Sentencia Social 2502/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 17/2024 de 29 de abril del 2024

PRIMERO.-Dictada en fecha 10 de julio de 2023 por el Juzgado Social 18 de Barcelona sentencia desestimando la pretensión actora en materia de tutela de derechos fundamentales-DF en adelante y reclamación de indemnización de daños y perjuicios por importe de 100.006 euros, la parte demandante formaliza recurso de suplicación al amparo del artículo 193 a), b) y c) de la LRJS.

Dicho recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.-La parte recurrente, como primer motivo del recurso alegando infracción de norma del procedimiento generadora de indefensión al amparo del art 193 a) de la LRJS insta la declaración de nulidad de la sentencia, debiendo retrotraerse el proceso al momento anterior a la celebración del acto de juicio para, con examen de la prueba practicada y valorando la alegación de vulneración de los distintos DF de la parte actora, fuera dictada nueva sentencia estimatoria de la demanda.

Como fundamento del motivo se alegó infracción de los arts 94.2, 96.1, 97.2 y 181.2 de la LRJS así como de los arts 218.1, 218.2, 270 y 326 de la LEC, en relación con los arts 14, 24.1, 24.2 y 28 de la CE.

Con carácter general cabe recordar que para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de normas y garantías del procedimiento contemplado en el artículo 193.a) de la LRJS es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el artículo 238.3 de la LOPJ para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino formal, sino material, indefensión que concurre en el presente caso.

En el confuso redactado del motivo, mezclando alegaciones propias de la infracción procesal generadora de indefensión propiamente alegada junto con otros relativos a la valoración de la prueba y aportación de indicios por la parte, reiterando sin orden mínimo alguno motivos de distinta naturaleza procesal, en sede de recurso dos son los submotivos que, a criterio de la recurrente y como se indica en el escrito de impugnación de la recurrida, justificarían la infracción procesal generadora de indefensión.

1.- El primero vendría referido a la no admisión por el juzgador de instancia en la reanudación de la vista inicial del acto de juicio de dos documentos pretendidos en su aportación por la parte demandante. Dichos documentos se acompañan en sede de recurso a los efectos de su admisión en aplicación del art 233 de la LRJS.

Para la resolución del indicado motivo procede examinar el complejo iter procesal habido en autos, motivado en buena medida como el juzgador a quo reprochó por la falta de orden y rigor en la exposición de sus pretensiones por la parte demandante ahora recurrente.

Consta demanda presentada en fecha 1 de julio de 2021 instándose tutela de DF y reclamación de cantidad por daños y perjuicios. A dicha demanda se acompañó diversa documental, entre la que se incluyó una "transcripción escrita" de una alegada conversación del actor con el Sr Franklin el 8 de febrero de 2016. Folio 22 y ss de autos.

Celebrado acto de juicio en fecha 24 de febrero de 2022 entre la prueba propuesta por la parte actora como "documento" 10 y 11 se acompañaron sendos dispositivos de almacenaje o pen drive indicándose contener el registro de una reunión y una llamada con el Sr Franklin en fecha 8 de febrero y 16 de enero de 2016.

Tras el visionado del acto de juico, admitida la prueba por el juzgador, consta en el tercer video registro de la grabación cómo al intentar la parte actora proponente iniciar la reproducción de los dispositivos en los que se contenía el audio a practicar, no constando en la transcripción aportada ni en momento alguno previo su duración, el letrado proponente indicó ser la duración total aproximada de 1 hora y 34 minutos.

En dicho contexto, en el minuto 10:20 de dicho tercer video el juzgador, como diligencia final, acordó la continuación en nueva sesión del acto de juicio del mismo a los solos efectos de, previa concreción por la parte proponente de la prueba de los pasajes con relevancia probatoria a los efectos de acreditar la pretensión actora, se practicara dicha reproducción de la grabación en dicho acto, con posteriores conclusiones de las partes. Así se reiteró expresamente a minuto 11:35 de dicho tercer video.

Consecuencia de lo anterior la parte actora requerida, folio 200 de autos, concretó en escrito de 15 de marzo de 2022 los concretos pasajes de la prueba digital de reproducción de audio admitida que serían objeto de reproducción en el acto de juicio a reanudar.

Siendo ello así, tras diversas suspensiones, consta como en fecha 10 de marzo de 2023 se reanudó el acto de juicio a los efectos de practicar la diligencia final acordada de reproducción de la grabación aportada por la parte actora en los concretos pasajes concretados.

Es en dicho momento procesal cuando la parte actora pretendió la aportación de dos documentos, los ahora de nuevo acompañados a su recurso, alegando acreditar los mismos incumplimientos empresariales que se alegó justificarían la vulneración de los DF instados en demanda y relativos a hechos posteriores al acto de juicio celebrado el 24 de febrero de 2022. Conferido traslado a la demandada que se opuso a su admisión, los documentos fueron inadmitidos al ser objeto de diligencia final únicamente la práctica de la reproducción de grabación en términos concretados en la sesión inicial del juicio y venir los documentos alegados referidos a hechos, en su caso, que no estarían alegados en demanda ni ampliados-aclarados con carácter previo al acto de juicio, generando indefensión para la parte contraria, formulando protesta la ahora recurrente.

En dicho contexto procesal la pretensión actora de aportación de nueva documental en la reanudación del acto de juicio el 10 de marzo de 2023 no encuentra amparo legal alguno ni, en menor medida, supondría infracción procesal generadora de indefensión material.

En primer lugar, art 87 LRJS, al ser el acto de juicio celebrado el 24 de febrero de 2022 el momento procesal ordinario de proposición, admisión y práctica contradictoria de la prueba. Así aconteció en autos respecto de la total prueba propuesta por las partes.

Únicamente respecto de la pretendida reproducción de audios al amparo del art 90.1 LRJS, ante la duración superior a 1h 30min alegada por el letrado proponente de la total grabación, sin contender concreción alguna de los pasajes relevantes para acreditar su pretensión, como diligencia final en los términos previstos en el art 88 LRJS el juzgador a quo, a los solos efectos como concretó de practicar la prueba digital de reproducción de sonido tras concreción de los pasajes por la proponente, acordó la reanudación del acto de juicio que tuvo lugar el 10 de marzo de 2023, concretando en escrito a folio 200 la parte proponente los pasajes a reproducir con posteriores conclusiones por las partes.

Recuérdese que el art 88 LRJS prevé como exclusiva facultad judicial la práctica de diligencia final, concretadas en "cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase".

Consecuencia de lo anterior, como acertadamente concluyó el juzgador de instancia tras el traslado a la demandada, dicho trámite procesal de reanudación del acto de juicio a los solos efectos de practicar prueba de reproducción de audio no permitía la aportación ex novo de documentos alegados como posteriores al acto de juicio, el propio y ordinario, celebrado el 24 de febrero de 2022. Y ello por lo expuesto porque tal proceder no solo cumplió el contenido único de la diligencia final acordada sino porque, como expresamente señaló el juzgador, una vez practicada la prueba documental respecto de los hechos alegados en demanda admitir documentos sobre pretendidos hechos posteriores, no alegados previamente, supondría una clara indefensión para la contraparte, siendo además la proponente conocedora de la contestación a la demanda y prueba practicada en el propio acto de juicio por la demandada y no siendo posible, a título de ejemplo, exhibir documentos aportados ex novo a los testigos que depusieron.

Si lo anterior conlleva que no pueda apreciarse infracción de norma procesal alguna, en menor medida existiría una indefensión material a la recurrente por la no admisión de los documentos, al ser el primero aportado un documento en lengua inglesa sin traducción, no valorable como alega el impugnante y el segundo un correo electrónico fechado el 2 de diciembre de 2022 siendo el actor emisor modificando fechas de vacaciones, sin mayor incidencia.

2.- Respecto de la pretendida aportación como documento en el trámite de recurso de suplicación de los dos citados y denegados en su admisión en la reanudación del acto de juicio el 10 de marzo de 2023 a los efectos de practicar como diligencia final la reproducción de audio, la misma resulta en términos alegados por la impugnante injustificada.

Y ello reproduciendo lo antedicho al no encontrar amparo legal una pretendida aportación documental en trámite de diligencia final acordada únicamente para la práctica de prueba digital, ser uno de los documentos en lengua inglesa no traducida y, en términos del art 233 LRJS, no poder ser decisivo para la resolución del recurso al venir referido a hechos no alegados en demanda ni siquiera en el momento de celebración del propio acto de juicio el 24 de febrero de 2022.

3.- Finalmente en sede de motivo de infracción procesal generador de indefensión, del confuso y reiterativo motivo primero del recurso la parte recurrente reprocha a la sentencia falta de motivación en la resolución de la pretensión actora, no dando respuesta a la total alegación de vulneración de DDFF alegada.

Para ello debe partirse tanto del contenido de la demanda rectora en autos como de lo declarado en sentencia resolviendo alegación empresarial de prescripción, no de la acción ejercitada, sino de la alegación de hechos contenidos en demanda y anteriores en un año a la presentación de la demanda, así como la alegación de cosa juzgada positiva derivada del dictado de sentencia por el Juzgado Social 22 de Barcelona.

Ambos motivos alegados por la empresa fueron estimados en sentencia. El primero en el fundamento de derecho tercero, entendiendo que siendo presentada la demanda rectora en autos el 1 de julio de 2021 y habiendo la parte actora permanecido en situación de IT desde el 4 de diciembre de 2018, reincorporado a la empresa el 2 de febrero de 2020 (hecho probado octavo que no se combate), solo serían valorables en autos los hechos alegados comprendidos desde el 30 de junio de 2020 en adelante hasta la fecha de presentación de la demanda (no consta posterior escrito de aclaración-ampliación). Dicho pronunciamiento no es combatido en sede de recurso, instándose como ejemplo revisión de hechos probados alegando falta de ocupación como justificación principal de la demanda desde el 30 de junio de 2020.

El segundo motivo, relacionado con el anterior respecto de los hechos susceptibles de valoración y, en consecuencia, acreditación probatoria y resolución en autos viene relacionado con el dictado en fecha 10 de octubre de 2019 en los autos 320/2018 por el Juzgado Social 22 de Barcelona de sentencia desestimatoria de la pretensión actora en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo y tutela acumulada de DF, junto con cesión ilegal, sentencia confirmada por la dictada en suplicación por esta Sala en fecha 23 de septiembre de 2020. Como el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia señala, la alegación de vulneración de DF por la empresa fue objeto de examen en dichas resoluciones, desestimando la aportación de indicio alguno por el actor, entendiendo que la pretensión por tutela de DF desde el 18 de octubre de 2016 ya había sido juzgada y objeto de pronunciamiento judicial previo.

No existiendo por lo dicho impugnación de tales conclusiones, en autos como expresamente señala la sentencia serían susceptibles de valoración como indiciarios de haber vulnerado DDFF de la parte actora de los confusamente alegados en demanda únicamente los pretendidos a partir del 30 de junio de 2020 y hasta el 1 de julio de 2021 como fecha de presentación de la demanda sin ulterior aclaración. Pese a lo indicado y ser anteriores al 30 de junio de 2020, el párrafo final del fundamento de derecho cuarto entiende susceptibles de valoración únicamente los hechos alegados en demanda a partir de febrero de 2020, fecha de reingreso en la empresa del actor tras alta de la situación de IT iniciada el 4 de diciembre de 2018.

En dicho lapso temporal, como señala la recurrente, únicamente a hecho 21º de la demanda se alegan hechos susceptibles de valoración concretados en una asignación al actor de tareas que "res té a veure amb las seves tasques i funcions en el nou servei"... (sin indicar cuáles) alegando el motivo principal de demanda: la ausencia de atribución de trabajo efectivo, siendo el encomendado el de "aplantillar en excel llistat dŽincidencies" del servicio de gestión de infraestructuras, iniciando teletrabajo el actor desde el 17 de marzo de 2020.

Con ese relato fáctico a fundamento de derecho de la demanda se alega vulneración de DDFF a la igualdad-no discriminación por su condición de afiliado al sindicato CCOO y condición de delegado sindical, relacionado con el DF a la libertad sindical y los DDFF a la integridad física, psíquica y dignidad, con afectación médica.

Como señala la sentencia de nuestra Sala de 9 de marzo de 2022, recurso 6498/2021: "Recordaremos que viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de octubre de 1991 , que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible.

La Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo se ha referido a la falta de motivación de la sentencia como recordamos en las Sentencias de esta Sala de fecha 10 de enero de 2019 núm. recurso 5856/2018 o de fecha l8 de marzo de 2020 núm. de Recurso: 6243/2019 y expresábamos allí:

"...El Tribunal Supremo tal y como refleja su sentencia de 7 de febrero de 2014, Rec. nº 143/2013 , ha señalado que la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por elart. 120.3 CE, sino que es una exigencia derivada delart. 24.1 CEque tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE (50)] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero ; 3/2011, de 14/Febrero ; y 183/2011, de 21/Noviembre ; SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11 / 12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10 -).

Pero la exigencia se cumple cuando ... se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la "ratio decidendi" del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre ; ... 172/2004, de 18/Octubre ; y 247/2006, de 24/Julio . En igual sentido, SSTS 11/07/07 - rco 94/06 -; 18/11 / 10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 - rco 104/11 -). En todo caso, es también consolidada doctrina - constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la sentencia, pues el deber de motivar "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( SSTC 14/1991, de 28/Enero ; ... 66/1996, de 16/Abril ; 115/1996, de 25/Junio ; y 184/1998, de 28/Septiembre . YSTS 21/10/13 -rco 104/12 -), de manera que el deber de motivar las sentencia no está necesariamente reñido con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al "paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes" (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero ; ... 160/2009, de 29/Junio ; y 3/2011, de 14/Febrero . SSTS 30/09/03 -rco 88/02 ; ... 16/12/09 - rco 7209 -; 15/07/10 -rco 219/09 -; y 21/10/13 - rco 104/12 -) ..." .

La doctrina constitucional recaída en la materia ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye "...el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos" ( STC 182/2011, de 21 de noviembre que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio , STC 13/1987, de 5 de febrero , y STC 248/2006, de 24 de julio , con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio , 187/2000, de 10 de julio , y 214/2000, de 18 de septiembre ). Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que "..no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva..." , si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente. Resulta exigible, por tanto, a los órganos judiciales, que la resolución sea fundada en Derecho, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad".

Aplicando dicha doctrina en autos no puede entenderse en modo alguno que la sentencia de instancia incurra en vicio alguno de falta de motivación generador de indefensión material.

Para ello por lo expuesto debe partirse del mínimo contenido fáctico de la demanda objeto de valoración como acontecido tras la situación de IT iniciada el 4 de diciembre de 2018, con suspensión del contrato de trabajo y el mes de febrero de 2020, atendiendo a la fecha de presentación de la demanda. Tales hechos se concretan en los resumidos a hecho 21º de la demanda que, pese a su parquedad y generalidad, tienen respuesta más que suficiente en la sentencia.

Para ello debe partirse tanto del profuso relato fáctico, exponiendo el juzgador a quo clara y razonadamente la justificación probatoria que ampara cada uno de los hechos declarados probados y en la fundamentación jurídica en la que, una vez concretado tras la estimación de las alegaciones de la empresa el lapso temporal, incontrovertido en recurso, en el que valorar los hechos que indiciariamente justificarían la pretensión actora en materia de tutela de DF, con los requisitos expresados a fundamento quinto respecto del acoso laboral alegado y concretado en una pretendida falta de ocupación efectiva, la sentencia expresamente valora los hechos desde el periodo febrero-marzo 2020 en adelante, concluyendo de forma suficiente y razonada a los efectos de no generar indefensión en el fundamento de derecho sexto que el actor no ha aportado indicio, siquiera sospecha alguna de conducta empresarial afectante a sus derechos fundamentales, valorando la documental aportada (que se relaciona en la declaración de hechos probados e insiste en ella la impugnante sobre partes de actividad y fichajes, valorando la situación de teletrabajo desde 17 de marzo de 2020 a hecho probado octavo y las desavenencias tras el alta de la IT en febrero de 2020 y la asignación del proyecto centro de servicio gestión de infraestructuras y del traspaso de información del proyecto DIBA-Dipitación de Barcelona), sin apreciar indicio alguno exigible al actor para entender vulnerados sus DF, máxime cabría añadir ante la falta de concreción en demanda en el concreto periodo examinado, negando valor probatorio a lo meramente manifestado por el actor o su representación sindical en el protocolo antiacoso realizado, según hecho probado décimo a décimo tercero, sin otorgar valor probatorio a la prueba de reproducción de sonido referida a hechos acontecidos en 2017 ni a testigos propuestos por el actor, finalizando su relación años antes del periodo enjuiciado.

La ausencia de todo indicio exigible procesalmente para valorar la vulneración de DDFF alegados, todos ellos de forma indiscriminada igualmente en demanda y sin concreción alguna que delimite el soporte fáctico respecto de los diversos alegados, se extiende por el contenido de la prueba valorada, como corresponde al juez de instancia, a la totalidad de ellos, no habiendo lugar a apreciar falta de motivación de la sentencia.

En suma, procede desestimar los motivos de nulidad de actuaciones formulados en el recurso, no habiendo lugar a admitir la documental acompañada al mismo.

SEGUNDO.-Como segundo motivo, articulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente insta la modificación del hecho declarado probado-HEDP en adelante 14º de la sentencia, que presenta el siguiente tenor literal: "DÉCIMOCUARTO.- Constan desavenencias entre la empresa y el demandante en cuanto a las horas desplegadas en backup, como el abono de las mismas, el desempeño de turno de noche sin compañía de otro compañero, como por dos días de vacaciones en 2017, o la configuración del calendario de turnos...

Así mismo, desde que obtiene el alta médica tras su situación de IT, surgen diferencias por el correcto cumplimiento de sus nuevas funciones a raíz de la decisión de asignarle al proyecto denominado Centro de servicio Gestión de Infraestructuras además del traspaso de información referente al proyecto DIBA (Diputación de Barcelona)

(Documental demandante número 2, 6, 10 y 11 y documento número 3, 4 de la demanda, número 29 del ramo de prueba del demandado)".

La parte recurrente postula el siguiente redactado: "DÉCIMOCUARTO.- Constan desavenencias entre la empresa y el demandnate en cuanto a las horas desplegadas en backup, com el abono de las mismas, el desepeña de turno de noche sin compañía de otro compañero, como por dos días de vacaciones en 2017 , o la configuración del calendario de turnos...

Así mismo, desde que obiene el alta médica tras su situación de IT, surgen diferencias por el correcto cumplimiento de sus nuevas funciones a raiz de la decisión de asignarle al proyecto denominado Centro de Servicio Gestión de Infraestructuras además del traspaso de información referente al proyecto DIBA (Diputación de Barcelona).

Posteriormente, a partir del 10 de febrero de 2020 las tareas que se le encargan al trabajador demadante se limitan a plantillar en Excel listado de Incidencias del Servicio de Gestión de Infraestructuras en horario de oficina dejando, desde el 17 de marzo de 2020, al mismo con teletrabajo, desde donde realiza las tareas recien mencionadas la ejecución de las cuales no le representan más de 30 minutos de tiempo.

(Documental ramo de la prueba de la demandante número 2, 6, 7, 8, 9, 10 y 11, documental aportada en el acto de continuación de la vista de 10 de marzo de 2023, documento 3 y 4 de la demanda, documento número 29 del ramo de prueba del demandado y documental practicada ex art. 94.2 LJS) ."

Conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de revisión de hechos probados, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 15 de marzo de 2023 (recurso 212/2022), considerando como requisitos al efecto los siguientes: "La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) , 25marzo 2014 (rec. 161/2013 ) , 2marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STSde 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 )".

La revisión fáctica interesada no encuentra amparo normativo. No pudiendo por lo ya resuelto valorarse los documentos que la recurrente pretendió aportar en el acto de reanudación de juicio para practicar como diligencia final únicamente la reproducción de audio admitida, el resto de documental aportada de parte ha sido valorada por el juzgador de instancia junto con otros medios probatorios, así la documental que alega la recurrida en su escrito de impugnación junto con la testifical practicada de la que más allá de meras diferencias o desavenencias desde el mes de febrero de 2020 no concretadas al no alegarse específicamente a hechos de la demanda, no concluye estimando la pretensión actora de falta de ocupación, en modo alguno en menor medida sin otro apoyo probatorio en tiempo de 30 minutos por jornada como pretende la revisión se deduce de los documentos alegados, algunos de origen en la propia recurrente y no valorados expresamente y otros, así doc 7-9 en lengua inglesa sin traducción, siendo los alegados doc 10-11 los pen drive, por tanto no prueba documental, que contenían las grabaciones escuchadas en la reanudación de acto de juicio el 10 de marzo de 2023, no susceptible como medio probatorio de instar revisión fáctica.

Por lo anterior, procede desestimar íntegramente la revisión fáctica interesada por la recurrente.

CUARTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y como tercer motivo del recurso dedicado a la infracción de derecho insta la parte actora la revocación de la sentencia, debiendo declararse la vulneración de los DDFF alegados en demanda con condena en concepto de daños y perjuicios de la empresa al pago de la suma de 100.006 euros, alegando infracción de los arts 4.2 c) y e) del ET y de los arts 14, 15, 24.1, 24.2 y 28 de l CE. Y ello entendiendo vulnerar la conducta empresarial DDFF vinculados a la condición de miembro del sindicato CC. OO. del actor, ser delegado sindical y por ello a la libertad sindical, junto con el DF a la igualdad y no discriminación ante las medidas empresariales adoptadas, junto con la dignidad por el proceso lesivo sufrido por el actor.

La empresa en su impugnación se opuso al motivo de censura jurídica interesando la confirmación de la sentencia de instancia, no aportando el demandante indicio alguno de conducta empresarial vulneradora, siquiera afectante, a sus DDFF.

La pretensión del recurrente obliga a examinar las exigencias normativas y jurisprudenciales que acreditarían la existencia de indicios que permitieran entender acreditada una conducta empresarial vulneradora de los DDFF relacionados en demanda. El art. 181.2 de la LRJS dispone que "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

Dicho precepto, similar al previo art. 179.2 de la LPL, siguiendo ya la STSJ de Cataluña de 20 de diciembre de 2004, se ha venido interpretando en el sentido de que "el Tribunal Constitucional ha venido señalando que ante una decisión empresarial en la que se invoque por el trabajador accionante su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales, siempre que aquella genera una razonable sospecha o presunción a favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la obligación de probar la existencia de un motivo razonable y ajeno a tal vulneración.

Que ello es un verdadero "onus probandi" y no un mero intento probatorio, debiendo realizarlo de tal manera que lleve al convencimiento del Juzgador la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio, ad exemplum la sentencia del TC de 23-11-81 , 22-6-89 y 31-1-00 .

Tales sentencias igualmente señalan la importancia de las reglas de distribución de la carga probatoria para alcanzar la efectividad de la tutela de los citados derechos fundamentales, por ello se han señalado ad litteram que cuando se alegue que una determinada medida se encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental.

Que la correcta aplicación de esa doctrina exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales, para lo cual se ha de calibrar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesarias para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma.

En este mismo sentido se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo en sentencias de 9-2-96 y 15-4-96 , significando que para que haya lugar a esta inversión probatoria, no basta la mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, y ad litteram señalaban dichas sentencias y los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca, algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar algo por conjeturas fundadas en apariencias.

Que esas sentencias distinguen la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que suponen simplemente meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir el "onus probandi".

Tal criterio es igualmente el sustentado por la antes mencionada sentencia del Tribunal Constitucional de 31-1-2000 que ad pedem litterae señala: para imponer la carga probatoria expresada, el actor ha de aportar indicios razonables de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales, a lo que añade que no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que al demandante le corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias, para calificar de razonable su decisión ( s. T.C de 14-2-1992 ).

Así pues, sólo una vez constatada la existencia de tales indicios, es cuando se debe producir la inversión de la carga probatoria que obliga a la empresa a acreditar que su conducta ajena a cualquier intención de atentar contra derechos fundamentales del trabajador accionante, sin que ello se trate de colocar al demandado ante la denominada prueba diabólica de un hecho negativo, como en la inexistencia del móvil lesivo de los derechos fundamentales.

Que el Tribunal Constitucional ha establecido en sus sentencias de 6-5-1997 y 31-1-2000 que incumbe al empleador también en los supuestos de decisiones discrecionales o no causales y que no precisan por tanto ser motivadas la carga probatoria, pues ello no excluye que pueda ser igualmente ilícita una decisión de tal índole".

La valoración de la aportación de los exigidos indicios de afectación a los DDFF del actor por conducta empresarial obliga a partir del relato de hechos probados no modificados.

En ellos, constando a HEDP primero antigüedad probada de 18 de octubre de 2010 y el carácter de afiliado y delegado sindical del sindicato CC. OO desde el 19 de septiembre de 2015 a HEDP décimo quinto, constan antecedentes judiciales en los que el actor ya alegó, de forma acumulada, la vulneración de sus DDFF.

El primero, HEDP cuarto, concluyó con auto conciliatorio ante el Juzgado Social 22 de Barcelona, siendo reconocida como injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo con efectos 8 de febrero de 2016 acordada por la empresa, reintegrando al actor en sus previas condiciones reconociendo cantidad.

El segundo, relevante en autos al entenderse en sentencia sin impugnación en recurso valorada la pretendida vulneración de DDFF alegada en los mismos, dieron lugar ante el Juzgado Social 22 de Barcelona de los autos 320/18 con pretensión principal de modificación sustancial de condiciones de trabajo, tutela de derechos fundamentales y cesión ilegal en relación con la comunicación de 19 de marzo de 2018, efectos 3 de abril de 2018, de la empresa de la supresión del turno de noche de 23 a 7 horas y fines de semana por exigencia del cliente de la empresa demandada. Por sentencia de 10 de octubre de 2019, confirmada en suplicación por sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2020, se desestimó la pretensión actora declarando ajustada a derecho la modificación sustancial y desestimando la pretensión por tutela de DDFF, no apreciándose indicio alguno al respecto.

Existiendo, HEDP séptimo de la sentencia, una nueva comunicación empresarial con efectos 3 de diciembre de 2018 adscribiendo al actor al "centro de servicio de gestión de infraestructuras", manteniendo categoría y funciones previas en operaciones, regresando al trabajo a turnos de 8 horas en jornadas de lunes a viernes, consta el inicio de situación de IT el 4 de diciembre de 2018 hasta el 2 de febrero de 2020, HEDP octavo.

Como se ha dejado antedicho estimando las alegaciones de la empresa, el periodo valorado en sentencia a los efectos de acreditar el ahora recurrente escenario indiciario susceptible de acreditar la pretendida vulneración de DDFF se circunscribe temporalmente a partir de dicha fecha de alta médica.

De la declaración de hechos probados, concretando los afectantes a la pretensión actora en el HEDP 14º al no deducirse del resto de prueba documental en valoración motivada del juzgador a quo (testifical, documental, reclamaciones del actor o del sindicato al que pertenece, protocolo antiacoso activado, Unidad de Salud...) indicio alguno de afectación a sus DDFF, no existe siquiera sospecha que acredite el motivo principal, mínimamente alegado en el hecho 21º de la demanda, en el que el actor pretende justificar la afectación de diversos DDFF: la falta de ocupación efectiva por la empresa, "aplantillando" Excel con listados de incidencias, encomendándosele trabajos ajenos a su categoría.

Nada de lo genéricamente alegado consta probado más allá de continuas divergencias del actor con la empresa previas al alta de la IT en febrero de 2020, ya examinadas en parte en pronunciamientos judiciales previos, y diferencias propias de la relación laboral tras ser destinado, dentro de sus funciones, al proyecto "centro de servicios gestión de infraestructura", con traspaso de información referente al proyecto DIBA de la Diputación de Barcelona.

Así se concluye motivadamente en la sentencia, en especial su fundamento de derecho sexto sin que tal actuación empresarial sea represalia al ejercicio de funciones sindicales por el actor como delegado sindical, a su condición de afiliado a un sindicato y, en general a la libertad sindical.

Respecto de la vulneración del DF a la igualdad no se alega, por ello no consta probado, elemento alguno de comparación, no existiendo por lo dicho elemento indiciario, o de mera sospecha, aportado que permita entender la conducta empresarial como discriminatoria por razón de su afiliación o actividad sindical.

Finalmente respecto de la dignidad o integridad física-moral, en modo alguno consta probado que el inicio de la IT el 4 de diciembre de 2018, primer día en el que debería haber iniciado sus servicios en el nuevo destino comunicado el 14 de noviembre de 2018, HEDP séptimo, por la empresa tenga un origen, causa o vinculación profesional, destino que no fue impugnado. Lógicamente el inicio de prestación en teletrabajo el 17 de marzo de 2020, HEDP octavo, momentos iniciales de la pandemia COVID-19 no supone indicio alguno de conducta empresarial no justificada, no objetiva, razonable o proporcional que suponga siquiera sospechar en la incidencia, en menor medida vulneración, de los diversos DDFF meramente alegados en demanda.

Lo anterior conlleva la desestimación del motivo de censura jurídica formalizado y, con él, la íntegra del recurso de suplicación no siendo lógicamente valorable indemnización por daños y perjuicios vinculada a una afectación y vulneración de los DDFF no reconocida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación