Sentencia Social 6902/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3343/2023 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia, desestimatoria de la demanda de despido, se recurre en suplicación quien fue parte actora D. Genaro para que estimando el recurso se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra estimando la demanda y declarando la nulidad del despido con los efectos inherentes a ello. Con carácter previo a cualquier otra consideración hemos de identificar primero que, conforme a la demanda iniciadora del procedimiento, y específicamente en el solicito de la misma, únicamente se solicitó la declaración de nulidad del despido, única pretensión que se sostiene ahora en vía de recurso. En el escrito de recurso, se identifican como motivos del mismo que se formula al amparo del artículo 193 b) de la LRJS y del apartado c) de ese mismo artículo.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (en adelante ONCE). Específicamente para oponerse tanto a uno como a otro motivo, que identifica separadamente, argumentando en síntesis que su contenido carece de toda relevancia para, por un lado, revisar la valoración de la prueba practicada por el juzgador cuando identifica pruebas no hábiles en sede de suplicación para ello y por otro revisar su valoración jurídica, identificando que alega las disposiciones de una ley, la Ley 15/2022 de 12 de julio que ni siquiera había entrado en vigor en el momento de la comunicación extintiva del contrato de trabajo del actor que defiende era una correcta y regular contratación temporal.

La sentencia recurrida, que desestima la demanda, identifica como pretensión de la demanda la declaración de nulidad del despido por causa de vulneración de los derechos fundamentales del trabajador en relación a la alegación de que previamente a la comunicación extintiva que se califica de despido se hallaba el trabajador en situación de incapacidad temporal. Tras establecer que la contratación del actor, mediante un contrato de trabajo temporal de fomento de empleo para personas con discapacidad se ampara en la Ley 43/2006 de 29 de diciembre al tener el trabajador reconocido un grado de discapacidad del 47%, contratación que se prorrogó en una primera prorroga anual, concluye que se trató de la extinción de un contrato temporal por fin contrato cuando: se comunica al trabajador la extinción de su contrato el 18/04/2021 y en ese momento, aunque si había iniciado una situación de incapacidad temporal el 23/09/2021 no tenía la empleadora dato alguno que pudiera determinar siquiera la sospecha de que la enfermedad, con el diagnostico de espondiloartrosis, podía tener efectos duraderos, con lo que tratándose de una situación reversible, no puede considerarse su cese como discriminatorio por causa de enfermedad estigmatizante o duradera, ni por su situación de incapacidad temporal, cuando en la ONCE se contrató al actor precisamente por su situación de declarada discapacidad, y ni siquiera, en la zona de venta del demandante, se sustituyó al mismo colocando a otro vendedor. Y descarta la Juzgadora considerar la existencia de "...prueba suficiente de la que pueda deducirse con toda claridad y contundencia que la finalización de la relación laboral viniese motivada por la situación física del trabajador. Ligado a ello desestima también la petición de indemnización por daños y perjuicios reclamados al no quedar acreditada la vulneración de derecho fundamental.

Motivo del recurso para la revisión delos hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO.- Es la revisión fáctica el primer motivo de recurso que sostiene la parte recurrente y lo hace, adecuadamente, por la vía del artículo 193 b) de la LRJS. Concarácter previo a abordar el examen del motivo y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto, son requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado:

a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos],

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso]. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que, ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoración la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica ( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 )en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional núm. 175/1985, de 15 de febrero , núm. 44/1989, de 20 de febrero , núm. 24/1990, de 15 de febrero ).

c) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos,

d) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado.Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

TERCERO.- Interesa la recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia para añadir al mismo al final de su redactado original, lo siguiente que destacamos en letra cursiva

" La comunicación de la extinción de su contrato se realiza al mismo por parte del Sr Pablo, Director de la zona donde prestaba servicios el trabajador, quien, en conversación con el mismo le dice: " Genaro, lo más probable es que no nos renueven (...) pero porque tiene su lógica, porque estás pendiente de una operación. Pero lo que digo siempre, si el comportamiento es correcto después se puede volver...ahora tenemos a Sabino y al otro Sabino que les estamos haciendo lo mismo (...pero claro), es difícil o poco probable que no nos renueven porque desde septiembre la baja es muy larga (...) lo que sí es que a más vendedores les ha pasado y hay un montón de gente que no han podido renovar. Tu después si no renuevas sigues cobrando la baja (...) en el momento que estés recuperado, siempre que este todo zanjado y liquidado, por eso no habrá problema. Se puede volver a pedir. Pero más que nada para saber cómo estamos todavía, aunque nos falta la resolución..."

Señala como amparo expreso de la adición que pretende la trascripción de una conversación grabada que obra en autos a folios 54 y 55 que entiende evidencian el error de valoración de la prueba en que incurre la juzgadora. Aunque si identifica que, en la sentencia, en el fundamento de derecho cuarto se hace referencia tanto a la testifical practicada del Sr. Pablo director de la zona donde prestaba servicios el trabajador y también que se expuso la grabación de voz de la conversación sostiene que su valoración ha sido errónea.

En cualquier caso, con independencia de los argumentos de la recurrente disconforme con lo que se expresa en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia en relación a la valoración que la Juzgadora ha realizado de la prueba practicada, en especial de la testifical del testigo Pablo y de la grabación de voz -audio- que se escuchó en el acto de juicio oral destacando que el testigo no tiene facultad alguna para contratar o despedir, que ello es decisión de la gerencia de venta, dirección comercial, en base a las necesidades de los diversos puntos de venta, aunque refiriéndose al testigo señala la Juzgadora que en la vista del juicio el mismo reconoció que propuso la renovación del demandante sr. Genaro. Pero lo relevante y determinante es que ni la prueba testifical, ni tampoco el audio, grabación que se escuchó en el acto de juicio (y ello independientemente de que obre una trascripción en autos que el propio demandante realiza al primero de los folios que indica aparte de acompañar el soporte físico de la grabación) son instrumentos hábiles para la modificación fáctica en el recurso de suplicación y que no resultan idóneos a los efectos de la revisión fáctica.

Proyectando al caso concreto los requisitos a los que nos referíamos en el fundamento anterior avanzamos ya que debe desestimarse la pretendida modificación.

Debemos recordar que la Sala Cuarta ha reiterado la ineficacia a efectos de fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen; pronunciándose sobre tal cuestión negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados. Así la sentencia de la sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 06/04/2022 RCUD 1370/2020 , sin perjuicio de recordar que "...la Sala ha aceptado un concepto amplio de prueba documental, partiendo de la base de que hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. En nuestra STS de 23 de julio de 2020, 239/2018 , sostuvimos un concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos reconociendo que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). En consecuencia, atribuimos la naturaleza de prueba documental a los correos electrónicos, sin que ello supusiese que todo correo electrónico podía acreditar el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.../...", se muestra taxativa en cuanto a quetal consideración documental no puede abarcar una grabación de audio de una conversación entre dos personas porque en sí misma tal conversación no tiene el carácter de documento que se incorpora a un soporte electrónico. Se trata de un medio de reproducción de la palabra reconocido como medio de prueba en el artículo 90 LRJS pero no incorporado como hábil a efectos revisorios en el artículo 193 b) LRJS, recordando que:

",... esta Sala se ha pronunciado sobre tal cuestión en SSTS de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010 ); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012 ), aquí aportada de contraste ; de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016 ) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018 ), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014 ), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados.

En este sentido, la STS de 16-6-2011 (R. 3983/2010 ), textualmente indica: "...La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva...." (STSde fecha 06/04/2022).

Motivo único del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO.- La parte recurrente identifica en este caso como norma infringida el artículo 55.1 del estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 15 de la Constitución española y en relación a los preceptos a los que se refiere en el cuerpo del escrito de la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y no discriminación, y en concreto se refiere a los artículos 26, 27 y 30 y apartado primero del artículo 2 del mismo texto.

Argumenta el recurrente, aparte de volver a insistir en la valoración del contenido de la trascripción de la conversación con el testigo Pablo. que pretendía añadir como modificación fáctica que: a) que la sentencia desestima la pretensión del demandante, ahora recurrente aplicando la doctrina de nuestros tribunales derivada de la del TJUE caso Daoudi, que se resumiría en que se equipara la discapacidad a los efectos de discriminación de trabo en las extinciones contractuales en que resulta preciso que la incapacidad temporal revista un carácter duradero y que se pudiera equiparar al concepto de discriminación del artículo 2.1 de la Directiva 2000/78, b) que la Juzgadora recoge que la situación de enfermedad del trabajador era duradera motivo por el cual ya debió declarar la nulidad, y finalmente c) que esa interpretación que acoge la sentencia para resolver el litigio sobre la discriminación en el ámbito del trabajo por causa de enfermedad debe modificarse radicalmente tras la promulgación de la Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación, y cita los principio informadores de la misma y varios de sus artículos incidiendo en que no se exige en la misma ningún tipo de duración y que la discriminación por enfermedad es un motivo de nulidad autónomo e independiente. Para terminar señalando que constan como indicios suficientes de la discriminación sufrida que el trabajador estaba en situación de incapacidad temporal desde septiembre de 2021 y el despido se produjo en abril de 2022 por lo que el motivo de la extinción de su contrato solo fue su enfermedad.

La impugnante del recurso, ONCE, se opone al recurso y apunta en primer lugar que no fue combatido, y se refiere a lo que consta en el hecho probado segundo y tercero, que el contrato del trabajador que era de carácter temporal, de fomento de empleo para la contratación de personas discapacitadas al amparo de la D.A. Primera de la Ley 43/2006, de 19 de diciembre que contempla dicha posibilidad y que ha sido confirmado en posteriores normas como la ley 27/2009 de 30 de diciembre y la Ley 3/2012 de 6 de julio y D.A. décimo cuarta de esa misma Ley, del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 16 y 17 del XVI convenio Colectivo de la ONCE. Tras ello afirma que: a) Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación, entro en vigor el 14/07/2022 y por ello no lo estaba en el momento que se produce la extinción contractual ni contenía norma alguna que permita su aplicación retroactiva; b) no se ha producido ninguna vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral cuando se contrata al trabajador precisamente por tener la calificación legal de discapacidad y hallarse en situación de desempleo, c)que el contrato tuvo una primera prorroga y luego se extinguió a su términos por finalización o cumplimiento del plazo pactado y no por la situación de incapacidad temporal del trabajador cuando no se ha acreditado tras la prueba practicada indicio alguno de causa de discriminación por discapacidad-enfermedad, lo que descarta que se trate de un despido, sino que se trata de la comunicación de una válida extinción contractual.

QUINTO.- Respecto a los argumentos que se relaciona con el articulado de la Ley 15/22 integral para la igualdad de trato y no discriminación, de todos los principios que la inspiran y de los artículos que se identifican en el recurso se ha pronunciado ya en anteriores ocasiones la Sala en atención, en lo que a este caso respecta, estrictamente al principio de temporalidad en la aplicación de las normas.

Conforme a la previsión del artículo 2 del Código Civil, en su apartado 1 se establece "1. Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el "Boletín Oficial del Estado", si en ellas no se dispone otra cosa."Y en su apartado 3 " 3. Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario.".

La Ley 15/2022, de12 de julio integral para la igualdad de trato y no discriminación publicada en el BOE núm.167 de 13/07/2022 conforme a su Disposición final décima sobre su entrada en vigor, establece "La presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".La propia Ley se refiere también a las previsiones de derecho transitorio cuando en la Disposición transitoria única. Régimen transitorio de procedimientos establece "A los procedimientos administrativos y judiciales ya iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior."

No hay duda entonces de cuando se produce la entrada en vigor de dicha ley, el 14/07/2022, sin que se disponga su aplicación retroactiva. Conforme consta en el relato factico se comunica al trabajador el 17/02/2022 que su contrato de trabajo finalizará con efectos de 18/04/2022. El contrato del actor inicialmente firmado el 07/02/2020 fue objeto de una primera prórroga el 19/04/2021, por un periodo de 12 meses que finalizaría el 18/04/2022 (Hecho Probado 2 y 3 de la sentencia recurrida). En tales términos, con independencia de la calificación que se pueda hacer de la comunicación extintiva producida en dicha fecha es obvio que la misma se produce con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley 15/2022, de 12 de julio, por lo que resulta claro que la misma no es de aplicación retroactiva al presente caso. Por ello mismo debe decaer cualquier base pretendida por el recurrente en relación a la consideración de una infracción normativa relacionada con ello.

SEXTO.- Dicho lo anterior hemos de partir de la consideración de que no es impugnada y no lo fue tampoco en la demanda, la temporalidad del contrato de fomento de empleo de la ocupación para personas con discapacidad al amparo de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre que vinculo al demandante con la ONCE, reuniendo el actor los dos requisitos exigidos para ello: su condición legal de discapacidad y hallarse previamente inscrito en el Servei d'Ocupació de Catalunya.

Ala hora de resolver el motivo dirigido a la censura jurídica de la sentencia, la Sala está vinculada por el relato de hechos probados contenido en la misma, y teniendo en consideración los datos facticos a los que ya nos hemos referido y a los que nos remitimos, se acredita que:

-mientras se hallaba en vigor la prórroga de 12 meses del contrato, acordada el 19/04/2021, el trabajador sufrió un accidente de trabajo el 21/09/2021 cuando encontrándose en su punto de venta y al levantar la mochila donde guarda los productos de la ONCE sintió un fuerte dolor en la espalda. Inicio un periodo de incapacidad temporal el 23/09/2021.

-en el comunicando de baja obrante al folio 205 de autos sobre ese periodo de incapacidad temporal consta duración del proceso corto, 28 días.

-al trabajador se le realizó la comunicación de finalización de su contrato temporal en fecha 17/02/2022 para que tuviera efectos el 18/04/2022.

Sin cuestionarse la regularidad contractual del vínculo que unió al demandante con la ONCE en los términos identificados en el relato factico, hecho probado tercero, al que nos remitimos, resta como único fundamento de la pretendida declaración de nulidad de la comunicación de extinción, descartada cualquier remisión a las previsiones de la Ley 15/2022 de 12 de julio, la afirmación de que la Juzgadora recoge que la situación del trabajador era duradera y que debería declararse que había sido objeto de un despido nulo porque en autos constan indicios suficientes de la discriminación sufrida por el trabajador al ser despedido cuando se hallaba en situación de incapacidad temporal y siendo la única causa de la decisión empresarial de no renovar su contrato su enfermedad.

En cuanto a ello debemos identificar primero que la Ley 43/2006, de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y del empleo, en su disposición adicional primera establece, en cuanto a la duración de dicha modalidad contractual y su prorroga:

"Disposición adicional primera. Contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad.

1. Las empresas podrán contratar temporalmente para la realización de sus actividades, cualquiera que fuere la naturaleza de las mismas, a trabajadores con discapacidad desempleados inscritos en la Oficina de Empleo, con un grado de minusvalía igual o superior al 33 por ciento o a pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez y a pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

2. La duración de estos contratos no podrá ser inferior a doce meses ni superior a tres años. Cuando se concierten por un plazo inferior al máximo establecido podrán prorrogarse antes de su terminación por períodos no inferiores a doce meses.

3. A la terminación del contrato el trabajador tendrá derecho a percibir una compensación económica equivalente a doce días de salario por año de servicio.

No existe pues una obligación de prorrogar esos contratos hasta alcanzar su plazo máximo establecido. Sin cuestionarse la validez de la contratación, consta comunicado al demandante, con una antelación de dos meses, la extinción de su contrato que ya había sido prorrogado en una ocasión.

Por otro lado, se desprende del relato factico que inicio el demandante un periodo de incapacidad temporal el 23/9/2021 tras sufrir un dolor en la espalda, calificado de accidente de trabajo, que fue calificado inicialmente de periodo corto 28 días cuyo diagnóstico, con valor de hecho probado, consta en los fundamentos de derecho y era de espondiloartrosis lumbar. Es cierto que, al momento de la comunicación de la extinción del contrato temporal por finalización de la prórroga del mismo, el demandante acumulaba ya 5 meses y 24 días en incapacidad temporal. No es un hecho este desconocido por la Juzgadora que teniendo en cuenta aquel diagnóstico y el tiempo concluye que "...se encontraba en una situación de incapacidad temporal en `principio reversible y que, aunque se puede calificar de duradera, no puede quedar subsimida en el concepto de discapacidad ya que nos e aportan suficientes indicios de ello... la enfermedad o la incapacidad temporal no es por sí misma discriminatoria, toda vez que no ha trascurrido un lapso temporal suficiente para que pueda llegarse a la conclusión que concurre una enfermedad de larga duración..." (del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida).

A partir de lo hasta ahora expuesto, resta por analizar, como decíamos y sin cuestión entonces la regularidad del contrato, si el hecho de haber comunicado al actor la extinción de su contrato de trabajo cuando se hallaba en situación de Incapacidad Temporal supone la alegada vulneración de derechos fundamentales que relaciona con su situación de enfermedad y con la existencia de la que se dice discriminación en relación a ello.

Este último aspecto, de la vulneración de derechos fundamentales, se ha planteado por el demandante identificando vulnerado el artículo 15 de la C.E. descartado los apoyos como referencia a normas no vigentes en el momento como ya hemos referido (recordemos que ya hemos excluido la posibilidad de aplicación retroactivamente de la Ley 15/2022 de 12 de junio).

SÉPTIMO.- La prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en la ley procesal. La finalidad de la prueba indiciaria es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio , y 85/1995, de 6 de junio). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. En definitiva, lo que se plantea es que el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de vulneración.

Es cierto que no se refiere el recurso explícitamente a la cuestión de la inversión de la carga probatoria cuando únicamente lo que alega es la existencia de una discriminación sufrida por el demandante por el hecho de haber iniciado esa situación de incapacidad temporal que persiste en el momento de la comunicación de la extinción contractual. Pero no se aporta, ni se intenta siquiera diríamos, referir la existencia de indicio alguno de infracción del derecho fundamental que se dice vulnerado. Recordemos que lo refiere ya el recurrente a la existencia de una discriminación que vincula con su situación de incapacidad temporal iniciada en septiembre de 2021.

Por otro lado, la simple existencia de la baja médica causada por el trabajador no permite establecer, por sí misma, la existencia de indicios de la señalada discriminación al ahora recurrente que operaria, según sostiene, a través de la decisión extintiva de su contrato de trabajo comunicada por la empresa mientras se hallaba en situación de incapacidad temporal que se impugna. Y sin embargo no cuestiona la recurrente la naturaleza temporal de su vinculación laboral con lo que existe una fecha cierta, salvo prorroga que no es obligatoria, en que la misma llegara a su fin por cumplimiento del periodo pactado ( artículo 49.21c) del estatuto de los Trabajadores).

Para analizar si existe o no la discriminación sería necesario constatar y afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante, que la sentencia ya hemos expresado niega. Conforme al relato factico los únicos datos que constan son el inicio de una situación de incapacidad temporal que primeramente se perfila como un tipo proceso corto, siendo el diagnostico espondiloartrosis lumbar, aunque posteriormente se alargó esta situación, pero sin que se determine circunstancia alguna que permita advertir que nos hallamos ante una gravemente limitante o persistente situación. No podemos de ello deducir que esa situación entraña "dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores". A este respecto podemos citar la doctrina contenida en STS 20/3/2019 Rcud. 1784/2017en la que se hace eco y aplicación de la doctrina del TJUE contenida en, entre otras, las sentencias de dicho Tribunal de 11/6/2006 asunto C 13/05 , 13/4/2013 asuntos acumulados C 335/11 y 337/11 o 1/12/2016 asunto C 345/15 sistematizando la Sala la doctrina comunitaria y la jurisprudencia sobre la cuestión, que se recoge de nuevo en posteriores sentencias entre otras, STS Sala Cuarta 22.5.2020 (RCUD 2684/2017 )reiterada por la del mismo Tribunal STS de fecha 15.9.2020 (RCUD 3387/2017 ). El Juzgado de instancia rechaza, como hemos indicado,que la baja médica y la enfermedad causante de la misma pueda ser considerada como un "factor" de discriminación relacionado con la determinación de la calificación de discapacidad.

En tales términos coincidimos con el criterio del juzgador a quo que descarta considerar voluntad empresarial de discriminar al trabajador por causa de enfermedad, sin que se aporte indicio alguno para sustentarlo cuando además la comunicación de la extinción del vínculo laboral se realiza por haber llegado a su fin la prórroga de un contrato temporal del que no se cuestiona la regularidad. Ello, lógicamente supone a su vez que no procede pronunciarse sobre la reclamada indemnización derivada de la vulneración de derechos fundamentales que ya no se aprecia.

Por todo lo expresado procede la desestimación del recurso con la correlativa confirmación de la sentencia recurrida.

OCTAVO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS no procede su imposición a la parte recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria de la sentencia ha sido rechazada al tener la parte vencida en el recursosin solicitud expresa reconocido por ministerio de la ley el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.