente instar la revisión sin basarla en otros elementos de valoración que la juzgadora debió valorar.

La sentencia razona en su fundamento jurídico segundo que, acreditada la antigüedad, categoría, salario y período de prestación de servicios, no se corresponden éstos con los postulados en la demanda y, en lo concerniente a la jornada y horario y a la realización de una jornada a tiempo completo, que la afirmación no viene refrendada por elemento probatorio alguno, cuando consta en la vida laboral del demandante y en el único contrato aportado el carácter parcial de la jornada. No indica la juzgadora la relevancia que pudiera tener la documentación solicitada en la demanda para acreditar la mayor jornada realizada, a los efectos de descartar la aplicación de lo dispuesto en el art. 94, 2 LRJS. La recurrente, si bien no cita expresamente el precepto a los efectos de tener por acreditada la jornada realizada, pone de relieve que por el Juzgado se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas en la demandada, entre éstas el registro horario acreditativo de la jornada realizada, y demás documentación solicitada en la demanda, y que dicha prueba no pudo practicarse en el acto de juicio, dada su incomparecencia. Considera que debió aplicarse lo dispuesto en el art. 34 ET y en la presunción que establece del carácter a tiempo completo de la jornada.

La postulada inaplicación de los preceptos que indica debe ser analizada a través del cauce de la letra c) del art. 193, LRJS, pues no se postula la revisión fáctica sobre la base de documentos o pericias, sino por la inaplicación de la normativa que considera que la juzgadora debió valorar. Cabe aceptar exclusivamente la modificación propuesta, a los efectos de determinar los períodos e importes que debiera percibir en una jornada de 40 horas, durante el único período contractual que se reclama, por diferencias salariales de octubre, noviembre y parte proporcional de vacaciones debidos a la finalización de la relación laboral, de establecerse la presunción a jornada completa que solicita que se aplique.

b) art. 193 c) LRJS : Infracción de normas sustantivas o jurisprudencia

El apartado c) del art. 193 de la LJS o permite la denuncia de infracciones jurídicas cumpliendo una serie de requisitos:

-Exponer con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o parte recurrente, no estándole permitido abordar las infracciones no denunciadas, debiendo además estas alegaciones, efectuarse con arreglo a las referidas formalidades, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada.

.-Citar con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio.

-Indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación.

-Desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido, lo que no ha realizado el recurrente en el supuesto que nos ocupa. En este sentido afirma el TC en sentencia 71 /2002 de 8 abril, que "la interpretación de los presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan amplia que conduzca al desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos establecidos en las leyes para la admisión de los recursos, dejando así a la disponibilidad de las partes el modo de su cumplimiento. Hemos dicho que estos presupuestos procesales no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen. En consecuencia, y de modo congruente con la doctrina anteriormente expuesta, hemos afirmado en repetidas ocasiones que la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( TC 230/2001, de 26 de noviembre), no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente. Por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen ( SSTC 16/1992, de 10 de febrero, y 40/2002, de 14 de febrero)".

Como infracción normativa alega la vulneración de lo dispuesto en el art. 217 LEC y como normas sustantivas considera infringido lo dispuesto en el art. 34,9 ET y el Real Decreto 231/2020 que aprueba el salario mínimo interprofesional para 2020, postulando las diferencias respecto a la jornada de 40 horas del período reconocido en la sentencia según el salario mínimo interprofesional vigente en 2020, en importe de 1.652,78 euros, más el 10% por mora. Considera que se aplica la presunción "iuris tantum" de que realiza jornada a tiempo completo, salvo acreditación por el empresario en el acto de juicio de que la jornada realizada es a tiempo parcial, presunción no desvirtuada dada la incomparecencia de la demandada.

Como hemos indicado en relación a los efectos de la "ficta confessio" establecidos en el art 91, 2 LRJS, en relación con lo dispuesto en el art. 217 LEC, es una facultad que sólo a la juzgadora corresponde y no puede dar lugar sin más a la estimación de la demanda. La juzgadora expresa en su fundamento jurídico segundo las causas por las que no reconoce el derecho al devengo de los importes reclamados por cada uno de los conceptos, señalando que correspondía al demandante en aplicación de lo dispuesto en el art. 217 LEC acreditar la realización de la jornada postulada. Tampoco ha hecho uso de la facultad que el art. 94,2 LRJS le atribuye en relación a la mayor jornada efectiva que afirma la recurrente que realizaba, pese a que en el tercer otrosí primero punto 2 de la demanda se reclamó la aportación de la copia del contrato y del control horario en el período que afirma haber prestado servicios y, pese a la incomparecencia de la demandada, ha concluido que establecida la jornada y horario en el contrato, no podía tener por acreditada la realización de mayor jornada sin una mínima prueba que acreditara su realización.

No podemos compartir totalmente el razonamiento de la juzgadora de instancia en relación a la valoración que debe merecer la falta de aportación por la demandada de la documentación que le fue requerida, partiendo de las obligaciones de las partes y la carga probatoria que les corresponde en la determinación de la jornada realizada y el exceso de las horas realizadas respecto a las formalmente pactadas, así como del hecho que el trabajador tiene suscrito un contrato a tiempo parcial, al que se anudan unas especiales prevenciones en materia de jornada, relativas tanto a la adecuación de las establecidas en el contrato con las efectivamente realizadas, al margen de la facultad de realización de horas complementarias, como la efectiva realización de éstas superando los márgenes legales previstos.

Dispone el art.34.9 ET, en la redacción dada por el RD-ley 8/2019 de 8 de marzo, que estableció en su DF 6ª su vigencia a partir del 12-05-2019, lo siguiente:

"La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social".

Por su parte el artículo 12 del ET, al regular el contrato a tiempo parcial, que es el que formalmente había suscrito el actor, establece que la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

Consta en el relato de hechos probados de la sentencia que el actor prestó servicios para la empresa DHEENDHA SARKAR, S.L. desde el 1-07-2020 al 14-07-2020 y del 30-09-2020 al 27-11-2020 en virtud de sendos contratos eventuales por circunstancias de la producción a tiempo parcial y que el último de los suscritos contemplaba una jornada parcial de 20 horas semanales

La Sala ha abordado la cuestión entre otras en la STSJC 2 de enero de 2023, núm. 170/2023, recurso: 5906/2022, y doctrina que cita), estableciendo que tras la entrada en vigor del RD Ley 8/2019 de 8 de marzo, con la nueva redacción dada al art. 34.9 del ET, en aplicación de la STJUE de 14 de mayo de 2019, asunto C- 55/2018, a partir de 12/05/2019 el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, señalando:

"... la previsión del 34.9 ET debe armonizarse con el art. 217 LEC ("Carga de la prueba") cuando indica que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda (apartado 2), e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior (apartado 3), todo ello matizado con el mandato de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio (apartado 7). Del análisis conjunto de dichas normas, atendida la obligación que tiene la empresa de mantener un registro horario en el que se detalle el tiempo de trabajo y, en consecuencia, las horas extraordinarias caso de que existan, es evidente que dicha parte (la empresa demandada) dispone de mayor disponibilidad y facilidad probatoria: razón por la que, en el caso de ser requerida para aportar dicho registro y de no cumplirlo, debe considerarse probado lo alegado en la demanda, de no ser algo totalmente ilógico, absurdo o irracional; en otro caso, de realizar otra interpretación, estaríamos incumpliendo la voluntad de la ley, que en su exposición de motivos explica que: "Una de las circunstancias que han incidido en los problemas del control de la jornada por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como en las dificultades de reclamación por parte de las personas trabajadoras afectadas por esa extralimitación horaria y que, a la postre, ha facilitado la realización de jornadas superiores a las legalmente establecidas o convencionalmente pactadas, ha sido la ausencia en el Estatuto de los Trabajadores de una obligación clara por parte de la empresa del registro de la jornada que realizan las personas trabajadoras....",

La nueva redacción legal ha impuesto el registro de la totalidad de la jornada realizada y no sólo el exceso de jornada realizada, lo cual, a raíz de su entrada en vigor el 12/05/2019 el hecho de no acreditar el empresario su obligación registro horario supone , conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos.

La sentencia recurrida, si bien sanciona a la parte demandada por la incomparecencia al preceptivo intento conciliatorio, nada dice de las consecuencias de no aportar ni el registro horario ni el detalle de horas realizadas en función de lo previsto en el art. 34,9 en relación con el art.12, 4 c) ET. En la demanda se sostuvo que se realizaba una jornada de 60 horas semanales que excedía tanto de la que figuraba en el contrato como de la máxima legal, limitando su reclamación en el recurso a la realización efectiva de la jornada de 40 horas semanales en lugar de consignada en el contrato, que no consta firmado por las partes. Existe pues una presunción legal según la cual en caso de que no se cumpla con la obligación del registro de jornada, ésta debe presumirse completa si no existe prueba en contra. En este caso no consta si se llevaba o no registro de jornada, pero no cabe admitir como prueba en contra de la realización de la jornada a tiempo completo la mención en el contrato o el alta en la TGSS de la jornada parcial por cuanto, precisamente, la norma parte de que los trabajadores a quienes afectan han sido contratados y dados de alta a tiempo parcial, pese a lo cual anuda a la inexistencia de registro la presunción de trabajo a tiempo completo.

Debemos recordar que tempranamente el Tribunal Constitucional - señaladamente la STC 26/1993, de 25 de enero de 1993 y en las SSTC 64/1986 y 98/1987-, declaró que los problemas que pueden plantearse respecto de las pruebas se reconducen a la regla de interdicción de la indefensión y "por indefensión hemos de entender una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales". La parte demandante acreditó y la sentencia reconoció, la existencia de relación laboral en el período al que contrae la reclamación formulada en el recurso e de las diferencias salariales, solicitó la aportación de prueba documental a cargo del empresario demandado, que incluía prueba dirigida a acreditar el control de las horas realizadas en el período reclamado, así como la prueba de confesión/interrogatorio de éste. La incomparecencia del demandado, si bien no tiene que ser necesariamente valorada como ficta confessio al ser una facultad judicial, ha sido la causa de la insuficiencia probatoria que debió afrontar la parte demandante en la que se ha basado la juzgadora para desestimar la pretensión, que no puede serle imputada.

Consideramos por ello que si bien tal incomparecencia, no tiene que ser necesariamente valorada como ficta confessio, pues ello es facultad judicial, tampoco puede ser imputada al demandante, tal como realiza la sentencia al expresar en relación a la jornada y horario laboral alegados "lo cierto es que se constata también un absoluto vacío probatorio al respecto, desprendiéndose de la vida laboral del actor y del único contrato de trabajo obrante en las actuaciones que la prestación de servicios fue (durante los dos períodos) a tiempo parcial" y, respecto a los períodos reclamados considera no acreditada la mayor jornada que afirma haber realizado. Omite la juzgadora toda valoración del hecho de que dicha prueba debía hallarse en poder de la empresa, por venir obligada al registro de la jornada laboral, y que había sido requerida para su aportación, como consta en el expediente, con las advertencias establecidas en el art. 94,2 LRJS.

Ni la incomparecencia de la mercantil demandada, ni la falta de aportación de la documentación que le fue requerida, es imputable al demandante, quien interesó en la demanda junto a la comparecencia del representante legal de la sociedad la prueba susceptible de acreditar la mayor jornada que alegaba haber realizado, viéndose privado de una prueba necesaria para demostrarla, que debía estar en poder de la demandada, lo que ha impedido el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( SSTC 95/1991 y 227/1991). Con ello la juzgadora ha convertido la incomparecencia de la sociedad demandada en una carga probatoria adicional exigible en exclusiva al demandante, de especial dificultad, sin atender a las reglas establecidas en el art. 217 LEC.

Por lo expuesto, si bien, como hemos indicado, no podemos cuestionar la inaplicación de la ficta confessio y, aunque exista asimismo un margen discrecional en la aplicación de la "ficta documentatio" no cabe obviar la previsión contenida en el art. 34,9 ET, que la juzgadora no habría observado, a no exigir al demandado una prueba que tenía en su poder y no aportó al acto de juicio, incumpliendo el requerimiento judicial y situando a la demandante ante la dificultad probatoria de una jornada no coincidente con la del contrato a tiempo parcial suscrito, cuando, en evitación de ello, el precepto estatutario estableció la obligatoriedad de la tenencia del registro horario y la presunción contenida en el art. 12,4 c) ET para el supuesto de incumplimiento por el empresario de las obligaciones de registro, desplazando a la demandada la prueba que acredite el carácter parcial de la prestación de servicios.

Debemos aceptar como motivo de censura jurídica, la vulneración de lo dispuesto en los art. 34,9 ET, que debemos relacionar con lo dispuesto en el art. 12, 4 c) ET, que obligaba a la juzgadora de instancia a aplicar la presunción contenida en el precepto y en base a la misma declarar que en el período que indica la recurrente el actor trabajaba a tiempo completo y le correspondía un salario de conformidad con esa jornada, que debe considerarse correctamente cuantificado al basarse en el salario mínimo interprofesional vigente en la fecha de su devengo. En función de los razonamientos expuestos, considera la Sala que la aplicación de la presunción de jornada completa, anudada al incumplimiento por la demandada de su obligación de acreditar la tenencia de registro horario y aportarlo ( arts. 34,9 ET, en relación con el art. 12 4 c) ET), así como por el hecho que la parte demandada no diera cumplimiento a la carga probatoria que le incumbía dirigida a destruir aquella presunción, en aplicación de lo dispuesto en el art 217, ha de dar lugar a estimar la reclamación que realiza la recurrente de las diferencias entre lo percibido en el período de prestación de servicios que reclama y la retribución correspondiente a la jornada a tiempo completo que alega haber realizado.

CUARTO.- Aplicación del recargo por mora ( art. 29, 3 ET ).

El recurrente, al igual que solicitaba en la demanda, interesa que junto al reconocimiento de los importes que reclama y la condena a su abono, sean incrementados con el recargo por mora del 10% previsto en el art. 29.3 ET. La juzgadora de instancia no aplicó dicho incremento a la cantidad reconocida en la sentencia, argumentando en el párrafo final del fundamento jurídico segundo que la estimación parcial de la pretensión conlleva la pérdida del mismo, con cita de jurisprudencia ( STS 1-04-1994 - ATS 10-06-2002), ya superada.

A partir de la STS 14 junio 2014, rcud. 1315/2013, seguida entre otras muchas por las SS SSTS 14 noviembre 2014 (rec. 2977/203) y 21 enero 2015 (rec. 304/2013), el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que, tratándose de créditos estrictamente salariales, han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET, que se aplica con carácter objetivo y automático, con independencia de la eventual razonabilidad de la oposición empresarial a su pago y con independencia de la estimación total o parcial de la pretensión. Sólo cedían a esa regla supuestos muy específicos, de excepcional singularidad, generalmente basados en la excesiva complejidad de la controversia y la litigiosidad vinculada a la misma, o a la declaración de inconstitucionalidad de la norma litigiosa (vid. STS 29 de marzo de 2023, núm. 246/2023, recurso 3266/2020), que no concurren en el presente supuesto.

QUINTO.- Estimación del recurso.

En aplicación de la normativa citada como infringida, la jurisprudencia y doctrina constitucional a que hemos hecho referencia, se impone la íntegra estimación del recurso interpuesto, reconociendo el derecho del demandante a percibir las diferencias retributivas que reclama, sobre la base del salario correspondiente a jornada a tiempo completo calculado a tenor del SMI vigente en la fecha de su devengo, que importa el total de 1652,78 euros, por el período correspondiente a los meses de octubre (661,78 euros) y noviembre de 2020 (797 euros), más parte proporcional de vacaciones (194 euros), junto al recargo por mora del 10%.

Ello impone la condena a la demandada a hacer efectivos los referidos importes con absolución de FOGASA, sin perjuicio de las responsabilidades legales subsidiarias que puedan derivarse para dicho organismo de lo dispuesto el art. 33 ET, y la revocación de la sentencia dictada, en virtud de lo dispuesto en el art. 201,1 LRJS.

No procede la imposición de costas

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,