Sentencia Social 664/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4763/2022 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO. - Planteamiento del recurso.

Se interpone el presente recurso de suplicación por DIRECCION000. contra la sentencia del Juzgado Social 29 de Barcelona, núm. 350/2021, dictada en fecha 2-11-2021 en procedimiento 645/2021, que estimó la demanda interpuesta por Ascension frente a la recurrente en materia de derechos de conciliación de vida personal, familiar y laboral.

Interesa la recurrente la modificación de los hechos probados segundo, séptimo, noveno y doceavo, con amparo en lo dispuesto en el art. 193, b) LRJS y como motivos de censura jurídica, a tenor de lo dispuesto en el art. 193, c) LRJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 34,8 del ET, con cita de jurisprudencia que lo interpreta.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, que solicita la confirmación de la sentencia dictada oponiéndose a las modificaciones fácticas y a cada una de las infracciones denunciadas.

SEGUNDO.- Planteamiento del litigio y resolución recaída.

La demandante, al amparo de lo dispuesto en el art. 34,8 del ET, modificado por Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, ante la comunicación de finalización del sistema de trabajo a distancia implantado a raíz de la pandemia, solicitó a la empresa la adaptación de su jornada laboral por cuidado de menor, consistente en la prestación de servicios en la modalidad de trabajo a distancia con el mismo horario que realizaba de manera presencial. Obtuvo como respuesta final el ofrecimiento de la empresa de prorrogar la situación de teletrabajo hasta el inicio del curso escolar en el mes de septiembre y a partir de esa fecha un día de teletrabajo, reversible por parte de la empresa por razones organizativas y productivas, lo cual se implantó para las tres personas administrativas del departamento, sin excepción. En oposición a la negativa de la empresa presenta demanda solicitando el reconocimiento de la adaptación pretendida o, subsidiariamente, efectuar tres días a la semana de prestación de servicios en la modalidad de trabajo a distancia en el horario que realizaba presencialmente y la condena a la empresa por la negativa a su reconocimiento a abonar una indemnización por daños y perjuicios en importe de 6.251 euros.

La sentencia que se recurre estimó en parte la reclamación acogiendo la petición subsidiaria formulada y condenando a la demandada a su reconocimiento y al abono de la indemnización solicitada. La juzgadora de instancia, tras la cita y análisis del derecho a la adaptación de jornada que el art. 34,8 ET establece, reconoce la necesidad de conciliación de la trabajadora, los intentos de ésta dirigidos a que la empresa concretara los intentos de adaptación y su negativa a reconocerla; afirma que la empresa utilizó el teletrabajo tras la pandemia y no ha acreditado perjuicios a clientes o proveedores ni alteración trascendente en la organización de la producción, como tampoco para las demás personas trabajadoras, que no tienen necesidades de conciliación como la actora y quiénes es posible combinar la presencialidad y el trabajo a distancia. Fundamenta la procedencia de la indemnización que reconoce en el perjuicio del derecho del menor durante el tiempo en que no pudo la trabajadora ejercitar el derecho a la adaptación.

SEGUNDO.- Análisis de los motivos del recurso.

I) Revisión de los hechos declarados probados ( art. 193b) LRJS ).

Como ha reiterado la Sala (por todas STSJ Cataluña de 30 de diciembre de 2021, número 7033/2021, dictada en el recurso 3673/2021 y doctrina que recoge) la posibilidad de revisión en suplicación de los hechos declarados probados debe quedar limitada a la existencia de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, lo que comporta que quedemos vinculadas con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. Conforme indica la referida sentencia, con cita de los criterios establecidos, entre otras, en la STS de 11-02-2015 (recurso 95/2014), para que la pretensión revisoría pueda prosperar s, exige: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental/ pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LRJS y 4º) Que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

La valoración de la prueba es competencia exclusiva y excluyente del primer grado jurisdiccional, lo cual, junto al carácter extraordinario del recurso de suplicación comporta que las atribuciones de la Sala para proceder a la revisión fáctica estén muy limitadas, debiendo estarse en exclusiva a determinar si el juzgador de primer grado ha incurrido en un error en el ejercicio de aquella actividad, sin que pueda procederse a valorar nuevamente la prueba practicada, que únicamente puede llevarse a cabo a través de la documental y pericial, siendo imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos ( STC 4/2006 de 16 de enero). Corresponde a la recurrente poner en evidencia que el juzgador de primer grado ha llegado a una conclusión equivocada respecto al contenido de un concreto documento o pericia, que ha de tener una eficacia excluyente, contundente e incuestionable, desprendiéndose el elemento de prueba invocada, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Se analizaran las revisiones fácticas que solicita la parte demandada de los hechos probados segundo, séptimo, noveno y doceavo partiendo de los parámetros indicados.

La revisión del hecho probado segundo va dirigida a sustituir la distancia entre la residencia de la trabajadora al centro de trabajo y el tiempo de desplazamiento que supone que se hace constar en el mismo, indicando que ha obviado la juzgadora que la demandante modificó su residencia habitual trasladándose a otra más alejada del centro de trabajo a 42 Km del centro de trabajo, siendo el tiempo de desplazamiento significativamente inferior, poniendo de relieve que no es una circunstancia que impida a la trabajadora atender a las necesidades de su hijo al ser su horario presencial compatible tanto con los desplazamientos que debe realizar como con los horarios de guardería.

No puede accederse a la revisión pretendida al carecer de relevancia para alterar el sentido del fallo pues, con independencia de la total libertad de la trabajadora de elección de su residencia, lo que debe valorarse en aras a la justificación de la adaptación es la necesidad de cuidado del menor, que se veía dificultada tanto en la anterior como en la nueva ubicación del domicilio, de la que distarían según se indica no más de 10 Km., al radicar fuera de Barcelona ciudad. De otra parte, es pacífica la ubicación del domicilio y la que distancia de 80 km al centro de trabajo es de ida y vuelta (hecho cuarto de la demanda), sin que pueda precisarse el tiempo empleado en tanto depende de factores no relacionados exclusivamente con la distancia, como la situación del tráfico u otras incidencias del transporte. El cambio significativo que se produce en las condiciones familiares de la demandante son los requerimientos de atención del menor, a los que debe atender en exclusiva la adaptación cuando la petición sea razonable y proporcionada, en función de las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

La propuesta de modificación del hecho probado séptimo va dirigida a que se incluya la respuesta remitida por la empresa a su solicitud fechada el 22 de julio de 2021 que obra en el documento 6 del ramo de prueba de la demandada que contenía las dos propuestas alternativas ajustadas a las necesidades de conciliación que, según indica, revelarían el reconocimiento del derecho a conciliar vida laboral y familiar. No resulta controvertida la emisión y recepción por la trabajadora que aquella misiva, tal como reconoce en hecho décimo de la demanda, sin que resulte exigible la plasmación de la misma mediante reproducción íntegra en el relato fáctico. Y como se desprende del hecho probado decimoprimero sí que fue objeto de valoración la continuidad en teletrabajo durante un día ofrecida en el escrito de 22-07-2021, pues en dicho ordinal se refleja la comunicación a la demandante de sus condiciones de teletrabajo cuando se había comunicado la decisión de la empresa de tornar a la presencialidad (documento 3 demandada), resultando por ello innecesaria la adición, sin perjuicio que pueda ser opuesto el contenido del referido ofrecimiento en la censura jurídica que después analizaremos.

En el hecho probado noveno se hace referencia a la convivencia del demandante con el otro progenitor en DIRECCION003 y pretende la recurrente se haga constar la dirección de residencia en la localidad de DIRECCION004 que afirma le fue comunicada. Tampoco podemos acoger la referida modificación pues nada aporta a la resolución y, como resulta del documento 42 de la parte actora en el que pretende ampararla, el domicilio de ambos progenitores radica en DIRECCION004, CALLE000, entidad singular DIRECCION003, por lo que la juzgadora no ha dejado de reflejar los datos de dicho documento que lo confirman.

Finalmente, en cuanto a la revisión del hecho probado decimosegundo, interesa una nueva redacción para que conste que las comunicaciones de los proveedores aportadas reflejan quejas, protestas y reclamaciones de los proveedores de la compañía y que las mismas están fechadas en los meses en que las personas trabajadoras adscritas al departamento de proveedores teletrabajaban. Considera necesaria la adición para poner de relieve que el trabajo a distancia ha afectado significativamente al ritmo de trabajo del Departamento y su continuidad dificulta la buena organización del servicio, lo que justifica la denegación de su prestación en tres días a la semana y ningún perjuicio a la demandante ni incumplimiento normativo se ha producido, susceptible de dar lugar a la condena a la indemnización fijada. Debemos mantener la innecesariedad de las adiciones propuestas pues la juzgadora se limita a reflejar el tenor del grupo de documentos 4 de la parte demandante y 8 de la parte demandada, sin que resulte factible la calificación de cada uno de ellos ni la reproducción del detalle de los mismos y no consideramos necesario el reflejo de tenor su contenido. La juzgadora, en uso de su exclusiva facultad para la valoración de la prueba, en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo considera que la demandada no ha acreditado que la petición de trabajar a distanciar durante tres días a la semana pueda provocarle un grave quebranto. Es a esa realidad y no a la que se debió afrontar durante y tras la pandemia a la que debe atenderse para la valorar la existencia de razones organizativas justificativas de la denegación del derecho, lo cual se llevará a cabo al resolver en torno a la censura jurídica de la sentencia que alega y demuestra la irrelevancia de las modificaciones pretendidas.

II) Vulneraciones normativas y de la jurisprudencia ( art. 193, c) LRJS ).

El aparado II del recurso, amparado en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, denuncia la vulneración del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia aplicable y vulnerados los arts. 14 y 24 de la Constitución Española, en consonancia con los arts. 183,1 y 2 LRJS y 217 de la LEC y jurisprudencia aplicable.

1.- Infracción de lo dispuesto en el art. 34,8 ET .

La recurrente sostiene que debe dejarse sin efecto el derecho de la demandante a realizar 3 días semanales de trabajo a distancia, pues yerra la juzgadora al entender la adaptación prevista en el art. 34,8 ET no exija la ponderación de las circunstancias familiares de la trabajadora ni el examen de las razones organizativas alegadas por la empresa y los perjuicios que pudiera comportar al resto de personas trabajadoras del Departamento de Proveedores. Que el derecho pretendido no tiene carácter absoluto y está supeditado a la negociación colectiva o individual con el empresario partiendo de la razonabilidad y proporcionalidad en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Considera que, al no haber acreditado cambio en sus necesidades familiares ni que el otro progenitor trabaje y en tal caso su horario, no han podido ponderarse aquellas circunstancias ni acreditar la imposibilidad de una adecuada conciliación de vida laboral y familiar, obviándose las dificultades organizativas alegadas por la empresa y su relevancia, lo que resultaría atentatorio contra los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Cita doctrina de Salas de lo Social de distintos TSJ, entre ellas la de esta Sala de 23-06-2021, rec. 909/2021, en apoyo de sus argumentos.

Es menester recordar que el apartado c) del art. 193 de la LJS o permite la denuncia de infracciones jurídicas cumpliendo una serie de requisitos:

-Exponer con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o parte recurrente, no estándole permitido abordar las infracciones no denunciadas, debiendo además estas alegaciones, efectuarse con arreglo a las referidas formalidades, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada.

-Citar con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio.

-Indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación.

-Desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido, lo que no ha realizado el recurrente en el supuesto que nos ocupa. En este sentido afirma el TC en sentencia 71 /2002 de 8 abril, que "la interpretación de los presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan amplia que conduzca al desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos establecidos en las leyes para la admisión de los recursos, dejando así a la disponibilidad de las partes el modo de su cumplimiento. Hemos dicho que estos presupuestos procesales no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen. En consecuencia, y de modo congruente con la doctrina anteriormente expuesta, hemos afirmado en repetidas ocasiones que la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( TC 230/2001, de 26 de noviembre), no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente. Por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen ( SSTC 16/1992, de 10 de febrero, y 40/2002, de 14 de febrero)".

Debe proceder la Sala a resolver en torno a las infracciones denunciadas partiendo de los referidos criterios y que la petición de trabajo a distancia se ha canalizado por el cauce del art. 139 LRJS, acumulando a la pretensión la acumulación la tutela de derechos fundamentales y daños y perjuicios como medida de adaptación para la conciliación de la vida laboral y familiar, no por la vía del art. 138 bis de la LRJS, cauce previsto para las reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia.

En lo relativo al derecho de adaptación que nos ocupa, la regulación que la recurrente considera vulnerada, contenida en el artículo 34.8 ET, en la redacción actual introducida por Real Decreto-ley 6/2019 de 1 de marzo, acorde a los mandatos contenidos en el art 9 de la Directiva 2019/1158, establece el derecho a modificar la distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y su tramitación, cuya finalidad es la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores. El precepto no comporta el derecho de modificación unilateral de la distribución de la jornada sino un poder de negociación de la misma sobre la base de que la petición se realiza en interés y utilidad para el cuidado del menor, negociación que deberá realizarse de buena fe, con ofertas y contrapropuestas reales, lo que obliga a la empresa negociar y de no aceptar la propuesta, alegar y acreditar razones organizativas suficientes, ante el derecho de la trabajadora y la expectativa de consecución de una adaptación razonable que facilite su necesidad de conciliación.

En la resolución de las dudas interpretativas que puedan surgir en la ponderación de las circunstancias concurrentes y los intereses de las partes en relación con la aplicación de las medidas de conciliación establecidas legalmente para facilitar la compatibilidad de la vida personal, familiar y profesional, hay que partir de su dimensión constitucional, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ). La STC 26/2011 de 14-03-2011 recuerda "...la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo (...) De ahí que hayamos afirmado que la interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres(...), sino también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales que para el acceso al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE (...).

Debe examinar la Sala si, como alega la recurrente, la juzgadora ha reconocido el derecho a la adaptación sin llevar a cabo aquel juicio de comparación, para lo cual debemos partir del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, que no ha resultado modificado. Del mismo se desprende que la demandante tiene un hijo menor, nacido el NUM001-2019, y en virtud de ello realiza jornada reducida, , entre su domicilio y el centro de trabajo median 80 Km. (ida y vuelta), alegando problemas de conciliación solicitó trabajar a distancia en el horario presencial que realizaba, en jornada reducida por cuidado de menor, tal como venía haciendo desde la pandemia, petición que no le fue reconocida inicialmente, alegando la empresa problemas organizativos y no acreditar la necesidad, redujo la petición a tres días a la semana, reiterando la empresa los mismos argumentos y formulando por carta de 27-07-2021, a modo de oferta en el marco del art. 34,8 ET, mantener el trabajo a distancia hasta el inicio del curso y valorar un día de trabajo a distancia a la semana a consensuar con su superior jerárquico, lo cual se aplicó a todo el departamento con efectos 9-08-2021; la demandante inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia común el 26-07-2021.

La juzgadora de instancia ha partido de la necesidad de conciliación de la menor y la Sala no puede más que compartir la misma, atendiendo a la edad del menor y a la necesaria organización que ello comporta cuando se debe cumplir un horario laboral como el de la demandante realiza y la distancia que media entre el domicilio y el centro de trabajo la dificulta. La empresa era conocedora de su situación, por la que desde su reincorporación tras la maternidad solicitó la reducción de jornada, que como es de ver del informe de la Inspección de Trabajo que obra como documento 1 del ramo de prueba de la trabajadora, citado por la impugnante, no resultó pacíficamente aceptada y tuvo efecto en sus condiciones de trabajo. La organización laboral del progenitor o su implicación en el cuidado del menor y el hecho que, en ejercicio de la corresponsabilidad, pudiera asumir parte o todas de dichas recogidas de los menores, no debe operar como condicionante del ejercicio por la persona trabajadora de su derecho a adaptar la jornada de trabajo cuando acredita objetivamente dificultades para afrontar el cuidado del menor, aunque pueda ser un elemento a ponderar cuando existen dificultades organizativas que comportan una elevada carga a la empresa o resultan insalvables, lo que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

A diferencia de lo argumentado en el recurso la juzgadora no considera que ostente la demandante un derecho absoluto al reconocimiento de la adaptación sino a solicitarla partiendo de su necesidad de conciliación y a que la empresa valore su condición en función de sus posibilidades organizativas. Su conclusión, que se comparte, es que la empresa, opuso desde el primer momento exigencias de acreditar unas necesidades de conciliación cuya realidad no era dable poner en duda y necesidades organizativas que podía afrontar con la adecuada organización entre las tres personas que desempeñaban las funciones de administración del departamento, máxime cuando durante la pandemia habían realizado trabajo a distancia.

Ha de compartirse asimismo la valoración que realiza la juzgadora del cumplimiento de la obligación que el art. 38,4 ET impone de abrir un proceso de negociación en el que se formulen propuestas dirigidas a remover los obstáculos para ejercer el derecho a conciliar, sin que pueda calificarse como una negociación de buena fe el ofrecimiento contenido en la comunicación de 22-07-2021 de prórroga por poco más de un mes del trabajo a distancia que ya venía realizando durante más de un año tras la pandemia, al no tratarse de una propuesta de solución, sin argumentar suficientemente ni acreditar la incidencia que la nueva propuesta de trabajar a distancia tres días comportaría en la organización del trabajo.

Ante la necesidad de conciliación de la trabajadora la empresa no le ofreció otras condiciones de trabajo a distancia que las reconocidas a las demás personas que prestaban servicios con ella en el departamento, lo que reconoce la recurrente y se desprende de la comunicación remitida el 27-07-2021 por la empresa (documento 3 de su ramo de prueba), que la juzgadora ha valorado junto a la totalidad de documentos que hace constar en los respectivos ordinales, fundamentando extensamente en el fundamento jurídico segundo de la sentencia los elementos de convicción que le han llevado a concluir en la insatisfactoria respuesta de la empresa a la solicitud de adaptación y en la falta de prueba acreditativa del grave quebranto en la organización y producción que supondría que la trabajadora realizara trabajo a distancia durante tres días a la semana, como propuso, solicitó con carácter subsidiario y ha sido reconocido por la sentencia.

No aprecia la Sala que haya incurrido la juzgadora en las infracciones que la recurrente le atribuye pues en relación a los perjuicios derivados de la conciliación deduce su concurrencia de la prueba practicada, valora el que ya se hubiera practicado el trabajo a distancia con la totalidad del personal administrativo del departamento y la insuficiencia probatoria de la demandada relativa en las dificultades organizativas con las que respondió a la solicitud de la demandante, lo cual, inalterado el relato fáctico, no cabe considerar que haya obviado ponderar las razones y circunstancias de ambas partes relativas a la adaptación de la jornada de trabajo y su repercusión.

Ciertamente, como señala la recurrente, el alcance del derecho a la adaptación de la jornada y las exigencias que comporta ha sido examinada por distintos TTSSJJ, que no tienen la naturaleza de jurisprudencia de obligada aplicación por la Sala, y existen resoluciones en el sentido que fundamenta su recurso. Pero no lo es menos que otras resoluciones abundan en la necesidad de conciliación y el interés del menor, avalan y priorizan las razones indicadas por la juzgadora que le han llevado a reconocer a la demandante su derecho a la adaptación, adoptando una interpretación teleológica y finalista del precepto dirigida a lograr una efectiva conciliación de las responsabilidades laborales y familiares, abandonando interpretaciones restrictivas en torno a la valoración de las necesidades de conciliación. Por ello, sin perjuicio de la corresponsabilidad del progenitor varón y su obligada tutela, no es dable ignorar los obstáculos que deben enfrentar las mujeres trabajadoras en tanto suele recaer sobre ellas en mayor medida el cuidado del menor a cargo.

Ello muestra la necesidad de atender a las especialidades del supuesto concreto y aplicar al mismo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad exigidos por el art. 34,8 ET para el reconocimiento del derecho a la adaptación, lo que esta Sala considera que la juzgadora ha efectuado sin infringir sus previsiones, lo que nos lleva a desestimar el motivo de censura jurídica formulado.

2.- Indemnización por vulneración de derechos fundamentales: denuncia de la vulneración de los arts. 14 y 24 de la Constitución Española , en consonancia con los arts. 183,1 y 2 LRJS y 217 de la LEC .

Denuncia la recurrente la procedencia de la indemnización por daño moral acordada por la sentencia de instancia, no la cuantía de la misma, sosteniendo que ni del relato fáctico ni de la fundamentación jurídica de la sentencia resulta que concurran indicios razonables de una conducta empresarial contraria a los derechos fundamentales de la demandante o de su hijo menor y se obvia la necesaria especificación de los elementos por los que ha sido establecida. Argumenta que siguió en todo momento los cauces del art. 34, 8 ET dando respuesta a la solicitud de la trabajadora y finalizó el proceso de negociación con propuestas alternativas que muestran que su conducta fue en todo momento ajena a cualquier móvil atentatorio. Considera inadmisible la condena al pago de la indemnización por daños y perjuicios, que resultaría también improcedente de confirmarse que existió vulneración de lo dispuesto en el art. 34, 8 ET en el proceso de negociación, pues ello no comporta la vulneración de derechos fundamentales, citando resoluciones del Alto Tribunal y doctrina de distintas Salas de lo Social de TTSSJJ. Concluye que la falta de aportación de indicios de discriminación por la trabajadora, al haber cumplido las exigencias formales del art 34,8 ET y no habiendo acreditado la demandante perjuicio alguno, al hallarse en situación de incapacidad temporal desde el 26-07-2011 hasta la fecha, ha de conducir a la revocación del pronunciamiento relativo a la indemnización por daños y perjuicios.

De la demanda origen de las actuaciones es de ver que la demandante acumuló dos acciones, el derecho al reconocimiento de la pretendida adaptación a través del trabajo a distancia como medida de conciliación y el abono de una indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento empresarial de su derecho a la adaptación de jornada, que considera vulnerado con la denegación total de su solicitud, al ser conocedora de la empresa de su situación y no derivar perjuicios organizativos su reconocimiento, produciéndose un daño moral que debe ser indemnizado. La juzgadora concluye que la demandada, al no reconocer el derecho de conciliación pretendido, se ha causado un perjuicio al derecho del menor durante el tiempo que la demandante no ha podido ejercitarlo y ello comporta la vulneración de un derecho de dimensión constitucional que da derecho a la trabajadora a ser indemnizada.

La dimensión constitucional de los derechos de conciliación, así como la propia previsión del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que permite acumular la acción de daños y perjuicios causados a la persona trabajadora, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho, o de la demora en la efectividad de la medida, ha de obligar al reconocimiento de la indemnización, tal como llevo a cabo la juzgadora.

Es cierto que la argumentación de la juzgadora contenida en el fundamento de derecho tercero en torno a la reclamación por daños y perjuicios es escueta, en comparación con la contenida en el fundamento jurídico segundo, pero establece la dimensión constitucional del derecho que ha considerado vulnerado, lo que obligaba a establecer la indemnización por los perjuicios morales reclamada en la demanda. Y lo lleva a cabo proyectando la vulneración del derecho a la adaptación con el derecho del menor cuando sus efectos recaen también en la recurrente, que ha sufrido el perjuicio moral que comporta la negativa al ejercicio de su derecho a la adaptación, con independencia de la innegable repercusión de la negativa en el menor a cargo. El hecho que la supresión del trabajo a distancia no hubiera tenido efectividad respecto a la trabajadora por hallarse en situación de incapacidad temporal a raíz de la denegación de su solicitud, no impide la fijación de la indemnización ante el evidente perjuicio moral que han comportado a la demandante la falta de ofrecimiento de soluciones concretas a sus necesidades de conciliación, que se ha visto obligada a accionar nuevamente frente a la empresa ante la negativa al reconocimiento, con el sufrimiento aparejado a tal situación. De ahí que estimemos que procede la aplicación de la doctrina sobre indemnización adicional por daños y perjuicios en supuestos de vulneración de derechos fundamentales, atendiendo a la citada conexión constitucional.

Ello nos sitúa ante la aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo el artículo 183.1 y 2 de la misma ley que anuda a la declaración de vulneración de derechos fundamentales la obligación del órgano judicial a pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. Estimada la vulneración denunciada por la actuación empresarial y las actuaciones realizadas en oposición al reconocimiento del derecho a la adaptación en las circunstancias antes descritas, resultaba obligada la fijación de la indemnización por el daño producido, sin que aprecie la Sala que la juzgadora la hubiere establecido obviando la valoración de la lesión del derecho, pues considera que concurren ante la ausencia de propuestas efectivas e individualizadas en torno a las solicitudes formuladas partiendo de la necesidad de conciliación de la trabajadora y del interés del menor y valorando la prueba practicada y con ella los indicios aportados que le han permitido contextualizar la actuación empresarial.

La negativa empresarial de la empresa, sin respuesta y/o justificación adecuada a la concreción horaria solicitada, ha generado un daño moral a la trabajadora, que no precisaría acreditación específica, en aplicación de la reiterada jurisprudencia que establece la necesidad de flexibilización en los criterios de fijación de la indemnización (valga citar por por todas la STS de 20 de abril de 2022, rec. 2391/2019 y las citadas en ella), poniendo de relieve que la dificultad de su acreditación no puede esconder la realidad de su producción, de manera que quien ha visto vulnerado sus derechos fundamentales sufre en todo caso un daño psicológico que se da en todo caso, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado.

Acreditadas las circunstancias vinculadas a la denegación del derecho a la adaptación, dada su dimensión constitucional, obligaba a pronunciarse sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente, tal como solicitó la demandante en la demanda y la juzgadora estableció al reconocer la indemnización solicitada, sin que la recurrente haya cuestionado su cuantía ni los parámetros de fijación, que resultarían correctamente establecidos, resultando proporcionada y ponderada al perjuicio causado a la trabajadora.

Ha ejercido por ello la juzgadora la facultad exclusiva que ostenta de valorar la prueba en su integridad, conforme a los criterios establecidos en el art. 97,2 LRJS, sin que se aprecie la vulneración de las reglas de distribución de carga probatoria establecidas en el art. 217 LEC, que la recurrente denuncia como infringidas, ni que con la fijación de una indemnización en su favor asociada a la negativa al reconocimiento de su derecho haya infringido lo dispuesto en el art. 183 LRJS, lo que nos lleva a rechazar los motivos de la censura jurídica opuestos por la recurrente.

TERCERO.- Desestimación del recurso y condena en costas.

Por las consideraciones expuestas, considera la Sala que no procede alterar el relato fáctico y no ha incurrido la magistrada de instancia en una interpretación normativa y jurisprudencial errónea, valorando adecuadamente la cuestión jurídica planteada, lo que impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 201,1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La desestimación del recurso en su integridad, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1º de LRJS, conlleva, la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo, que deben comprender el pago de honorarios de la Letrada impugnante, que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, fija en el importe de 500 euros, como se indicará en la parte dispositiva de esta resolución judicial.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.4º LRJS, también se le condena a la pérdida de depósito 229.1º y de las consignaciones que hubiera efectuado para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, de conformidad con lo dispuesto en el los arts. 229, 3 y 204.1 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.