Sentencia Social 5414/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7733/2022 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda sobre extinción del contrato a instancia del trabajador, absolvió a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la codemandada Pelical, S. A., que interesó su desestimación con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la concurrencia de causa de extinción de la relación laboral a instancia del trabajador por incumplimiento grave y culpable de la empleadora con derecho a percibir las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente, así como la procedencia de lucrar el importe de veinticinco mil euros (25.000 euros) en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal quinto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia así como la adición de dos nuevos ordinales.

A) En relación al hecho probado quinto, se propone la siguiente redacción alternativa:

"La empresa realizó tres solicitudes de ERTES, de suspensión temporal de relación laboral por causas económicas y productivas derivadas del COVID.

1º.- Solicitud de 27 de marzo de 2020 (folios 53 a 69), presentada con acuerdo entre empresa y delegado de personal y con la afectación máxima que consta al folio 63, que respecto al actor era la siguiente:

* 100 % de afectación hasta junio de 2020.

* 75 % julio y agosto de 2020.

* 50 % hasta final de año.

2º.- Solicitud de 16 de octubre de 2020 (folios 70 a 102) para la declaración de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor de empresas incluidas en los CNAE previstos en el Anexo del RD 30/2020.

En la memoria presentada por Pelical, S. A. en su punto 2.4 (folio 76) se recoge lo siguiente respecto a la organización comercial de la empresa:

2.4. Descripción de la organización comercial de la empresa.

Toda la actividad comercial de Pelical es llevada a cabo por cuatro personas: un comercial a plena dedicación, gerencia a tiempo parcial y dos personas del servicio de atención telefónica a clientes, recabando pedidos y planificando la producción y logística de recogidas y entregas de productos. La actividad comercial consiste principalmente en la captación de nuevos clientes especialmente en el área metropolitana de Barcelona y ocasionalmente en el resto de España.

3º.- Solicitud de 30 de diciembre de 2020 (folio 103 a 121) por causas ETOP derivada de COVID. Existió acuerdo con la representación de los trabajadores (documento que no está foliado entre el 120 y el 121).

En la documentación remitida por el Departament de Treball, si bien se afirma anexar al acuerdo entre empresa y trabajadores la forma efectiva de aplicación del ERTE a los trabajadores no consta".

Como fundamento de esta pretensión revisora se invoca la documentación obrante en autos, citada en el redactado alternativo propuesto. Estimándose que se pretenden adicionar datos relevantes para dirimir sobre el recurso interpuesto, ha lugar a la revisión del ordinal fáctico quinto, si bien de forma parcial, por cuanto parte del redactado propuesto no se colige de la citada documentación. De este modo, en relación a la primera solicitud, la afectación del trabajador al 75% de su jornada se extendía a los meses de julio a septiembre de 2020. A ello ha de añadirse que la introducción del último párrafo resulta improcedente, al tratarse de un hecho negativo ( STS/4ª de 21 de enero de 2021 -recurso 158/2109-). Asimismo, la fecha de la tercera solicitud es 3 (no así 30) de diciembre de 2020. Por último, no ha lugar a suprimir el original redactado en relación al momento de desafección del actor, dada su trascendencia en aras a dirimir sobre la cuestión suscitada.

Por ello, con estimación parcial de la revisión instada, quedará el nuevo redactado del hecho probado quinto en los siguientes términos:

"La empresa realizó tres solicitudes de ERTES, de suspensión temporal de relación laboral por causas económicas y productivas derivadas del COVID.

1º.- Solicitud de 27 de marzo de 2020 (folios 53 a 69), presentada con acuerdo entre empresa y delegado de personal y con la afectación máxima que consta al folio 63, que respecto al actor era la siguiente:

* 100 % de afectación hasta junio de 2020.

* 75 % julio a septiembre de 2020.

* 50 % hasta final de año.

2º.- Solicitud de 16 de octubre de 2020 (folios 70 a 102) para la declaración de empresa dependiente o integrante de la cadena de valor de empresas incluidas en los CNAE previstos en el Anexo del RD 30/2020.

En la memoria presentada por Pelical, S. A. en su punto 2.4 (folio 76) se recoge lo siguiente respecto a la organización comercial de la empresa:

2.4. Descripción de la organización comercial de la empresa.

Toda la actividad comercial de Pelical es llevada a cabo por cuatro personas: un comercial a plena dedicación, gerencia a tiempo parcial y dos personas del servicio de atención telefónica a clientes, recabando pedidos y planificando la producción y logística de recogidas y entregas de productos. La actividad comercial consiste principalmente en la captación de nuevos clientes especialmente en el área metropolitana de Barcelona y ocasionalmente en el resto de España.

3º.- Solicitud de 3 de diciembre de 2020 (folio 103 a 121) por causas ETOP derivada de COVID. Existió acuerdo con la representación de los trabajadores (documento que no está foliado entre el 120 y el 121).

El trabajador fue desafectado el 15 de octubre de 2021".

B) Se insta, asimismo, la adición de un nuevo ordinal numerado quinto bis con el tenor literal que sigue:

"Del registro diario de jornada aportado por la entidad Pelical, S. A. en el proceso de actos preparatorios (folios 196 a 265) se desprende que el único trabajador afectado al 100 % de la jornada durante la aplicación de los tres ERTEs fue el actor.

Analizados los mismos se desprende lo siguiente:

Comparativa respecto al personal de oficinas. Promedio de jornadas no trabajadas por ERTE durante marzo 2020 a 30/6/2021 (folio 395):

* Blas: 100 % afectación.

* María Consuelo: 0 % afectación.

* Tomás: 11 % afectación.

* Adelina: 44 % afectación.

Comparativa respecto a personal de producción. Promedio de jornadas no trabajadas en ERTE durante marzo 2020 a 30/6/2021 (folio 396):

* Blas: 100 % afectación.

* María Consuelo: 0 % afectación.

* Tomás: 11 % afectación.

* Adelina: 44 % afectación.

* Jose Ignacio: 0% afectación.

* Jenaro: 9 % afectación.

* Carlos Antonio: 23 % afectación.

* Carlos Daniel: 16 % afectación.

* Luis Alberto: 91 % afectación".

Invocándose, como fundamento de esta pretensión revisora, el aludido registro de jornada (196 a 265), así como el resumen de éste aportado por la recurrente (folios 394 a 426), sin perjuicio de que este último no ostente la literosuficiencia probatoria pretendida, ha lugar a la adición parcial, únicamente en relación a los datos objetivados en el registro de jornada y no así a las consideraciones no dimanantes del mismo ("único" y "personal de producción").

Se adiciona, por ello, con estimación parcial de la revisión postulada, un nuevo ordinal numerado quinto bis con el siguiente tenor:

"Del registro diario de jornada aportado por la entidad Pelical, S. A. en el proceso de actos preparatorios (folios 196 a 265) se desprenden que el promedio de jornadas no trabajadas en ERTE durante marzo 2020 a 30/6/2021 fue el siguiente:

* Blas: 100 % afectación.

* María Consuelo: 0 % afectación.

* Tomás: 11 % afectación.

* Adelina: 44 % afectación.

* Jose Ignacio: 0% afectación.

* Jenaro: 9 % afectación.

* Carlos Antonio: 23 % afectación.

* Carlos Daniel: 16 % afectación.

* Luis Alberto: 91 % afectación".

C) Como nuevo ordinal, numerado sexto bis, se insta la adición del siguiente texto:

"Se ha acreditado que dos trabajadores no se vieron afectados por el ERTE, si bien, según manifestaciones del administrador de la empresa, esto se debe a que se incorporaron a la empresa cuando ya se había cesado en el ERTE".

Cuestionándose la credibilidad otorgada por la juzgadora a quo a la declaración del administrador de la empresa en el acto de juicio, basándose en que la empresa no aportó documentación sobre las contrataciones pese a habérsele solicitado (folio 191), procede estar a la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora a quo, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral.

Y ello por cuanto, tal como expusimos en la sentencia de 6 de julio de 2018 (recurso 1499/2018), conviene recordar que la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es reiterada al concluir que la posibilidad de tener por confesa a la empresa en los casos de incomparecencia a juicio, no obstante haber sido debidamente citada, "constituye una simple facultad judicial y no una imposición, como claramente se infiere de la dicción literal del art. 91,2 del vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral " ( STS/4ª de 27 de abril de 2.004 -cita literal-). Del mismo modo, la doctrina constitucional, si bien ha declarado que en el proceso laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivos en la introducción del material probatorio ( SSTC 227/1991, 116/1995, 140/1994, y 61/2002), ha matizado que la incomparecencia del demandado en el proceso laboral no tiene que ser valorada necesariamente como ficta confessio, al ser éste una facultad judicial del artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (equivalente al vigente artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), que no puede ser aplicada de forma automática ( STC 26/1993). Asimismo, esta Sala ha reiterado que la mera incomparecencia de la parte no supone allanamiento a las pretensiones de la demanda, ni obliga, por esta sola razón, a la estimación de la demanda, debiendo estarse a las reglas sobre carga de la prueba ( sentencias de esta Sala de 17 de septiembre de 2.009, 8 de junio de 2.011, 15 de febrero de 2.012, y 21 de diciembre de 2015, entre otras muchas). Doctrina ésta aplicable a la facultad de tener por confesa a la parte en supuestos de ausencia de aportación de documental, requerida, de conformidad con lo prescrito por el artículo 94.2 de la norma rituaria laboral.

En aplicación de la doctrina expuesta, la ponderación de la magistrada a quo, que responde a las reglas de la sana crítica, no puede ser suplida por esta Sala, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación ( STC 18/1993), sin que de la no aportación de documental invocada en el recurso se derive una preceptiva admisión tácita de los hechos, lo que determina el fracaso de la adición interesada.

Así resulta de la aplicación al supuesto que nos ocupa de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de revisión de hechos probados, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 15 de marzo de 2023 (recurso 212/2022), considerando como requisitos al efecto los siguientes:

"La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Por lo expuesto, se estima parcialmente el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Como segundo motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 87, 90 y 94 de aquella norma, así como 50.c) del Estatuto de los Trabajadores, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y preceptos concordantes. Se argumenta, en síntesis, que no ha sido valorada la extensa prueba documental aportada, obviándose las reglas de valoración de la prueba, al no haber sido aportada documentación requerida a la empresa y sin que se tuvieran por acreditados tales hechos en aplicación del artículo 94.2 de la norma rituaria laboral. A ello añade que ni la causa productiva alegada ni el riesgo de contagio ni la recuperación de la empresa justificaron la afectación total del único comercial de la empresa cuando la viabilidad de ésta dependía de la captación de nuevos clientes. Es por ello que, se continúa argumentando, habría existido un incumplimiento grave y voluntario por parte de la empresa que no ha ofrecido ninguna explicación coherente para no dar ocupación al actor, único afectado al cien por cien (100 %) de la jornada durante los sucesivos ERTES, debiéndose tal circunstancia a la existencia de desavenencias entre empresa y trabajador que vienen arrastrándose desde el año 2015.

Opone la empresa codemandada, al impugnar el recurso, que procede estar a la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia, no habiéndose generado indefensión ni producido vulneración del artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, ya que las facultades organizativas de la empresa son las que permiten afectar o desafectar a las personas trabajadoras a los ERTES en función de las exigencias derivadas de la situación sanitaria causada por la pandemia Covid-19.

Conviene precisar que pese a ampararse el recurso en el apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral para la denuncia de las infracciones citadas, la primera de ellas, atinente a la valoración de la prueba efectuada en la instancia, debió sustentarse en el apartado a) de aquella norma. Ahora bien, en aplicación de la doctrina jurisprudencial flexibilizadora, no procede rechazar el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano ( SSTC 18/1993, 37/1995, 135/1998 y 163/1999, citadas por la STS/4ª de 6 de abril de 2022 -recurso 200/2021-). Es por ello que, soslayando el citado defecto técnico, procede dirimir sobre la denuncia de carácter formal efectuada.

Al respecto, hemos de recordar que de conformidad con los criterios reiteradamente establecidos por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador o jugadora de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS/4ª de 28 de octubre de 2021 -recurso 54/2021-). De este modo, tal como ha recordado la citada doctrina, la revisión de las conclusiones alcanzadas por el órgano a quo únicamente es posible "cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos", sin que pueda pretenderse una nueva valoración de la prueba, como si nos encontrásemos ante un recurso ordinario de apelación, ni pueda sustituirse la valoración objetiva del órgano de instancia por la subjetiva de la parte recurrente (por todas, SSTS/4ª de 18 de marzo de 2014 -Pleno, rec. 125/2013-; 18 de julio de 2014 -Pleno, rec. 11/2013-; 22 de abril de 2015 -Pleno, rec. 14/2014-; 562/2017, 28 de junio de 2017 -Pleno, rec. 45/2017-; 652/2017, 19 de julio de 2017 -rec. 212/2016-, 761/2021, 7 de julio de 2021 -rec. 137/2019- y 28 de octubre de 2021 -rec. 54/2021-, que cita las anteriores).

En aplicación de esta doctrina, procede remitirse a lo expuesto en el anterior fundamento de esta resolución sobre la prevalencia de la ponderación probatoria de la documental aportada sobre la interesada de parte, sin que haya sido acreditada vulneración de las reglas de la sana crítica y sin perjuicio de la estimación parcial de las revisiones fácticas postuladas. A ello cabe añadir, en relación a la denuncia de infracción del artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que, tal como asimismo expusimos en el fundamento segundo de esta resolución, la facultad de tener a la parte por confesa en caso de ausencia de aportación de documental requerida corresponde a la juzgadora a quo, lo que determina el fracaso de la denuncia formulada.

En suma, procede desestimar las infracciones de naturaleza procesal denunciadas.

CUARTO.- Centrada la segunda de las cuestiones controvertidas en la concurrencia de incumplimientos empresariales graves determinantes de la procedencia de la extinción de la relación laboral por la parte actora al amparo del apartado 50.1 del Estatuto de los Trabajadores con postulación de indemnización por daños y perjuicios, resulta de interés recordar la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables.

De este modo, de conformidad con el artículo 50.1.c) del Estatuto de los trabajadores, la persona trabajadora podrá solicitar la extinción del contrato por incumplimiento grave de sus obligaciones por parte de la empresa, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como ante la negativa del/de la mismo/a a reintegrar a la persona trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados. La doctrina jurisprudencial ha matizado que si bien el art. 50 ET no establece, en forma literal, que la falta de ocupación efectiva sea motivo justo para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, "la Sala entiende que debe incluirse en dicho apartado la falta de ocupación efectiva en cuanto el repetido artículo 4 E.T. reconoce a todos los trabajadores el derecho a la ocupación efectiva" ( STS/4ª de 28 de abril de 2010 -recurso 238/2008-).

Frente al pronunciamiento de instancia que concluye sobre la ausencia de incumplimiento empresarial, se argumenta en el recurso que el actor fue el único trabajador afectado en el cien por cien (100 %) de su jornada frente al resto de la plantilla de la empresa, lo que denotaría que ha existido una falta de ocupación efectiva imputable a la empresa.

Ciertamente, del registro diario de jornada aportado por la entidad Pelical, S. A. en el proceso de actos preparatorios se colige que el promedio de jornadas no trabajadas en ERTE durante el período comprendido entre marzo de 2020 a junio de 2021 fue divergente entre lo/as trabajadore/as y que el único afectado al cien por cien (100 %) de su jornada fue el actor. Ahora bien, la sentencia de instancia concluye que ello fue debido a que las funciones principales de aquél recaían sobre clientes potenciales, a diferencia de sus compañero/as que operaban con clientes actuales de la empleadora; conclusión ésta no desvirtuada en esta sede. De este modo, del pacífico hecho probado séptimo de la sentencia se desprende que las funciones del actor eran, entre otras, acciones comerciales, filtrado de datos aportados por la empresa, contactos por teléfono o por correo electrónico, preparación de tarifas comunicándolo a administrativos, edición y envío de gestiones, de recortes comerciales a gestión, etc, si bien únicamente en relación a ex clientes perdidos por la empresa y a clientes potenciales. Ello determina un factor diferencial en ejecución de las tareas del actor respecto al resto de trabajadore/as que justifica, en ausencia de datos que desvirtúen tal conclusión, que su afectación en los sucesivos ERTE fuese en jornada superior al resto de plantilla.

Se continúa argumentando en el recurso que dos trabajadores no se vieron afectados por el ERTE, pero no ha sido modificada la conclusión fáctica de la juzgadora a quo sobre su ausencia de incorporación a la plantilla hasta momento posterior a la finalización del último ERTE. Tampoco ha sido acreditado, pese a así esgrimirse en el recurso, que existiesen desavenencias entre trabajador y empresa que determinasen la decisión empresarial de afectarle al ERTE en la totalidad de su jornada. A mayor abundamiento, no consta que el trabajador hubiese solicitado a la empresa en momento alguno ser desafectado del ERTE ni que propusiese una modificación en sus funciones, efectuando esto último en la demanda una vez ya había sido desafectado del ERTE. Consecuentemente, con independencia de las acciones que a la parte actora hubieran podido corresponder en relación al expediente de regulación de empleo acordado por la empresa o a su concreta afectación/desafectación por el mismo, no han sido acreditados incumplimientos determinantes de la procedencia de la extinción de la relación laboral a su instancia, lo que comporta que no haya lugar a dirimir sobre la indemnización a ella anudada.

Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, desestimamos la infracción denunciada y el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

QUINTO.- En aplicación de los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso, al disfrutar la parte recurrente de aquel derecho.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,