Sentencia Social 5356/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 235/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Sabadell se dictó Auto en fecha 22-7-2022, confirmado en reposición por Auto de 30-9-2022, por el que se denegó el despacho de ejecución instada, referida a la sentencia de fecha 11-12- 2020, firme, dictada en el procedimiento principal de despido, en la que se declaró la improcedencia del despido del actor de 29-11-2019. Se argumenta por el Magistrado de instancia, que no se han devengado los salarios de tramitación, cuya ejecución se pretende, ya que el empresario ejerció la opción por la indemnización, habiéndose dictado Auto en el procedimiento principal de despido 33/2020 de fecha 10-2-2021, por el que se tuvo por efectuada la opción del empresario por la indemnización, en plazo y forma.

Frente a los Autos de 22-7-2022 y 30-9-2022, la parte actora (ejecutante) formula el presente recurso de suplicación en el que, con carácter previo, solicita la admisión por la Sala de un documento consistente en el Auto de fecha 25-5-2021 dicado en el procedimiento de ejecución provisional 8/2021, dimanante del mismo procedimiento principal de despido 33/2020. Y, en segundo lugar, alega sendos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la revocación de los Autos recurridos, y que se declare que la transferencia bancaria del actor del importe de la condena no se ajusta al artículo 110.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como que la demandada está obligada a pagar al actor el importe de sueldo declarado en sentencia desde la fecha del despido hasta que la empresa le reincorpore a su anterior puesto de trabajo.

SEGUNDO.- En primer lugar, se ha de resolver sobre la admisión del documento aportado por la parte recurrente.

El artículo 233 apartado 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dispone: " La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos."

Debe recordarse la doctrina jurisprudencial dictada en interpretación del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la que son muestra las Sentencias del Tribunal Supremo 5-12-2.007 (Recurso 1928/2004 Sala General); 7-7- 2.009 (Recurso 2400/2008), Auto 10-7-2.009; STS 22-12-2016 (RCUD 3268/2014). Esta última señala (fundamento jurídico segundo):

< artículo 233.1 LRJS , albergado en Título referido a "Disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación" prescribe lo siguiente:

"La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

B) En aplicación de este precepto nuestra consolidada doctrina (resumida, por ejemplo, en el Auto de 26 de octubre de 2015, rec. 323/2014) viene sosteniendo " 1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativasŽ firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.- La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.- 2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.- 3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso "el alcance del documento" - art. 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar...". >>

En este caso, no cabe la admisión del documento pretendido, al no cumplir los requisitos descritos; por cuanto se trata de un Auto dictado en la pieza incidental de ejecución provisional 8/2021, que, al igual que el proceso de ejecución definitiva, en el que se haya formulado el presente recurso de suplicación, dimana del procedimiento principal de despido 33/2020, actuaciones todas ellas a los que la Sala tiene acceso, a través del expediente electrónico, en el sistema Ejcat.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, viene amparado en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, señalando la parte recurrente que se dirige a la revisión de los hechos probados. Se solicita la modificación del último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero del Auto dictado el 28-7-2022.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Aplicando los criterios expuestos, ha de desestimarse la revisión fáctica pretendida por la parte recurrente, por cuanto, lo que solicita es la modificación de un Fundamento de Derecho, donde lo que se contiene es argumentación jurídica y no hechos probados.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso, viene amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se estructura en cuatro apartados. Los apartados A) y B) que se señala, como infracción de carácter procesal, y los Apartados C) y D) en que indica referidos al fondo del asunto, y donde se citan como infringidos el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia, y en concreto, la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 4-2-2020 (Rec. 1788/2917). Para una mayor claridad expositiva, se resolverán de forma separada.

QUINTO.- En primer lugar, en los apartados A) y B) la parte recurrente alega que se han infringido los artículos artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre la preclusión de plazos, y el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre la nulidad de actuaciones. En síntesis, se argumenta que el Auto de fecha 7-6-2021 dictado en el proceso principal de despido 33/2020 (Folio 110), en cuyo Fundamento de Derecho Primero, segundo párrafo, se declara que la parte demandada había optado por la no readmisión y abono de la correspondiente indemnización, dentro del plazo de cinco días previstos en el artículo 110.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin que se condicione la validez de la opción a la consignación de la indemnización en el mismo plazo, resulta contradictorio con el, ahora recurrido, Auto de 28-7-2022, y con lo declarado en el Auto de fecha 25-5-2021 dictado en el incidente de ejecución provisional 8/21, en el que se señala que "El empresario no ha ejercitado la opción entre readmisión o indemnización en el plazo previsto al efecto, por lo que se ha declarado efectuada la opción en favor de la readmisión", Auto éste que no fue recurrido. Y que, por ello al dictarse el Auto de 7-6-2021 se dejó sin efecto el de 25-5-2021, sin haber decretado nulidad de actuaciones, siendo ambos autos contradictorios, que ocasionan indefensión.

No pueden prosperar estos dos apartados del segundo motivo del recurso; por cuanto en el mismo lo que se combate realmente son dos resoluciones que no son las recurridas en el presente recurso de suplicación. Pues el Auto de 25-5-2021 fue dictado en el incidente de ejecución provisional 8/2021, incidente que ya fue finalizado; al haber adquirido firmeza la sentencia de despido, y el Auto de 7-6-2021 fue dictado en el procedimiento principal de despido 33/2020, en el mismo se desestimar el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el Auto de fecha 10-2-2021, por el que se tuvo por ejercitada por parte de la empresa, en tiempo y forma la opción por la indemnización, declarando al actor en situación legal de desempleo involuntario a los efectos del artículo 111 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En definitiva, no puede pretender la recurrente, dejar sin efecto una resolución que es firme, como el Auto dictado el 10-2-2021, y confirmado por el dictado el 7-6-2021, a través de la formulación de un recurso de suplicación en el que lo que se impugna es la resolución en la que se deniega el despacho de ejecución referido a los salarios de tramitación, con fundamento en la inexistencia del devengo de dichos salarios, por haber optado el empresario por la indemnización, opción que, precisamente, fue tenida por realizada en tiempo y forma, mediante el Auto de 10-2-2022, que ya adquirió firmeza.

SEXTO.- En segundo lugar, en los Apartados C) y D), la parte recurrente alega la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia, y en concreto, la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 4-2-2020 (Rec. 1788/2917). Se argumenta, en síntesis, que el precepto citado establece que el abono de la indemnización derivada del despido improcedente debe realizarse en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, y en este caso, considera la parte recurrente que el ingreso de la cantidad indemnizatoria realizada por el empresario en la cuenta del actor, se hizo transcurrido dicho plazo, y, en consecuencia, no equivale al cumplimiento del requisito del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Deben desestimarse, también estos otros dos apartados del segundo motivo del recurso. Pues, aun cuando no lo expresa con claridad la parte recurrente, lo que se pretende es, al igual que en los dos primeros apartados, dejar sin efecto el Auto dictado en fecha 10-2-2021, que ya adquirió firmeza, en el que se tuvo por ejercitada la opción por indemnización, por parte del empresario, aduciendo que dicha opción no fue realizada conforme a derecho, al considerar que la empresa en el plazo de cinco días al manifestar su opción por la indemnización debió consignar en el mismo plazo la cantidad fijada en concepto de indemnización, y no abonarla a través de una transferencia a la cuenta bancaria del trabajador.

Por todo ello el Auto de fecha 28-7-2022, en el que se deniega el despacho de ejecución pretendido por la parte recurrente relativo a los salarios de tramitación, y confirmado por el Auto de 30-9-2022, se ajusta a derecho. Teniendo en cuenta que, en este caso, tal y como resulta de las actuaciones, la sentencia de fecha 11-12-2020 dictada en el procedimiento principal de despido, declaró la improcedencia del despido concediendo al empresario demandado la opción entre la readmisión o la indemnización por importe de 5.020,54 euros, a ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, y con el derecho del actor, en el caso de que se optara por la readmisión, a los salarios de tramitación desde la fecha del despido, a razón de 40,57 euros diarios; sentencia que fue recurrida por el trabajador demandante y confirmada por la sentencia de la Sala de 8-2-2022 (Rec. 5538/2021). El empresario, en tiempo y forma, optó por la indemnización, habiéndose dictado Auto en el que se tuvo por ejercitada dicha opción, que es firme; con lo que, no existe condena, en el título ejecutivo, al abono de los salarios de tramitación en este caso, ya que dicha condena viene fijada únicamente para el supuesto de haber optado el empresario por la readmisión.

Por otra parte, debe señalarse que el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores señala: "1 . Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo." Y el artículo 110.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, dispone :" La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia."

Por lo que, para realizar la opción por la indemnización, ninguno de estos preceptos exige que se consigne el importe de la indemnización o se abone en el plazo de cinco días; dicha consignación sólo se exige, cuando la empresa anuncia recurso de suplicación como requisito procedimental para recurrir, según lo previsto en el artículo 230.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pero en este caso el empresario no interpuso recurso de suplicación.

Finalmente, en referencia a la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 4-2-2020 (Rcud 1788/2017), invocada en el recurso, lo que señala, justamente es lo contrario a lo que pretende la recurrente. Determina dicha sentencia que la opción de la empresa por la indemnización debe realizarse, a través de una declaración de voluntad, que ha de ser necesariamente inequívoca, clara y concluyente, sin admitir ninguna otra manifestación que no pase por su expresa y terminante expresión ante el órgano judicial; señalando que no puede entenderse realizada la opción por el ingreso de la indemnización en la cuenta de consignaciones.

SÉPTIMO.- En virtud de todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado frente a los Autos de fecha 28-7-2022 y 30-9-2022, confirmando los mismos.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,