Sentencia Social 4198/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 8197/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- Como hemos visto, la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Carlota, dirigida contra FUNDACIÓ GERMÀ TOMÀS CANET y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y declara improcedente el despido por causas organizativas producido el 13.5.2021, desestimando la petición de nulidad por vulneración de derechos fundamentales y superación de los umbrales referidos al despido colectivo. Además, la sentencia acuerda la extinción del contrato de trabajo a la fecha de la misma, dado que la empresa, en el acto de juicio, anticipó la opción para el caso de improcedencia, y condena a esta a abonar 1.530 euros a la demandante en concepto de parte de la indemnización legal pendiente de percibir.

Frente a la sentencia de instancia, la demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma, la declaración de nulidad del despido con las consecuencias legales derivadas de dicha declaración, y que se condene a la demandada a abonarle 697,67 euros en concepto de "diferencia salarial" y 304 euros en concepto de "exceso de horas". Articula el recurso con arreglo a dos motivos de revisión fáctica, formulados al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS, y un motivo de censura jurídica, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra c) de dicho precepto.

El recurso es impugnado por la empresa demandada, que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Debemos examinar, en primer lugar, cada uno de los motivos de revisión fáctica. Ahora bien, con carácter previo a dicho examen, es necesario tener en cuenta que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo, de forma reiterada, que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Debemos señalar, igualmente, que la empresa demandada, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a ambos motivos.

TERCERO.- En el primer motivo de revisión fáctica, dividido en ocho apartados [a) a h)], la recurrente solicita adición de otros tantos nuevos hechos probados al relato fáctico de la sentencia de instancia.

Para su examen, identificaremos cada una de las solicitudes con la letra que indica la recurrente, seguida del texto que propone (negrita y cursiva), la fundamentación que alega y el pronunciamiento de esta Sala, dado que la parte no especifica en qué lugar del relato fáctico de la sentencia debe ubicarse cada uno de los hechos.

a) "La jornada laboral de la trabajadora excede en su cómputo anual de 37,50 horas por encima de 1.724 horas que establece el Convenio de acción social aplicable."

La recurrente invoca las hojas de registro horario obrantes a los folios 117 a 140 y el correo obrante a los folios 112 y 113. Además, alega que el total de horas realizadas asciende a 1.761,5 horas y que el fallo de la sentencia debe incluir la condena al pago de 697,67 euros en concepto de diferencia salarial en el último año y 304 euros en concepto de exceso de horas, imputando a la sentencia de instancia, en este punto, incongruencia omisiva con infracción de los artículos 97.2 LRJS y 218 LEC.

Dicha solicitud no puede ser estimada porque el texto que propone la recurrente es manifiestamente valorativo y no fáctico, además de predeterminante del fallo de la sentencia, razones por las que no puede figurar en el relato de hechos probados de una sentencia. Por otra parte, hay que señalar que las hojas de registro horario y correos que invoca la recurrente no evidencian, por su contenido, error del magistrado de instancia al valorar las pruebas, en los términos exigidos por la doctrina indicada en el fundamento jurídico anterior de la presente sentencia para que pueda prosperar la revisión fáctica.

Las alegaciones referidas a la supuesta incongruencia de la sentencia recurrida respecto de la reclamación de cantidad serán examinadas al tratar del motivo de censura jurídica, donde se reproducen.

b) "En fecha 1 de junio de 2.020 la trabajadora reclama modificar su jornada presencial a teletrabajo."

La recurrente invoca el correo obrante a los folios 155 y 156, en el que solicita realizar la jornada en modalidad de teletrabajo y adjunta la correspondiente solicitud.

Dicha petición no puede ser estimada porque también es valorativa y predeterminante del fallo, teniendo en cuenta que una de las cuestiones que se discute en el presente proceso es si las comunicaciones que la recurrente dirigió a la empresa, que obran en autos y nadie niega, deben ser calificadas como reclamación de derechos previa al ejercicio de acciones, a efectos de que el despido pueda ser declarado nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, cuestión que la sentencia de instancia resuelve en sentido negativo por considerar que dichas comunicaciones no pasan de ser quejas que "por el tono proferido eran más de consulta y en cualquier caso tampoco se ha apreciado que tuvieran el fuste de actos preparatorios a un acción judicial" [fundamento jurídico cuarto, letra b), párrafo tercero]. En consecuencia, se trata de una cuestión valorativa que deberá ser examinada en el motivo de censura jurídica correspondiente.

c) "En fecha 20 de noviembre de 2.020 la trabajadora reclama un permiso retribuible para formación."

La recurrente invoca el correo obrante en el folio 153, en el que solicita información a la empresa sobre el permiso retribuido de veinte horas para formación, que, según la recurrente, contemplan las disposiciones legales que cita.

Dicha solicitud tampoco puede ser estimada por las razones expuestas en el epígrafe anterior, que damos por reproducidas en evitación de reiteraciones innecesarias.

d) "En fecha 12 de abril de 2.021 se realiza una reunión con la asistencia de los trabajadores del departamento de Administración."

La recurrente invoca el acta de dicha reunión, obrante a los folios 107 y 108, y alega, en síntesis, que, en la misma, la empresa no dijo nada sobre la caída de actividad con la que, en la contestación a la demanda, pretendió justificar el despido, a pesar de que este tuvo lugar tan solo un mes después de la reunión.

Dicha solicitud tampoco puede ser estimada porque la realidad de la reunión no se discute y el texto que la recurrente propone incorporar al relato fáctico no contiene ninguna referencia a la justificación que ofrece, la cual, además, sería de carácter negativo.

e) "En fecha 29 de abril de 2.021 la empresa comunica a la trabajadora el inicio de un ciclo formativo obligatorio previsto para los días 4, 11 y 18 de mayo de 2.021."

La recurrente invoca el correo de la empresa obrante al folio 110 y, en síntesis, alega que la convocatoria tiene lugar tan solo catorce días antes del despido y para los días 4, 11 y 18 de mayo, día, este último, posterior a dicho acto extintivo.

Dicha solicitud tampoco puede ser estimada porque el correo que alega la recurrente no se dirige personalmente a ella sino a un conjunto de trabajadoras, entre las que figura. Por tanto, el texto cuya incorporación al relato fáctico propone la recurrente no se ajusta al contenido del documento invocado.

f) "En fecha 5 de mayo de 2.021 la empresa comunica a los trabajadores el cambio de teletrabajo a trabajo presencial. En fecha 6 de mayo de 2.021 la trabajadora Carlota, envía mail al resto de trabajadores para oponerse a la medida. Asimismo se comunica en la misma fecha a través de Whattsapp con el Sr. Juan Miguel, representante de los trabajadores, pidiéndole que solicite una reunión con la empresa para hablar de la medida."

La recurrente invoca los correos obrantes a los folios 146 a 151 y los mensajes de Whatsapp obrantes a los folios 158 a 162. Además, alega, en síntesis, que el señor Juan Miguel le pidió que le enviara propuestas y reclamaciones para trasladarlas al "enlace sindical" y que, seis días después, la recurrente le comunicó el despido, a lo que el señor Juan Miguel le dijo también se lo habían comunicado a él y que la recurrente hubiera sido un buen fichaje para el comité que estaban montando.

Esta solicitud tampoco puede ser estimada porque, respecto de los correos, el texto que propone la recurrente es un resumen valorativo de su extenso contenido mientras que, en cuanto a los mensajes de Whatsapp, nuestra Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que no se consideran documentos a efectos de lo previsto en los artículos 193.b) y 196.3 LRJS, aunque figuren transcritos en papel, por lo que carecen de eficacia revisoria en suplicación. Son muestra de dicha doctrina, las sentencias de esta Sala de 9.12.2021 (recurso 5241/21), 2.3.2022 (recurso 6993/2021) y 4.3.2022 (recurso 6141/2021).

g) "En la misma fecha de despido de Carlota, también fue despedida la trabajadora Lucía que trabajaba en el mismo departamento de Carlota, con idéntica carta de despido. Lucía también había reclamado el exceso de horas."

Respecto del despido de la señora Lucía, la recurrente invoca el documento 16. Respecto de la reclamación por exceso de horas, invoca el correo obrante en el folio 113.

Dicha solicitud tampoco puede ser estimada. En este sentido, respecto de la carta de despido de la señora Lucía, el ramo de pruebas de la recurrente consta únicamente de quince bloques documentales y si bien es cierto que, en el índice (folio 85), la recurrente, tras la enumeración de los quince bloques, se refiere a "ACTUACIONS ACOMIADAMENT 507/2021-D JUTJAT SOCIAL 1 MANRESA-TREBALLADORA Lucía" , no constan unidas tales actuaciones. En cualquier caso, la recurrida no discute dicho despido en el escrito de impugnación del recurso y la propia sentencia de instancia dice que la recurrente no fue la única trabajadora despedida "al efectuarse en el marco de 2 personas", por lo que su plasmación en el relato fáctico es innecesaria. Respecto de la reclamación de horas, la recurrente, nuevamente, hace su propia interpretación del correo de la señora Lucía que obra al folio 113, en el que, en referencia al exceso horario, se limita a decir: "Sabemos alguna cosa sobre este tema".

h) "La empresa en la fase de contestación a la demanda, reconoce la improcedencia del despido."

La recurrente invoca la grabación del acto de juicio.

Dicha solicitud tampoco puede ser estimada porque el texto que propone la recurrente se refiere a una actuación procesal, lo que impide su incorporación al relato fáctico de la sentencia. Además, dicha resolución, en el antecedente de hecho segundo, párrafo segundo, ya indica que la demandada aceptó la improcedencia del despido.

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

CUARTO.- En el segundo motivo de revisión fáctica, la recurrente solicita modificación de los hechos probados primero y quinto de la sentencia de instancia.

a) Solicitud referida al hecho probado primero.

Como hemos visto, la sentencia de instancia, en este hecho probado, establece, entre otros datos referidos a la relación laboral, que la demandante, hoy recurrente, ha venido prestando servicios "con la categoría profesional de oficial 2ª administrativo, antigüedad de 15.10.2018 y salario bruto mensual de 1.461€ con prorrateo de pagas extraordinarias".

Frente a ello, la recurrente solicita que se indique que la categoría profesional es "C3 del Convenio Colectivo de acción social" y que el salario bruto mensual es de "1.302,85 Euros por 14 pagas mensuales". (sic)

En justificación de dicha solicitud, la recurrente invoca los bloques documentales 1 y 4 de su ramo de prueba, que contienen, respectivamente, los contratos de trabajo (folios 87 a 98) y el acta de la reunión de 12.4.2021 (folios 107 y 108), ya citada anteriormente. Partiendo de dichos documentos, la recurrente, en síntesis, alega que si bien la empresa le reconoció únicamente la categoría correspondiente al grupo D, que sería la de oficial 2ª administrativo, el orden del día previsto en la indicada reunión muestra que sus funciones iban más allá de las "tareas administrativas sencillas" propias de dicha categoría y que, por el contrario, eran las propias del grupo C-3.

La propia formulación de la solicitud conduce a su desestimación porque el texto que la recurrente pretende incorporar al relato fáctico es valorativo y predeterminante del fallo de la sentencia al establecer directamente una determinada categoría, superior a la reconocida. Además, no se indica cuáles eran dichas funciones superiores y, desde luego, el acta de la reunión de 12.4.2021 no prueba nada al respecto, en términos que permitan afirmar la existencia de error del magistrado de instancia, determinante de la estimación de la revisión fáctica.

b) Solicitud referida al hecho probado quinto.

Como hemos visto, la sentencia de instancia, en este hecho probado, se refiere a diversos correos de la recurrente y la empresa.

Frente a su redacción actual, la recurrente únicamente solicita que: 1) la referencia al 31.3.2021 del correo del folio 219 se corrija por "31.3.2022" y la de la "actora" por la de la "empresa"; 2) en el párrafo referido al correo de la recurrente de 26.4.2021 (folio 220), se añada la frase: "y reclamando nuevamente respuesta sobre el exceso de horas".

En justificación de dicha nueva redacción, la recurrente invoca, nuevamente, el correo de los folios 112 y 113, en relación con el correo del folio 219. Además, hace una enumeración de todas las reclamaciones que dice haber efectuado, señala que el folio 219 prueba el exceso de horas e indica que dicho correo fue enviado once meses después del despido.

La primera de las solicitudes debe ser estimada porque, como dice la recurrente, el correo del folio 219 fue enviado en nombre de la empresa a los trabajadores y su fecha de envío es la del 31.3.2022 y no 31.3.2021. Ahora bien, no podemos acoger la segunda porque, una vez más, la recurrente hace su propia interpretación de los correos y pretende incorporar conceptos predeterminantes del fallo de la sentencia, Nos remitimos, en este punto, a lo que hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior al tratar la primera de las solicitudes de adición fáctica.

Por todo lo expuesto, estimamos parcialmente el presente motivo, únicamente en el extremo referido a las correcciones del párrafo segundo del hecho probado quinto de la sentencia en el sentido de que el correo fue remitido el 31.3.2022 y por la empresa.

QUINTO.- Debemos examinar ahora el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica de la sentencia de instancia, empezando por el primero de sus tres apartados, es decir, el apartado a), en el que la recurrente denuncia que la indicada sentencia incurre en incongruencia omisiva con infracción de los artículos 97.2 LRJS y 218 LEC porque, según dice, a la vista de la adición solicitada en el apartado a) del primer motivo de revisión fáctica, el fallo de la sentencia debe incluir la condena al pago de 697,67 euros en concepto de diferencia salarial correspondiente al último año y 304 euros en concepto de exceso de horas, petición, esta, que dice formulada ya en la demanda y frente a la que la sentencia guarda silencio.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación de este primer apartado del motivo alegando, en síntesis, que está sujeto a la estimación del apartado correspondiente del motivo de revisión fáctica y que no hay incongruencia alguna, pues la petición debe entenderse desestimada implícitamente, dado que no se declaran probadas la categoría superior y exceso de horas reclamados, aparte de que, según la recurrida, esta última reclamación excede de la liquidación, lo que impide que pueda ser ejercitada en el proceso por despido, conforme a lo dispuesto en el artículo 26.3.II LRJS.

SEXTO.- Expuestas, en síntesis, las alegaciones de las partes, debemos empezar el examen del presente apartado del motivo advirtiendo de su defectuosa formulación, dado que los motivos del recurso de suplicación que se formulan al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS están dirigidos a la infracción de normas de naturaleza sustantiva mientras que las que la recurrente denuncia como infringidas son de naturaleza procesal y, en consecuencia, su cauce propio es el de los motivos incardinados en la letra a) del artículo 193 LRJS. Además, las alegaciones de la recurrente comportan una mezcla entre la denuncia de incongruencia y el fondo del asunto, pues, más allá de solicitar que el magistrado de instancia se pronuncie sobre la pretensión de reclamación de cantidad, que sería lo propio de la denuncia de incongruencia, pide directamente la estimación de dicha pretensión y, además, lo hace sin alegar norma sustantiva alguna que ampare dicha petición y que el magistrado de instancia haya infringido, lo que comporta incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 196.2 LRJS, que exige, recordemos, que el recurrente cite "las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideren infringidas" y "la pertinencia y fundamentación de los motivos".

Por otra parte, incluso prescindiendo de dichos defectos y de la alegación de la recurrida basada en el artículo 26.3.II LRJS, no podemos acoger las alegaciones del presente apartado del motivo, ya se trate de la incongruencia procesal o de la cuestión de fondo.

Respecto de la incongruencia procesal, no hay tal, pues si bien es cierto, desde luego, que la sentencia de instancia no hace alusión alguna a la pretensión de reclamación de cantidad, no concretada numéricamente en el "demano" de la demanda, pero deducible de las alegaciones que se formulan en el hecho segundo de la misma, ocurre que, como alega la demandada, dicha pretensión debe considerarse desestimada implícitamente, teniendo en cuenta que, en cuanto a la cantidad de 697,67 euros, derivada de la realización de funciones correspondientes al grupo C-3, la sentencia no declara probado ningún hecho del que pudiese derivar dicho superior grupo frente al reconocido por la empresa, que es el D, al igual que ocurre con la cantidad referida al exceso de horas (304 euros), pues la sentencia no contiene ningún hecho probado que permita sustentar dicha petición.

Respecto de la cuestión de fondo, el acogimiento del apartado del motivo no es posible, dada la desestimación de las solicitudes de revisión fáctica en las que se sustenta, esto es, las formuladas en los apartados a) de los motivos de revisión fáctica primero y segundo.

Lo expuesto, como hemos anticipado, comporta la desestimación del presente apartado del motivo.

SÉPTIMO.- Los apartados segundo y tercero del motivo, esto es, b) y c), deben ser examinados conjuntamente porque ambos tienden a la impugnación del pronunciamiento de la sentencia desestimatorio de la petición de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales (la petición de nulidad por superación de los umbrales del despido colectivo, desestimada en la sentencia de instancia, no se reproduce en esta fase de recurso).

En el apartado b), la recurrente denuncia que la sentencia de instancia infringe el artículo 96.1 LRJS porque, a pesar de existir abundantes indicios de que su despido se ha producido con vulneración de derechos fundamentales, el magistrado de instancia no ha invertido la carga de prueba.

Los indicios que, según la recurrente, debieron llevar al magistrado de instancia a invertir la carga de la prueba son, en síntesis, reconocimiento de la improcedencia del despido en la contestación a la demanda, incumplimiento del preaviso de quince días, las bajas médicas de 17.2.2021, 15.4.2021 y 10.5.2021, y las cinco reclamaciones que dice formuladas en defensa de sus derechos, que enumera de forma detallada y para las que parte de la estimación de las correspondientes solicitudes de revisión fáctica.

Por su parte, en el apartado c), la recurrente denuncia que la sentencia de instancia infringe el artículo 53.4 ET, el "principio de indemnidad" (sic) y los artículos 97.2 y 107.b) LRJS en cuanto a la motivación de la resolución.

En dicho apartado, redactado de forma algo confusa, la recurrente, en síntesis, reprocha al magistrado de instancia que, a pesar de declarar que la empresa reconoce la improcedencia del despido, afirme que esta ha probado que el acto extintivo obedece a motivaciones organizativas que excluyen la posible vulneración de derechos fundamentales, sin concretar cuáles son dichas causas, pero debiéndose presumir que se refiere a la supuesta caída de ocupación de camas, que no es tal, según los propios hechos probados, por lo que, en cualquier caso, la medida no cumple con los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, de modo que dichas causas no excluyen el móvil discriminatorio.

Frente a todo ello, la demandada, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación de los apartados del motivo reproduciendo, fundamentalmente, los razonamientos de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- A la vista de las alegaciones de las partes, el examen de los presentes apartados del motivo del recurso obliga a tener en cuenta, con carácter previo, que, conforme a lo dispuesto en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, en todo proceso en el que se alegue la vulneración de un derecho fundamental, es carga de la parte que efectúa dicha alegación, la demandante, aportar indicios suficientes de la existencia de dicha vulneración. Aportados dichos indicios, es carga de la parte contraria probar que, no obstante, el acto o conducta discutida obedece a un móvil totalmente extraño a la vulneración alegada, de forma que, de acuerdo a las reglas normales sobre la carga de la prueba, si esto último no queda probado, resultará procesalmente perjudicada la demandada y deberá afirmarse la existencia de la vulneración. Ahora bien, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 90/1997, de 6 de mayo, "se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 , 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 , y 17/1996 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 , f. j. 1º, 136/1996 , f. j. 4º, así como SSTC 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 , 17/1996 )".

Por otra parte, dado que la recurrente considera que el despido es reactivo a su situación de baja médica y a las reclamaciones formuladas a la empresa, afirmaciones que reitera en el presente motivo, debemos completar esta exposición refiriendo la doctrina aplicable a cada una de dichas situaciones.

NOVENO.- Respecto de la enfermedad, es necesario traer a colación la doctrina actual del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la materia, recogida, entre otras, por la STS -Sala 4ª- 22.5.2020 (RCUD 2684/2017) y reiterada por las del mismo Tribunal de 15.9.2020 (RCUD 3387/2017) y 31.5.2022 (RCUD 109/2020), si bien, en esta última, el recurso se desestima por falta del requisito de contradicción. La primera de dichas sentencias resuelve un recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el trabajador despedido contra la STSJ País Vasco 9.5.2017 (recurso 906/2017), que había desestimado su petición de nulidad del despido. En el recurso, el recurrente invoca, como sentencia de contraste, la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1.12.2016 (C. 395/15; caso "Daouidi "). La cuestión es examinada por el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico segundo, donde dice:

< arts. 17.1 , 53.4 y 55.3.4 y 5 del Estatuto de los trabajadores (ET ), el Convenio nº 158 OIT y la Directiva 2000/78 .

2. Como acertadamente razona la sentencia recurrida, que toma en consideración la propia STJUE Daouidi, la situación de IT no puede servir para llevar a considerar al trabajador como afecto de una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación. Hemos, pues, de desentrañar si esta consideración de la Sala de suplicación se ajusta a Derecho y si, en definitiva, con su conclusión pudiera estar contradiciendo la doctrina del TJUE.

En la sentencia de contraste el Tribunal de la Unión recogía lo que ya había afirmado en la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark ("Ring y Werge"), C-335/11 y 337-11, en la que había perfilado el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE.

El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por consiguiente, la Directiva 2000/78 , que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas,C-13/05 , anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12 ; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016 , Daouidi, C- 395/15; 9 marzo 2017 , Milkova, C-406/15; 18 enero 2018 , Ruiz Conejero,C-270/16; y 11 septiembre 2019 , DW, C-397/18 .

3. Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE "Ring" en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014 ) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016 -, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016 - y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017 -).

4. Pues bien, para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de "dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores", por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita.

5. Por todo ello, debemos rechazar la pretensión de la parte recurrente ya que la sentencia recurrida se atiene a la doctrina plasmada en la sentencia referencial, pues, la situación del demandante se aleja de lo que en dicha doctrina europea se indica, de suerte que la decisión judicial impugnada mantiene su adecuación a derecho.>>

(...)

Debemos señalar también que la indicada doctrina ha sido aplicada por nuestra Sala, de lo que son muestra las sentencias de 13.6.2018 (recurso 2271/2018), 24.2.2020 (recurso 6074/2019) y 28.4.2021 (recurso 4710/2020).

Finalmente, es necesario advertir de que no es aplicable a este caso la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, pues los hechos que se juzgan son anteriores a la fecha de entrada en vigor de la misma, que tuvo lugar el 14.7.2022, día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, conforme a su disposición final 10ª.

DÉCIMO.- Respecto del despido motivado por reclamaciones del trabajador, es preciso tener en cuenta que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC 168/1999, de 27 de septiembre; 101/2000, de 10 de abril; y 199/2000, de 24 de julio), el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE comporta, en la esfera de las relaciones laborales, la denominada "garantía de indemnidad", que consiste en la prohibición, para la empresa, de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer los derechos de que se crea asistido. Y, entre dichas actuaciones, no solamente se incluye el ejercicio de acciones judiciales sino también los actos previos o preparatorios de las mismas (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, y 198/2001, de 4 de octubre, entre otras muchas).

UNDÉCIMO.- A la vista de dicha doctrina, debemos descartar, ya de entrada y en el mismo sentido que la sentencia de instancia, la existencia de indicios de nulidad del despido por causa relacionada con las dolencias de la recurrente, teniendo en cuenta que lo único que consta al respecto (hecho probado cuarto) es que: a) la recurrente causó baja médica el 17.2.2021, permaneciendo en tal situación siete días; b) causó nueva baja médica el 15.4.2021, siendo dada de alta al día siguiente; c) causó nueva baja médica el 10.5.2021, permaneciendo en situación de incapacidad temporal seis días. Es obvio que dichos datos son manifiestamente insuficientes para poder plantear que el despido haya tenido su causa en la posible discapacidad de la recurrente, en los términos previstos para dicha figura en la doctrina jurisprudencial, más allá de los periodos de incapacidad temporal, situación, esta última, que, como establece dicha doctrina, no permite fundamentar la nulidad del despido, aparte de que, en este caso, los periodos de incapacidad temporal son extraordinariamente cortos. Ante ello, por otra parte, no es relevante que el despido tuviera lugar mientras la recurrente se hallaba en situación de incapacidad temporal (13.5.2021).

DUODÉCIMO.- Respecto de la garantía de indemnidad, es necesario empezar descartando, como la sentencia de instancia, la posible represalia motivada por la denuncia que la recurrente presentó en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (hecho probado tercero), pues dicha denuncia se presentó el 12.5.2021, es decir, el día inmediatamente anterior al despido, y el mencionado organismo citó a la empresa el 21.5.2021 para comparecer el 27 del mismo mes, sin que, según la sentencia de instancia, conste prueba alguna de que la empresa conociera de la denuncia en la fecha del despido de la recurrente.

Por lo que hace a los correos enviados por la recurrente, invocados en los motivos de revisión fáctica para mostrar la existencia de reclamaciones laborales y reiterados ahora en el presente motivo junto con los que la sentencia recoge en el hecho probado quinto, hemos examinado su contenido y coincidimos con el magistrado de instancia en que ninguno de ellos permite identificar una reclamación laboral que pueda considerarse previa al ejercicio de acciones, que es el presupuesto necesario para poder plantear una posible vulneración de la garantía de indemnidad, pues su tono no pasa de ser el de una consulta en algunos casos y petición en otros, lo que impide plantearse la existencia de indicios de que el despido fue reactivo a dichas comunicaciones.

Del mismo modo, nos parece irrelevante, a los efectos que estamos estudiando, la reunión del 12.4.2021 entre los representantes de la empresa y los trabajadores, al igual que la comunicación de 29.4.2021 referida al inicio del ciclo formativo, que, como hemos indicado al examinar los motivos de revisión fáctica, fue dirigida a un conjunto de trabajadores y no solo a la recurrente. Y en cuanto a las comunicaciones de la recurrente a los restantes trabajadores y al señor Juan Miguel, hemos desestimado la correspondiente solicitud de revisión fáctica, aparte de que, como alega la demandada, estos hechos no probarían nada en relación con ella.

En cuanto al despido de la señora Lucía, hemos desestimado la solicitud de revisión fáctica referida a la supuesta reclamación de dicha trabajadora en materia de exceso de horas, por lo que únicamente consta que fue despedida junto con la recurrente, lo que, en sí mismo, es intrascendente.

Por último, debemos señalar que son irrelevantes, como indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, el reconocimiento de la improcedencia del despido, la falta de preaviso y la comunicación de la empresa el 31.3.2022.

En definitiva, coincidimos con el magistrado de instancia en que no consta la existencia de indicios de que el despido de la recurrente se haya producido con vulneración de derechos fundamentales.

Lo expuesto impide aplicar a este caso la norma sobre inversión de la carga de la prueba prevista en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS y hace innecesario examinar las alegaciones que la recurrente formula en el apartado c) del presente motivo de censura jurídica. Es cierto, desde luego, que, como señala la recurrente, el magistrado de instancia, en el último párrafo del fundamento jurídico tercero de la sentencia, dice que, frente a la ausencia de indicios de nulidad, la empresa ha practicado prueba dirigida a acreditar que la decisión de despedir a la recurrente estaba desvinculada de cualquier móvil discriminatorio, afirmación que guarda relación con los hechos probados séptimo y octavo, en los que se exponen cifras sobre la ocupación del centro. Ahora bien, como decimos, es innecesario examinar dichas afirmaciones de la sentencia y los hechos probados indicados, dado que, ante la ausencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales, el despido no puede ser declarado nulo y la improcedencia ya está reconocida por la empresa y declarada por la sentencia.

Por todo ello, el presente recurso debe ser desestimado y la sentencia de instancia, confirmada en todos sus pronunciamientos.

DECIMOTERCERO.- No procede imponer las costas del recurso a la recurrente, parte vencida en el mismo, dado que dicha parte goza del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS).

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,