Sentencia Social 5404/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 812/2023 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO. Objeto del recurso:

La sentencia de instancia, tras declarar probados los hechos antes consignados, consideró que se había ajustado a derecho la extinción por no superación del periodo de prueba acordada respecto del trabajador, negando la concurrencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales, y rechazando también la existencia de una deuda salarial.

Frente a la sentencia recurre en suplicación el demandante, y con invocación del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, postula la declaración de nulidad de la sentencia de instancia por haber valorado el juez a quo de forma errónea la circunstancia de que la empresa no aportase el documento acordado como diligencia final, invocando los arts. 14 y 24 CE, tildando la sentencia de injusta y arbitraria por exigirle una prueba diabólica. En ese mismo motivo se solicita que se declaren probados unos hechos, reiterándolo después en un segundo motivo que dice articularse por la vía del art. 193.b) LRJS. Contiene el recurso un último motivo, amparado en el art. 193.c) LRJS, denunciando infracción de los arts. 14, 15, 24 CE, 5 del Convenio 158 de la OIT, 53.4, 55.5, 56.1 y 68 c) ET, 96.1, 108.2 y 181.2 LRJS en relación con los arts. 56.1 y 217.5 LEC " por haberse negado la juzgadora de instancia a rectificar, aclarar o pronunciarse sobre los aspectos oscuros de la sentencia".

La mercantil demandada se opuso al recurso, afirmando el acierto de la sentencia de instancia y solicitando su confirmación.

SEGUNDO.- Infracción de normas y garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión: admisión de prueba ilícita.

Como se ha adelantado el recurso contiene un motivo amparado en el art. 193.a) LRJS en el que se denuncia el error del juez a quo al valorar la prueba así como el carácter injusto y arbitrario de la sentencia, todo ello en relación con lo que considera fue un incumplimiento empresarial de la obligación de aportar un documento como diligencia final.

La empresa se opone a este primer motivo denunciando su defectuosa construcción, y la Sala comparte la existencia de dificultades relevantes para comprenderlo adecuadamente. Parece sostenerse en este motivo que la empresa dejó de aportar el correo electrónico al que se había acompañado el documento nº 9 que había aportado en juicio, cuya aportación ciertamente fue requerida en juicio como diligencia final, considerando el recurrente que la sentencia valora erróneamente esa falta de aportación, y pese a ella da por cierto incorrectamente el contenido del documento nº 9.

El motivo no puede prosperar porque, ni apurando las posibilidades que implica rechazar una aplicación formalista del art. 193.a) y 196.2 LRJS, es posible identificar en el recurso la indicación de una infracción propiamente procesal. Ello conecta, como se señala en la impugnación del recurso, con la circunstancia de que en el suplico del recurso no se incluya la petición de que se declare la nulidad de la sentencia de instancia ni que las actuaciones se retrotraigan hasta el momento en que se produjo la infracción, a lo que se une que en el propio motivo expresamente se indica que lo que procede, de acuerdo con el art. 240 LOPJ, es que se dicte " nueva sentencia revocando la de instancia", sentencia " por la que se estime íntegramente la demanda presentada por esta parte". Es decir que ni se hace denuncia concreta de infracción procesal, ni tampoco se solicita la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, ni la reposición de actuaciones, sino únicamente que se revoque aquella y por esta Sala se dicte una sentencia estimatoria de la demanda. Esas circunstancias, por sí solas, conducen a rechazar este primer motivo de recurso.

Añadiremos que ninguna infracción procesal supone tampoco la discrepancia de la parte acerca del modo en que el juzgado ha valorado, o dejado de valorar, un documento o su falta de aportación. Si el recurrente está disconforme con alguno de los hechos probados de la sentencia basados en la prueba documental, puede solicitar la revisión por la vía del art. 193.b) LRJS, para luego ya en sede de censura jurídica extraer las consecuencias jurídicas que estime oportunas en relación con ese renovado registro fáctico. En ningún caso la circunstancia de que el juez diese al documento un determinado valor probatorio, pese a no haberse aportado el correo electrónico al que se adjuntó, puede precipitar una declaración de nulidad. El Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes:

a) Ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada".

b) Ha de constar previa protesta en el juicio oral, salvo que no haya sido posible realizarla, en cuyo caso debe manifestarse el rechazo a la vulneración imputada en el oportuno recurso.

c) Ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones.

d) Ha de justificarse la infracción denunciada.

e) Debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante.

f) La infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

g) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

En este caso, como hemos dicho, no concurre ninguno de los requisitos. Lo que parece suceder es que el recurrente considera que la documentación que la empresa aportó como diligencia final no acreditaba de forma eficaz la existencia de quejas o irregularidades comunicadas por la empresa cliente respecto de la prestación de servicios por parte del trabajador. Ello puede combatirse por el cauce del art. 193.b) LRJS, no por el del art. 193.a) LRJS.

En este motivo se señala también por el recurrente que la aportación de 3 documentos con el recurso contradice el contenido pretendido por la mercantil, pero lo cierto es que con el recurso no consta que fuese aportado ningún documento, y tampoco podrían aportarse de acuerdo con el art. 233 LRJS.

Tampoco se razona en el motivo por qué la sentencia deba ser considerada contraria al art. 24 CE por su naturaleza " injusta o arbitraria". El derecho fundamental derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el Art. 24 CE, garantiza el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso. Ello implica, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo término, que la motivación esté fundada en Derecho, exigencia que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad. Así resulta de las sentencias del TC nº 45/12 de 2/07; 183/11 de 21/11; 66/10 de 18/10) y del TS de 18/11/10, 15/06/10 y 4/03/08, entre otras muchas.

Más allá de los posibles errores en los hechos probados, o las infracciones jurídicas que el recurrente pudiera denunciar, la sentencia contiene hechos probados suficientes para resolver la controversia, y en ella se razona de forma comprensible cuál es la decisión finalmente adoptada, colmando con ello de forma sobrada las exigencias del art. 24 CE, sin que en este punto pueda comprenderse la alusión al art. 14 CE ya que la alegación de discriminación tiene que ver con el razonamiento jurídico de la sentencia, y no con infracciones procesales.

Dentro también de este mismo primer motivo sobre infracción de normas procesales se solicita " que se declaren como probados los siguientes hechos", incluyendo a continuación un párrafo de más de sesenta líneas con información fáctica diversa. Diremos al respecto que una petición de revisión de hechos probados no puede alojarse en un motivo amparado en el art. 193.a) LRJS, sin perjuicio de que aplicando cierta flexibilidad examinaremos lo que se pretende en un fundamento posterior.

Todo lo razonado conduce a desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- Revisión de hechos probados:

Con alusión al art. 193.b) LRJS el recurrente solicita en el segundo motivo de recurso que se revisen los hechos probados, remitiéndose a lo razonado en el primer motivo y señalando que la prueba ha sido incorrectamente valorada por el Magistrado de instancia.

Respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Tal y como señala la empresa en su impugnación este motivo de recurso se aparta de forma relevante de las citadas exigencias, puesto que no sólo no se señala cuál o cuáles de los hechos probados de la sentencia deban ser suprimidos, modificados o completados, sino sobre todo no se indican los concretos documentos o pericias de los que resulte un error palmario que conduzca a añadir un párrafo de sesenta líneas de datos fácticos de diferente índole. Sin referencia documental o pericial concreta alguna, el motivo de revisión fáctico no puede ser estimado.

CUARTO.- Censura jurídica.

En el último motivo del recurso, formulado al amparo del art. 193.c) LRJS, el recurrente dedica primero varios párrafos a citar y transcribir los preceptos que considera infringidos, a los que antes aludimos, para luego hacer referencia a una sentencia del TSJ de Galicia relativa a un trabajador que fue despedido tras anunciar su próxima paternidad.

Debemos ante todo recordar que sólo la jurisprudencia, en los términos que la define el art. 1.6 CC, puede ser invocada como base para el recurso de suplicación, no teniendo tal consideración la sentencia a la que alude el recurso. Sí que la tienen las sentencias del TC ( STC 71/2020) y del TJUE (17/07/2008 asunto Coleman) a que hace referencia el recurso, pero la primera tiene que ver con la discriminación por vinculación y la segunda con la discriminación por discapacidad, sin que en el caso de autos se hubiese planteado en ningún momento ni una cosa ni la otra. El demandante nunca alegó, ni lo hace en el recurso, que fue discriminado de forma refleja por su vinculación con otra persona, ni tampoco que por algún motivo debiera ser considerado discapacitado. La ausencia de una explicación en el recurso relativa a de qué modo la sentencia infringió los múltiples y concretos preceptos aludidos en el motivo, conduce sin más a su rechazo.

No obstante, a la vista de todo lo que se alega a lo largo de los motivos del recurso, y a efectos de colmar de forma más exhaustiva el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, añadiremos algunas consideraciones. La sentencia de instancia, contrariamente a lo que parece entender el recurrente, no ha desestimado la demanda por considerar que el trabajador incurrió en conductas reprochables que justificaran la no superación del periodo de prueba. La ratio decidendi de la sentencia, como bien identifica la empresa en su impugnación, es la falta de acreditación de indicios de discriminación. En ella se dedica el apartado A) del fundamento de derecho tercero a examinar el alegato de nulidad señalando que " la parte actora no ha cumplido con su carga probatoria de introducir indicios racionales de los que se desprenda la inferencia de una vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación en el empleo, para invertir la carga probatoria hacia el empresario", tildando lo alegado en la demanda de "meras argumentaciones doctrinales y genéricas, sin concreción alguna al caso" y señalando que en ella se pretende la nulidad por discriminación " simplemente en base a unos alegatos curriculares".

Entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2008 (RCUD 723/2007) examina la cuestión del efecto que produce la alegación de vulneración de derechos fundamentales, haciéndolo del modo que sigue:

"(...) el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ["una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación ... , corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"].

(...) "como recordábamos en la STS 22/01/08 [rcud 1092/07 ]" para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , FJ 2], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio , FJ 4] ( SSTC 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" [ STC 207/2001, de 22/Octubre , FJ 5] o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero , FJ 3 ; 98/2003, de 2/Junio , FJ 2 ; 188/2004, de 2/Noviembre , FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero , FJ 3 ; 175/2005, de 4/Julio , FJ 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4). Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo "la no discriminación", sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero , FJ 3 ; 29/2002, 11/Febrero , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero , FJ 3 ; 84/2002, de 22/Abril, FJ 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero , FJ 5 ; 66/2002, de 21/Marzo , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero , FJ 4 ; 49/2003, de 17/Marzo , FJ 4 ; 171/2003, de 29/Septiembre , FJ 3 ; 188/2004, de 2/Noviembre , FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero , FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4); "en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" ( SSTC 87/2004, 10/Mayo , FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5)."

En el presente procedimiento la demanda señalaba como indicios de la vulneración del derecho a no ser discriminado los siguientes:

" Su pasado político consta de militancia socialista en los partidos Izquierda Unida, Podemos y Unidos Sí. Su pasado sindical incluye la pertenencia al Comité de Empresa de la Universidad Pompeu Fabra por el sindicato CC.OO., con un importante conflicto colectivo en 2012, y formando parte de un comité de huelga de universidades el año 2013. Su bagaje intelectual y público incluye artículos en periódicos de izquierdas como Claves de Razón Práctica, Crónica Popular, Diario Octubre, El Diario, El País, El Viejo Topo, Huffington Post, La Marea, Le Monde Diplomatique y Temas para el Debate, además de e-Noticias, La Vanguardia y Vozpópuli, así como también múltiples apariciones en Es Radio, Onda Cero Radio, Ràdio Estel, Radio Internacional, Radio Nacional de España, 13TV, Al Jazeera TV, CNN+, Intereconomía TV y TV3".

Con tales premisas fácticas se concluía en la demanda señalando que " se ha despido a mi mandante por motivos discriminatorios y por su afiliación política y alta formación académica que nada tienen que ver con la no superación de un periodo de prueba".

La sentencia de instancia no da por probadas ninguna de tales afirmaciones de hecho, pretendidamente constitutivas del indicio de vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de su ideología y su formación, y no lo hace porque la parte actora no aportó ningún medio de prueba dirigido a acreditarlas. Como antes indicamos, se pretendió por la vía del art. 193.b) LRJS la adición de un extenso hecho probado que incluía, entre otros muchos datos, aquellos relativos a las actividades previas del trabajador, pero se rechazó porque no se aludía a ningún soporte documental. Así las cosas, la Sala no puede sino afirmar el acierto de la sentencia de instancia al negar la acreditación de ningún elemento de hecho que pudiera ser considerado un indicio de vulneración de derechos fundamentales. No era posible, por tanto, alcanzar otra conclusión que la denegatoria de la nulidad. Por otro lado, mal puede considerarse que la actividad académica, laboral o política del trabajador previa a la contratación pudiera suponer un motivo de discriminación cuando la misma preexistía en el momento de la contratación, y por tanto era o podía ser conocida por la mercantil al contratar al recurrente. Se afirmaba en la demanda que, en un momento dado, posterior a la contratación, la empresa tomó conocimiento de " su pasado político, sindical e intelectual", pero de nuevo sobre este dato de hecho nada se registra en la sentencia, ni consta que se practicase siquiera prueba al respecto.

En cuanto a la pretensión de que la extinción por no superación del periodo de prueba fuese considerada un despido improcedente, igualmente acierta la sentencia de instancia sin incurrir por tanto en ninguna de las infracciones denunciadas en el recurso. Esta Sala, entre otras en su sentencia de 13/07/2011, razona sobre este tipo de supuestos del siguiente modo:

" En relación con la extinción del contrato durante el período de prueba, es cierto que el principio de libre resolución de los contratos durante el período de prueba supone que existe libertad de desistimiento durante la misma, y que es irrelevante el motivo alegado para resolverlo sin que se requiera ningún medio formalista. Ahora bien, a pesar de que el empresario puede rescindir la relación laboral de un trabajador en período de prueba sin fundarla en motivos tasados el uso de la facultad rescisoria, no puede hacerse valer en contra de un Derecho Fundamental (Sentencia de T. Constitucional de 27 de septiembre de 1988. No cabe pues considerar la facultad de desistimiento como absoluta, pues su ejercicio no está amparado por motivación torpe o fraudulenta".

Por ello, prosigue la sentencia citada, " solo en el caso de que se acredite que la extinción del contrato durante el periodo de prueba obedece a un móvil discriminatorio o vulnera algún derecho fundamental, la decisión extintiva puede ser nula si el empresario no consigue probar que su decisión es totalmente ajena a cualquier propósito de vulnerar aquellos derechos".

En la medida en que ya hemos adelantado nuestra coincidencia con el juez a quo al negar cualquier acreditación, ni tan siquiera remota, de datos de hecho sustentadores de la discriminación alegada, la doctrina que se acaba de transcribir aboca el motivo al fracaso, pues ninguna justificación debía ofrecer la empresa para enervar un indicio, bastándole con la comunicación formal de no haberse superado el periodo de prueba. Al no haber acreditado el actor la existencia de indicios de discriminación, el dato de que existieran o no quejas o conductas reprochables resulta absolutamente intrascendente.

Cuanto hemos razonado conduce a la desestimación del recurso, sin expresa imposición de costas atendida la condición de trabajador desde la que litiga el recurrente ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados y por las razones expuestas