Sentencia Social 6235/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2120/2023 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la demanda interpuesta por el SEPE, se alza en suplicación el beneficiario demandado, cuyo recurso, impugnado de contrario, plantea un primer motivo, al amparo de apdo. b) del art. 193 LRJS, con objeto de revisar el hecho probado tercero en el sentido de que, según el informe de vida laboral del demandado documentado en autos, desde el inicio de sus cotizaciones en fecha 30 de septiembre de 1986 hasta el 20 de marzo de 2019 ha cotizado 6.956 días. Pretensión modificatoria que se admite a la vista de dicho informe, si bien no tendrá, como se verá, incidencia en la suerte final del recurso.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS, se acusa infracción del art. 274.4 TRLGSS, en relación con el art. 205.1.b) del mismo texto legal y con los arts. 15.1.b) 5º y 16 del Real Decreto 625/1985, señalando que la entidad gestora parte de que el actor no cumple el requisito de carencia genérica precisa para acceder al subsidio de desempleo para mayores de 52 años, es decir 15 años de cotización, premisa que no sería cierta para el recurrente, pues a lo largo de toda su vida laboral supera ampliamente dicha cotización, no pudiendo limitarse, como hace el SEPE, el periodo para cumplir con dicho requisito a las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la declaración de incapacidad permanente total (IPT). Se trata, en definitiva, de determinar si pueden entenderse o no como consumidas las cotizaciones a la declaración de IPT, cuestión que no habría sido resuelta por el Tribunal Supremo, sí en cambio en el ámbito de los Tribunales Superiores de Justicia, citando la recurrente una sentencia del TSJ Comunidad Valenciana de 18 de mayo de 2021, que acoge el criterio sostenido en la hoy recurrida según el cual solo se computan las cotizaciones posteriores a la declaración de IPT, pues "no se puede dar un doble valor a las cotizaciones", doctrina que la parte recurrente no comparte, pues a su juicio lleva al absurdo de que impide el acceso al subsidio pero no en el día de mañana a la jubilación ordinaria, ya que no se agotan las cotizaciones efectuadas hasta la declaración de IPT, pudiendo optar por la pensión más favorable, invocando el recurso la sentencia del TSJ Madrid de 26 de mayo de 2021 que adopta la solución contraria, computando las cotizaciones anteriores a la declaración de IPT, en el bien entendido de que en su día, al optar el beneficiario entre la pensión de jubilación y la IPT, sería incompatible la pensión de IPT generada con la integración de las cotizaciones posteriores, con cita final en el recurso de la STS 11 de abril de 2013, según la cual "el derecho a la prestación de desempleo ha de fijarse en los términos establecidos en el art. 210.1 LGSS, sin descuento alguno por el hecho de haber sido tales cotizaciones las mismas que permitieron en su día el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente". Por lo que, concluye el recurso, reuniéndose de acuerdo con lo expuesto la carencia genérica para la pensión de jubilación, al tener que computarse todas las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral, debe revocarse la sentencia de instancia, con la consecuente desestimación de la demanda interpuesta por el SEPE.

Sale al paso de esta argumentación la entidad gestora, que considera ajustada a Derecho la sentencia de instancia, pues se apoya en la doctrina sentada en la STS de 9 de diciembre de 2010, transcrita en su fundamentación jurídica, a la que nos remitimos en aras a la brevedad expositiva.

TERCERO.- Repárese que la STS 9 de diciembre de 2010 versa sobre un supuesto concreto en que el demandante había solicitado la prestación contributiva de desempleo -no el subsidio de desempleo para mayores de 52 años-, que fue rechazada por la entidad gestora por falta de carencia de cotización mínima para ser perceptor de la prestación contributiva, porque el trabajador no había completado el período mínimo de cotización en el nuevo empleo compatible con la pensión de IPT. Se trata, por tanto, de un supuesto distinto del que nos ocupa, en el que el alto tribunal resolvía: " 1) La pérdida o suspensión del empleo que es el hecho causante de la prestación de desempleo se ha de referir lógicamente a la nueva ocupación y no a la anterior, puesto que a partir de la declaración de incapacidad permanente total el desempeño de tal ocupación anterior ha devenido "imposible jurídicamente" ( STS 19-2-1996 , citada); y 2) las "cotizaciones previas" al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total "sirven para fundamentar ambos beneficios sociales" respecto de la pérdida de empleo anterior, cuando el asegurado ha optado por el agotamiento de la prestación de desempleo antes de percibir la pensión de incapacidad total ( art. 16.2 RD 625/1985 ( RCL 1985 , 1039, 1325) ), pero no pueden ser aplicadas a una futura prestación de desempleo respecto de una "ocupación compatible", "pues ello supondría conculcar la regla de la incompatibilidad", que impide la "percepción simultánea" de ambas prestaciones ( STS 27-3-2000 , citada). Estas razones siguen siendo plenamente válidas. En efecto, el hecho causante de la prestación contributiva de desempleo no es en abstracto la situación de privación de una ocupación, sino concretamente la pérdida del empleo por parte de quién había estado incorporado al mercado de trabajo durante un tiempo mínimo de ocupación cotizada. Y la ocupación cotizada a tener en cuenta no puede ser la correspondiente a un empleo anterior, cuya privación por incapacidad total ya ha dado lugar al reconocimiento de una pensión, sino la determinada por el empleo o empleos posteriores compatibles con la situación de pensionista (...)".

Vemos pues como el pensionista de IPT únicamente puede acceder a la prestación por desempleo por pérdida de un nuevo empleo si ha completado con posterioridad a la IPT el período de carencia exigible, sin que las cotizaciones anteriores a la situación de incapacidad puedan ser tenidas en cuenta a tal efecto. Así lo señaló la STS de 27 de marzo de 2000 (rec: 3113/1999) o la ya comentada STS de 9 de diciembre de 2010 (rec: 4363/2009), pero tales sentencias se refieren a prestaciones de desempleo, y no al subsidio de desempleo para mayores de 52 años, como el que es objeto de los presentes autos.

La cuestión no es desde luego pacífica en la doctrina judicial. Además de las sentencias invocadas en el recurso, podemos citar, compartiendo la tesis del recurso, la STSJ Galicia núm. 2401/2022 de 19 mayo, según la cual:

" Art. 200.4 " Las pensiones de incapacidad permanente, cuando sus beneficiarios cumplan la edad de sesenta y siete años, pasarán a denominarse pensiones de jubilación. La nueva denominación no implicará modificación alguna, respecto de las condiciones de la prestación que se viniese percibiendo".

Y, siendo esto así, la parte dado que tiene una previa pensión de IPT reconocida en el año 2005, podría acceder a la jubilación por la modalidad especial del art. 200.4 LGSS referida, cuando cumpla la edad para ello. En consecuencia, la parte sí reunía todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a una pensión contributiva de jubilación. Y, por tanto, sí cumplía con el citado requisito del art. 274.4 LGSS , que motivo la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal que dejó sin efecto el subsidio previamente reconocido.

Por lo demás, a mayor abundamiento, no podemos olvidar las normas sobre compatibilidad que serían aplicables al subsidio. Por un lado, el art. 282.2 LGSS :

Art. 282.2 LGSS " La prestación y el subsidio por desempleo serán, asimismo, incompatibles con la obtención de prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que estas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o el subsidio..."

Por tanto, el subsidio para mayores de 52 años es compatible con la IPT. Y ello puesto que no se ha discutido que el trabajo que realizó la parte actora después de la IPT reconocida en 2005 -y cuya pérdida dio lugar a una prestación de desempleo en 2019, y luego en ese mismo año al subsidio que nos ocupa, según la vida laboral invocada para la revisión fáctica- era compatible con la prestación de IPT.

Además, el Real Decreto 625/1985, dispone sobre tal particular que:

Art. 16.4 " Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez."

Lo cual es justamente lo que aquí acontece. En tanto que, como dijimos, al actor se le reconoció una IPT en el año 2005. Y, posteriormente, desempeño trabajos cuya compatibilidad no se ha discutido. Reconociéndosele en 2019 primero una prestación de desempleo -que no es objeto de los presentes autos-, y posteriormente el subsidio para mayores de 52 años, aquí controvertido.

Por todo ello, procede estimar el recurso, y anular la resolución administrativa controvertida que dejó sin efecto el subsidio de desempleo para mayores de 52 años".

Sin embargo, esta línea interpretativa no es la que siguió pocos días antes el propio TSJ Galicia en sentencia núm. 2143/2022 de 6 mayo, según la cual:

" La doctrina no es pacifica, baste analizar las sentencias que se mencionan en la sentencia de instancia, contradictorias entre sí. No obstante reiteramos la doctrina de esta misma sala y sección TSJ Galicia de 20 de mayo de 2014 que señala que "Los motivos de ambos recursos se centran en la literalidad normativa de los siguientes preceptos: 1.- El artículo 221 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 (RCL 1994, 1825) de 20- 6, señala que "La prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando éste se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado". Y, en su segundo apartado, se indica que "Serán, asimismo, incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo". 2.-Por su parte, el artículo 122.1 del mismo texto legal , en el que se regula, con carácter general el régimen de incompatibilidad de las pensiones, se establece que "Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas". 3.- Por su parte, el artículo 16 del Real Decreto 625/1985 , bajo la rúbrica: "invalidez y desempleo". En el número 2 dispone que "cuando el trabajador pierda su trabajo como consecuencia de haber sido declarado inválido permanente total, podrá optar [...] entre percibir la prestación por desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pensión de invalidez"- En el número 4 previene que "cuando un invalido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con la situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez". 4.- Por último el art. 215.3 LGSS señala "Los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplado se en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud reúnen todos los requisitos salvo la edad para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de seguridad social".

Con arreglo a la normativa expuesta se evidencia que existe una regla general de incompatibilidad de prestaciones económica, en el presente caso entre la Invalidez Permanente Total que tiene reconocida y el subsidio de desempleo, mas tal incompatibilidad es relativa en el sentido de que cabe el reconocimiento de las prestaciones pero debe optarse por una de ellas; en el caso litigioso, aun cuando la resolución de instancia con fundamento en la resolución administrativa, reconoce que el actor reúne todos los requisitos para que se le reconozca el subsidio para mayores de 52 años, lo cierto es que ello es una generalización inexacta por cuanto, entre los requisitos legales expuestos se señala el de seis años cotizados a desempleo así como la exigencia de requisitos, salvo edad para acceder a la pensión de jubilación contributiva - requisitos que no son analizados- y que de excluirse las cotizaciones anteriores a la declaración de Invalidez Permanente Total no reúne el actor, por cuanto, desde la Invalidez Permanente Total solo consta acreditado el trabajo durante tres años que generó la prestación contributiva de desempleo, esta compatible con aquella ya que se genera con cotizaciones posteriores a la misma y en un trabajo compatible con su situación médica, mas el subsidio para mayores de 52 años no se genera con cotizaciones posteriores a aquella situación sino que solo puede acceder al mismo si se atiende a las cotizaciones que dieron lugar a la situación e invalidez que tiene reconocida, y estas no son computables a estos efectos al hallarse consumidas para obtener el derecho a esta prestación, en consecuencia, la concordancia de las normas expuestas, conlleva la estimación de los recursos formulados por las gestoras, siguiendo la doctrina sentada en la STS 9/12/2010 que señala "Sobre el tema objeto de la presente controversia se ha pronunciado con carácter general esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en varias sentencias, entre las que figuran STS 27-3-2000 ( RJ 2000, 3129 ) (rcud 3113/1999 (RJ 2000, 3129) ) y STS 19-2-1996 ( RJ 1996, 1303 ) (rcud 3003/1995 (RJ 1996, 1303) ), que citan a su vez otros precedentes del propio Tribunal Supremo, como STS 26-2-1997 ( RJ 1997, 1597 ) (rcud 2397/1996 ) o STS 31-1-1995 (rcud 1791/1994 ), o incluso del extinguido Tribunal Central de Trabajo (SSTCT 3-6-1986 y 25-6-1986). De acuerdo con esta reiterada doctrina jurisprudencial, el asegurado-pensionista de incapacidad total sólo puede adquirir derecho a prestación por desempleo por pérdida (o suspensión) de un nuevo empleo o trabajo desempeñado cuando ha completado respecto del referido nuevo trabajo el período mínimo de cotización (días de "ocupación cotizada") exigido en el art. 210 LGSS , sin que las cotizaciones anteriores a la situación de incapacidad puedan ser tenidas en cuenta a tal efecto. Las razones expuestas en las sentencias citadas a favor de la doctrina reseñada se pueden resumir como sigue: 1) La pérdida o suspensión del empleo que es el hecho causante de la prestación de desempleo se ha de referir lógicamente a la nueva ocupación y no a la anterior, puesto que a partir de la declaración de incapacidad permanente total el desempeño de tal ocupación anterior ha devenido "imposible jurídicamente" ( STS 19-2-1996 (RJ 1996, 1303) , citada); y 2) las "cotizaciones previas" al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total "sirven para fundamentar ambos beneficios sociales" respecto de la pérdida de empleo anterior, cuando el asegurado ha optado por el agotamiento de la prestación de desempleo antes de percibir la pensión de incapacidad total ( art. 16.2 RD 625/1985 ), pero no pueden ser aplicadas a una futura prestación de desempleo respecto de una "ocupación compatible", "pues ello supondría conculcar la regla de la incompatibilidad", que impide la "percepción simultánea" de ambas prestaciones ( STS 27-3-2000 (RJ 2000, 3129), citada)." Por todo ello se acogen los recursos formulados y con revocación de la resolución recurrida se desestima la demanda rectora de los autos".

Y tal conclusión reiteramos ahora en el caso que nos ocupa, a tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia por cuanto que consideramos que nos encontramos ante un subsidio por desempleo que requiere como tal una serie de requisitos entre los el que se encuentra la cotización y que las cotizaciones que se tuvieron en cuenta para la declaración de Incapacidad Permanente Total no pueden ser tenidas en cuenta para el subsidio por desempleo y sin dichas cotizaciones que se detallan en el hecho primero de prueba, en aplicación de las posteriores a la declaración el actor en dicho grado de incapacidad, no reúne el requisito de carencia genérica, como a tal efecto se constata en la resolución impugnada.

Por tanto, resulta de la necesidad de que quien pretenda acceder al subsidio mayores de 52 años reúna, entre otros, "todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad social" ( artículo 274.4 LGSS ), entendiendo las entidades gestoras -Instituto Nacional de la Seguridad Social y Servicio Público de Empleo Estatal- que si para lucrar la pensión de jubilación han de computarse cotizaciones empleadas para la pensión de incapacidad permanente total, cuando el pensionista de incapacidad permanente total pretenda el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, reuniéndose el requisito de carencia para la jubilación a través de la técnica de reutilización de cotizaciones empleadas en aquella, procede optar entre pensión y subsidio".

Expuesta la doctrina de los tribunales del orden social en la materia, creemos que la solución correcta es la de que no se puede dar doble valor a las cotizaciones previas a la declaración de IPT, pues ya fueron tenidas en cuenta, precisamente, para el reconocimiento de dicha situación, pues solo pueden ser tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas con los trabajos compatibles con la citada pensión, y aunque las resoluciones del TS se refieren a supuestos de prestaciones contributivas de desempleo, entendemos que sus argumentos son extrapolables al subsidio para mayores de 52 años, pues la pérdida o suspensión del empleo, que es el hecho causante de la prestación de desempleo, se ha de referir lógicamente a la nueva ocupación y no a la anterior, puesto que a partir de la declaración de incapacidad permanente total el desempeño de tal ocupación anterior ha devenido imposible jurídicamente, siendo el alto tribunal contundente en su afirmación de que las cotizaciones previas no pueden ser aplicadas a una futura prestación de desempleo respecto de una ocupación compatible con la declaración de la IPT, "pues ello supondría conculcar la regla de la incompatibilidad", de modo que cuando el pensionista de IPT pretenda el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, reuniéndose el requisito de carencia para la jubilación a través de la técnica de reutilización de cotizaciones empleadas en aquella, procede optar entre pensión de IPT y subsidio, como resuelve en tal sentido la precitada STSJ Galicia núm. 2143/2022 de 6 mayo, que es la opción de la que en el presente supuesto se informó por el SEPE al beneficiario, cuyo recurso no puede por lo expuesto prosperar.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.