Sentencia Social 2492/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6349/2023 de 29 de abril del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia que es desestimatoria de la demanda se interpone por la representación letrada de quienes fueron demandantes recurso de suplicación. Pretende el recurrente que estimando el recurso interpuesto se revoque la sentencia de instancia. Indica el recurrentecomo motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) "Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".

El objeto del presente recurso, en se declare la improcedencia del despido comunicado a los tres demandantes dimanante de un despido colectivo finalizado con acuerdo, no se relaciona con una impugnación la causa del despido sino los cálculos utilizados para la cuantificación de la indemnización.

Se impugnó el recurso por la representación letrada de la empresa ODEON INBOUND SPAIN, S.L. tanto a la pretensión de modificación de los hechos probados como a los dedicados a la censura jurídica.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida, desestima la demanda de impugnación individual del despido colectivo de la empresa ODEON INBOUND SPAIN,S.L. Identifica que no se cuestiona que el acuerdo se alcanzara por mayoría de los representantes de los trabajadores o en su caso de los miembros de la comisión "ad hoc" representativa de los trabajadores, sino que tres trabajadores disidentes, los demandantes, con el acuerdo alcanzado pretenden su impugnación individual refiriendo su pretensión al cálculo de la indemnización por su despido para que se incluyan en el mismo los periodos en que prestaron servicios en la empresa Olimpia Mediterraneo,S.A. mediante contratos temporales obviando el acuerdo alcanzado. Ese acuerdo alcanzado incluyó el reconocimiento y contabilización de los periodos trabajados como fijos discontinuos para aquella empresa, pero no los temporales y también que la indemnización utilizaría el módulo de 33 días de salario por año trabajado. La sentencia recurrida identifica que los términos del acuerdo que se alcanzó son los que deben cumplirse refiriéndose a la doctrina de la sala Cuarta establecida en las sentencias número 352/2016, de 28 de abril y la STS de fecha 29/09/2015 Recurso 77/2015, identificando conforme a esta última que cuando existe un acuerdo en la fase de consultas surge una inescindible unidad entre la extinción colectiva y las medidas en que se basa, una vinculación completa a la totalidad del acuerdo, acuerdo que alcanzado entre los representantes de los trabajadores y la empresa señala que se establece unos términos claros cuando "...la empresa mejora la indemnización por despido de los 20 días por año legalmente establecida a los 33 días por año, la empresa reconoce para el computo de la antigüedad los periodos trabajados anteriormente para Olimpia con contratos fijos-discontinuos y, sin embargo, la empresa no reconoce y no se incluirán en el cómputo de la antigüedad los periodos trabajados para Olimpia con contratos temporales..."(del fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida).

Motivos del recurso para la revisión delos hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

TERCERO.- Elmotivo del recurso de revisión fáctica lo articula el recurrente por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS antes señalado. Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la Jurisprudencia viene refiriéndose con reiteración a los exigibles requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran y entre ellos:

a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos],

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso]. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que, ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoración la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 )en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 ,y sentencias del Tribunal Constitucional núm. 175/1985, de 15 de febrero , núm. 44/1989, de 20 de febrero , núm. 24/1990, de 15 de febrero ).

c) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos,

d) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado.

CUARTO.- En el presente caso identifica la parte recurrente el hecho probado noveno como el que pretende una adición para completarlo, ofreciendo con ello un testo alternativo al mismo en los términos que constan en su escrito de recurso.

Como base de tal modificación no identifica documento alguno, ni tampoco prueba pericial, sino que se refiere a que esa adición, en cuanto a la antigüedad de los trabajadores que pretende introducir es la que resulta de la declaración como probada en el hecho noveno de sucesión entre las empresas Olimpia Mediterráneo, S.A y Odeón Inbound Spain,S.L. y de los datos que aparecen en la vida laboral que han sido introducidos mediante el hecho probado décimo, a la vez argumenta que "se corresponde por los efectos de la cosa Juzgada material de la Sentencia de esta misma Sala de 23 de abril de 2019 recurso de suplicación 7202/2018 ECLI:ES:TSJCAT:2019:3561. En cuanto al salario de los trabajadores que pretende introducir mantiene que el salario a efectos del despido no es un hecho controvertido entre las partes que debe constar en el relato factico.

La pretensión de revisión de hechosdeclarados probados no la formula la parte cumpliendo los requisitos para que pueda prosperar, que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, y que hemos identificado en el fundamento anterior. Sí señala la parte recurrente el hecho que considera equivocado y ofrece también un texto alternativo, pero no identifica ni pormenorizadamente ni de ninguna otra forma el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia. Pretende la modificación del hecho noveno no identificando un documento o pericia obrante en autos del que resulte de forma clara, patente y directa, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la equivocación de la sentencia, sino que señala. en fin, como base de ello su propia valoración y conclusiones, en apoyo de su postura, que elabora a partir de los datos que constan incorporados a otros dos hechos probados para introducir, especialmente, la antigüedad de los trabajadores como la sostiene en la demanda. En cuanto al salario regulador del despido, ese es un dato que señala no controvertido, y el que ya consta en el hecho probado octavo que identifica junto con las cartas de despido los anexos que a las mismas acompañaban y que tiene por reproducidos en los que consta ese dato del salario diario para cada uno de los demandantes.

El motivo debe ser rechazado, por incumplimiento de los requisitos expuestos.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

QUINTO.- Analizaremos ahora el motivo del recurso sobre la censura jurídica para el examen del derecho aplicado que se sostiene la recurrente por la vía del artículo 193 c) de la LRJ y que separa a su vez en tres submotivos de su escrito de recurso identificando en cada uno de ellos las normas que señala infringidas:

5.1-vulneración del artículo 3.5 ET de prohibición de renuncia a derechos laborales.

Argumenta que la sentencia desestima la petición de los recurrentes por que la que se estableció en los acuerdos alcanzados en el periodo de consultas obliga a todos los trabajadores y disiente de tal consideración entendiendo que la sentencia entiende que la antigüedad consolidada de un trabajador es un derecho que puede ser renunciado por los trabajadores y por tanto modificado a voluntad de las partes, y que ello está prohibido por el artículo 3.5 del ET ( motivo tercero del escrito de recurso).

5.2-quebranto de la jurisprudencia constitucional sobre la impugnación individual de los despidos colectivos STC 140/2021, de 12 de julio (motivo de recurso cuarto).

Argumenta que según la sentencia se puede concluir que jamás se puede impugnar individualmente el acuerdo colectivo y que desestima la antigüedad que los demandantes postulan repitiendo el argumento de que los acuerdos alcanzados en el periodo de consultas obliga individualmente a todos los trabajadores y sostiene que como dice la sentencia citada del Tribunal Constitucional no hay ninguna previsión normativa que impida la impugnación individual de un despido colectivo cuando lo que se impugna no es la causa del despido sino los cálculos utilizados y pueden los trabajadores reclamar que se les incluyan todos los periodos en que estuvieron contratados en la empresa Olimpia con contratos temporales y sin con carácter principal se reconoce el fraude en la contratación de los periodos eventuales la antigüedad debe ser ininterrumpida desde el primer día de contratación con Olimpia.

5.3.- infracción de la jurisprudencia que interpreta el error inexcusable y la ausencia de puesta a disposición simultánea.

Argumenta el recurrente que como la sentencia considera que el acuerdo sobre la antigüedad impide la acción, la sentencia no resuelve todos los demás motivos de impugnación como eran: error inexcusable en el cálculo de la indemnización o la no puesta a disposición simultánea de la indemnización.

Respecto al error de cálculo como inexcusable por la antigüedad cita la STS 3029/2015 de 25/05/2013 y STS de 15/11/2007 recurso 3344/2006 trascribiendo parte de su contenido. Contenido de la sentencia del que se vale el recurrente para relacionar otras que se citan en la misma en las que la existencia de error inexcusable se relaciona con circunstancias que nada tiene que ver con el presente caso, ya sea relacionados con el salario regulador del despido como la no inclusión en el cálculo de la indemnización de ciertos periodos en que el trabajador había prestado servicios, por ejemplo en prácticas o en virtud de contratos temporales sucesivos celebrados con ETT pasando después a prestar servicios en la empresa Principal o por la existencia de subrogación en el contrato de una empresa anterior.

Respecto de la no puesta a disposición simultánea de la indemnización señala que así se reconoce en el hecho probado octavo que se envía la carta el 30/06/2022 y se DA la orden de pago el 04/07/2022 y cita la STS 3576/2020 que trascribe en parte para sostener la infracción cuando la misma expresa: "En relación al cumplimiento del requisito de la puesta a disposición de la indemnización, hemos manifestado reiteradamente que el despido por causas económicas no es ajustado a Derecho "si con la entrega de la comunicación escrita no se pone a disposición del trabajador la correspondiente indemnización, de forma simultánea y efectiva, pues la ausencia de la simultaneidad entre la entrega al trabajador de la comunicación escrita y la puesta a disposición de la indemnización de 20 días por año de servicio a que se refiere la letra b) del número 1 del art. 53 ET y que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio art. 53.4 de esa misma norma , esto es, la nulidad -en la actualidad improcedencia- del despido así practicado, porque la trabajadora no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita ni la referida cantidad había salido en ese momento del patrimonio del demandado" ( STS/4ª de 17 julio 1998 -rcud. 151/1998 -, 31 enero 2000 -rcud. 118/1999 -, 23 abril 2001 -rcud. 1915/2000 -, 28 mayo 2001 -rcud. 2073/2000 -, 25 enero 2005 -rec. 4018/2003 -, 9 julio 2013 -rcud 2863/2012 -, 24 febrero 2014 -rcud. 3152/2012 -, 17 diciembre 2014 -rcud. 2475/2013 - y 17 octubre 2017 -rcud. 2217/2016 -, entre otras). Ahora bien, cuando la empresa efectúa la puesta a disposición y, no obstante, se discute sobre la suficiencia o insuficiencia de la misma, la calificación del despido va a depender de la apreciación de la excusabilidad o inexcusabilidad en tal diferencia o error (por todas, STS/4ª de 25 abril 2018, rcud. 1835/2016 )...."

La parte impugnante del recurso realiza en el punto segundo de su escrito de impugnación su oposición a todos los motivos de censura jurídica para al amparo de los dispuesto en el artículo 197 de la LRJS sobre la posibilidad de alegar en la impugnación del recurso causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia se opone específicamente a las alegaciones del motivo cuarto del escrito de recurso manteniendo que si lo que se pretende es impugnar el acuerdo alcanzado en el trámite de despido colectivo existe una inadecuación de procedimiento puesto que ello en su caso correspondía hacerlo a quien tenía legitimación para ello ante esta misma Sala por los trámites del artículo 124 de la LRJS y cita en apoyo de ello la STS Pleno de la sala cuarta de fecha 18/05/2022 recurso nº 454/2022. Argumenta, en síntesis, que la existencia de un acuerdo forma parte de la negociación de las partes, cuando se ha mejorado sustancialmente la indemnización y que las bases de los acordado son un todo inescindible dada la unidad interpretativa de los pactos que mejoraban la cuantía legal y también cita sobre ello la STS de 28/04/2016 nº 352/2016 rec. 3527/2014.

SEXTO.- A la vista de tales motivos de recurso es factible distinguir en el último de ellos que mediante la cita de la Jurisprudencia que identifica, que proviene del Tribunal Supremo y se trata de una sentencia dictada en recurso de unificación de doctrina, lo que se está argumentando es el defecto que en la letra b) del número 1 del art. 53 ET se identifica en la falta de entrega de la indemnización, que no se pone a disposición del trabajador, de forma simultánea y efectiva a la entrega de la comunicación extintiva.

Tal aspecto se trata de una cuestión exclusivamente individual, que afecta a los demandantes de forma particular, y que puede y debe ser analizada como tal y en primer lugar atendidas las consecuencias de su eventual estimación conforme a las normas que a continuación citamos.

Cuando el artículo 124.13 de la LRJS establece "13. El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley , con las especialidades que a continuación se señalan.",con independencia de que dicha especialidad en el presente caso no es necesario que entren en juego, esa remisión identifica el contexto de esa impugnación individual relacionada con el defecto de puesta a disposición de la indemnización.

El artículo 122.3 de la LRJS en su redacción vigente al momento de la comunicación de la carta de extinción el 30/06/2022 (y también durante el periodo en que se produce n las reuniones-periodo de consultas y el acuerdo final de las mismas) establece "3. La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .".Y el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores (lo citaba la sentencia identificada por el recurrente en este motivo de recurso como infracción de la jurisprudencia), establece en su apartado b) "Artículo 53. Forma y efectos de la extinción por causas objetivas. 1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:....b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

Se trata ese del primer estadio o cuestión que hay que analizar ya que el incumplimiento de tal requisito formal aboca a la declaración de improcedencia del despido con lo que se sitúan ya las consecuencias de ello derivadas al margen de los acuerdos alcanzados en el despido colectivo.

La indemnización que en la carta de despido se señala cada uno de los demandantes, carta que se da por reproducida en el hecho probado octavo, es superior a esos 20 días por año de servicio puesto que se vincula con el acuerdo alcanzado en el despido colectivo. Lo cierto es que ni la cuantificada en la carta (ni la establecida como mínimo en la norma legal) se pone a disposición del trabajador con la entrega de la comunicación extintiva el 30/06/2022. Lo que consta acreditado en el propio hecho probado octavo es que no fue hasta el 04/07/2022 cuando se dio por la empresa la orden de emisión de las transferencias por las correspondientes indemnizaciones por despido, pese a que en la propia misiva se señalaba que los efectos del despido eran de esa misma fecha de 30/06/2022 y que la indemnización la ingresarían a la fecha de efectos de la comunicación de despido en la misma cuenta bancaria en que se venía percibiendo el salario. El recurrente no cuestiona que finalmente el importe de la indemnización se recibió por lo que no hay en este caso que considerar o valorar la existencia de una situación económica que pudiera justificar esa falta de puesta a disposición simultánea.

SÉPTIMO.- No hay duda de que consta acreditado que no se ha dado cumplimiento a los requisitos formales, en concreto al señalado en el punto b) del antes citado artículo 53.1 del ET, y no se puso a disposición del trabajador de forma simultánea a la entrega de la carta la indemnización en la misma cuantificada. Como identifica la citada sentencia STS número 913/2020 recurso 1284/2018 , STS 3576/2020 ECLI:ES:TS:2020:3576 ,remitiéndose al apartado 4 de ese mismo artículo 53 del E.T. ello conduce inexorablemente a la declaración del despido como improcedente.

La declaración de IMPROCEDENCIA de la decisión extintiva conforme a la previsión de los artículos señalados de la LRJS y el Estatuto de los Trabajadores ( art. 55 y 56 E. T. y 108.1 y 110 de la LRJS. ) conlleva las consecuencias legales inherentes en cuanto al establecimiento de la opción de readmisión o del abono de las percepciones económicas en concepto de indemnización. Pero la misma, la indemnización, ya no guardará relación alguna en cuanto a su cuantificación con aquel pacto o acuerdo alcanzado, sino que se determinará conforme a la previsión de los artículos antes citados.

El artículo 56 del Estatuto de los trabajadores que se refiere al despido declarado improcedente en su redacción vigente al momento de la comunicación de despido señala: 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Y además debe de tenerse en cuenta la previsión del art. 53 apartado 5 del Estatuto de los trabajadores que señala que la calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones: "...b) Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización...."y el artículo 123.4 de la LRJS en esos términos también y específicamente este último artículo establece: 4. El juez acordará, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fije la sentencia."

A raíz de la declaración de improcedencia del despido por la causa/defecto formal antes indicado, que en la sentencia ya se solicitaba tal y como hemos destacado, el primer efecto de ello, y hemos de expresarlo, es que no tiene objeto pronunciarse ya sobre los demás motivos de recurso que se vinculan por el recurrente en la posibilidad de impugnarindividualmente el acuerdo colectivo, denuncia la infracción de la STC nº 140/2021, con relación al ejercicio del derecho individual frente al despido colectivo no impugnado por aquellos legitimados para ejercer la acción colectiva y denunciando los parámetros del cálculo indemnizatorio en el acuerdo. Esa declaración de improcedencia por el defecto formal identificado de falta de puesta a disposición de la indemnización hace innecesario abordarlos cuando sitúa ya el cálculo de la indemnización fuera de los parámetros del acuerdo. Y en cuanto a los motivos subsidiarios de oposición del impugnante al amparo del artículo 197 de la LRJS tampoco, y por el mismo motivo, podrán prosperar cuando en ningún momento se ha abordado la resolución del litigo en los términos que identificaba el impugnante en cuanto a una impugnación del acuerdo alcanzado en trámite de despido colectivo.

OCTAVO.- En cuanto al cálculo de la indemnización

La recurrente no cuestiona el salario regulador del despido conforme lo reconoció la empresa en las comunicaciones extintivas remitidas a cada trabajador, con lo cual al menos si tenemos ese parámetro no contradictorio para el cálculo y fijación de la indemnización El hecho probado octavo da por reproducidas las señaladas misivas que establecen para Gerónimo 123,31 euros día, para Aixa 99,56 euros día, para Alexa 131,50 euros día.

El siguiente parámetro necesario, la antigüedad, se vincula por el recurrente con la inclusión de todos los periodos en los que estuvieron contratados con la empresa Olimpia Mediterráneo con contratos temporales de obra o servicio determinado o eventuales en base al alegado fraude de ley en la contratación desde el primer día de contratación en Olimpia.

Se identifica en el hecho probado noveno que existió una sucesión de empresas entre Olimpia Mediterraneo,S.A. y Odeón Inbound Spain,s.l. En la Sentencia de la Sala de 23 de abril de 2019 RS 7202/2018 (la citaba el recurrente) y en relación a estas empresas expresamos:

"...Respecto de su otra pretensión, que se declare la sucesión de empresa entre las empresas Olimpia Mediterráneo, S.A., y la empresa Odeon Inbound Spain, S.L., en aplicación de lo establecido en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores que dispone, por lo que aquí importa, que: "1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. 2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria", resultando aplicable también a efectos de la sucesión de empresas el supuesto específico de la "sucesión de plantillas", y con ello el contenido de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo núm. 782/2018, de 18 de julio , invocada por la recurrente en la que se razona sobre la sucesión de plantillas, lo siguiente:

3.- La llamada sucesión "en plantilla".- Ahora bien, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, es por ello por lo que ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [STJCE 29/2002, de 24/Enero, caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 -rcud 4424/03 ( RJ 2004 , 7162) -; 07/11/05 (RJ 2006, 2575) -rec. 3515/04 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 ( RJ 2008 , 4557) ; 21/09/12 -rcud 2247/11 (RJ 2013, 2388 ) - ; y 10/11/16 -rcud 3520/14 (RJ 2016, 5879) -). Y en esta misma línea hemos señalado que "la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) ", con lo que la doctrina comunitaria "deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria" (así, STS 22/09/16 -rcud 1438/14 (RJ 2016, 4753) -).

Traída dicha doctrina a las presentes actuaciones, resulta que del informe de vida laboral de la recurrente, folio 309, cesó definitivamente el 19 de octubre de 2014, por terminación de temporada del contrato de trabajo fijo discontinuo que le unía con la misma, siendo contratada por Odeón el 28 de marzo de 2015, también como trabajadora fija cuando empezaba la temporada turística sin que en realidad hubiera ningún intervalo entre ambas prestaciones de servicio que se han prestado a dos Agencias de Viajes, en la misma localidad de Salou, siendo la profesión la de asistente grupo turístico (traductora de ruso-español), siendo las únicas herramientas de trabajo suministradas por las empresas un ordenador, un teléfono, una Tablet e internet, y las órdenes oportunas dadas telemática por las empresas, dándose la circunstancia, según se desprende la prueba documental declarada como probada en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, que 35 trabajadores de la empresa Olimpia Mediterránea, que ha cesado en su actividad, han pasado a trabajar en Odeon Inbound Spain, S.L., indicios todos ellos que afectos de este proceso llevan a la conclusión de la existencia de la sucesión de empresas denunciada, con la consecuencia de incrementar a efectos de la indemnización por despido improcedente el tiempo real trabajado en Olimpia, es decir, desde el día 27.04.2012 al 08.10.2012 del 15.04.13 al 25.09.13 y desde 03.04.14 a 09.10.14, lo que supone un total de 571 días trabajados, a los que se ha de aplicar una indemnización de 33 días por año trabajado, a razón de 92,01 euros/día, lo que da un total de da de 4.300,77 euros, que sumados a la indemnización reconocida en la sentencia recurrida de 4.807,75, suponen 9.108,52 euros, sin que proceda la condena solidaria de la empresa Olimpia Mediterráneo, S.A., al no darse el supuesto previsto en el art. 44.3 segundo párrafo del ET ....".

No cuestiona la impugnante del recurso esa declaración contenida en el relato factico. Por otro lado conforme al propio relato de la sentencia recurrida, (vid hecho probado sexto) consta que la empresa Odeón aceptó -y en tales términos concluyó el acuerdo en el despido colectivo- "añadir los periodos que se trabajaron por cuneta de una empresa colaboradora durante los periodos anteriores a la contratación para Odeón con un contrato de trabajo fijo discontinuo entendiendo los trabajadores que podría tratarse de una subrogación..."y también "añadir los periodos que trabajador por cuneta de una empresa colaboradora durante los periodos de invierno con contrato fijo discontinuo...".

En el hecho probado décimo el Magistrado tiene por reproducidos los periodos trabajados para esas dos empresas a los efectos de su incorporación al relato factico

Sostiene la recurrente que la antigüedad de los trabajadores es para Gerónimo el 26/03/2012 para Aixa el 19 de junio de 2012 euros día, para Alexa el 02/05/2012. Esas fechas coinciden con el primer contrato temporal que todos ellos suscribieron con Olimpia Mediterraneo,S.A, y en sustento de ello sostiene "...que se incluyan todos los periodos en los que estuvieron contratados con la empresa Olimpia Mediterráneo tanto lo que responden a contratos de obra y servicio (código 401) como los eventuales (402) y si con carácter principal se reconoce el fraude en la contratación de los periodos eventuales, la antigüedad debe ser ininterrumpida desde el primer día de contratación en Olimpia.

Respecto a la existencia de fraude en la contratación temporal, la parte recurrente se limita a alegarlo. No puede prosperar la mera alegación de fraude en la contratación para sustentar esa pretensión de antigüedad desde el primer día de la contratación en Olimpia. Tampoco en relación a cada uno de los contratos temporales suscritos cuando ni siquiera se intenta argumentar la inexistencia de causa que sustentara ese tipo de contrato y por ello su celebración en fraude de ley.

Sin embargo identificamos en la sentencia de esta sala que antes hemos citado,analizando entonces indicios que nos llevaron a ello, la existencia de la sucesión de empresas con la consecuencia de incrementar a efectos de la indemnización por despido improcedente el tiempo real trabajado en Olimpia por terminación de temporadas de contratos de trabajo fijos discontinuos con la misma, cuando después fue Odeón quien contrató a aquella trabajadora, también como trabajadora fija cuando empezaba la temporada turística sin ningún intervalo entre ambas prestaciones de servicio a dos Agencias de Viajes, en la misma localidad de Salou. Ahoraya se establece en la sentencia recurrida como hecho no impugnado la sucesión de empresas por lo que adoptamos la misma solución de incrementar a efectos de la indemnización por despido improcedente el tiempo real trabajado en Olimpia por los demandantes previo a su incorporación a Odeón Inbound Spain,S.L. como trabajadores fijos discontinuos en los mismos términos.Esos periodos de tiempo previos conforme al informe de vida laboral al que remite el hecho probado 10:

-en elcaso de Gerónimo que inicia la prestación de sus servicios en ODEON el 28/03/2015 con un contrato código 300 contrato de trabajo fijo discontinuo no se producen siendo todos temporales.

-para Aixa que inicia la prestación de sus servicios en ODEON el 28/03/2015 con un contrato código 300 contrato de trabajo fijo discontinuo tampoco se producen constando inmediatamente anterior a esa fecha como perceptora de prestación por desempleo extinción desde 22/02/2015.

-para Alexa que inicia la prestación de sus servicios en ODEON el 27/05/20215 con un contrato código 300 contrato de trabajo fijo discontinuo que se prolonga hasta 01/10/2015 con anterioridad consta en Olimpia como trabajadora fija discontinua el año anterior en temporada de 10/05/2014 a 11/10/2014

En todos los casos se trata de trabajadores fijos discontinuos en su relación con Odeón Inbound Spain,S.L según se desprende de los informes de vida laboral.

NOVENO.- Establecido lo anterior, en cuanto al cálculo de la indemnización de trabajadores fijos discontinuos recordábamos la doctrina unificada en la sentencia de la Sala de 2 de octubre de 2023 R.S. 3300/2023 ,con referencia a la "la STS 730/2020, de 30 de julio (rec.324/2018 ), precisó en cuanto a los trabajadores fijos-discontinuos que este tipo de contrato "se caracteriza por que existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad ( SSTS de 7 de mayo de 2015, recurso 343/2014 ; 24 de febrero de 2016, recurso 2493/2014 ; y 28 de septiembre de 2016, recurso 3936/2014 ). La sentencia del TS de 23 de octubre de 1995, recurso 627/1995 , calculó el importe de laindemnización por despido improcedente de un trabajadorfijo discontinuoteniendo en cuenta el tiempo de servicios acreditado por los actores en las respectivas campañas... La STS 730/2020 señala que el cálculo de la indemnización habrá de atenerse a las siguientes reglas: 1) "El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año". Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad"...."

Atendiendo a lo expuesto, podemos constatar que la indemnización que en cada caso se comunicó a las personas trabajadoras demandantes en las comunicaciones extintivas responde a dicho calculo temporal sin incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo cuando no realiza dicha prestación de servicios. Pero también en ese cálculo, por las mejoras finalmente incorporadas a la indemnización, se realizó conforme a un módulo salarial de 33 días por año de servicio (el que señala el artículo 56.1 del ET) . Por tanto con esos tres parámetros utilizados: salario no discutido, la determinación del periodo computable de servicios en los trabajadores fijos discontinuos, y el módulo salarial de 33 días por año de servicio, no van a variar las indemnizaciones en relación a las que debemos calcular, en elcaso de Gerónimo 12.648,75euros, para Aixa 10.805,15 euros, para Alexa 11.475,42 euros, parael caso de que la opción por el empleador sea el abono de la misma y no la readmisión, que es la opción que lleva aparejada la declaración de improcedencia del despido que declaramos. Además, en el presente caso, conforme a la previsión del art. 53 apartado 5 del Estatuto de los trabajadores si el empresario procede a la readmisión, el trabajador/es habrán de reintegrarle la indemnización percibida y en caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso, sin solicitud expresa, reconocido por ministerio de la ley el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.