Sentencia Social 3474/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6620/2022 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- Como hemos visto, la sentencia de instancia, dictada el 25.3.2022 y aclarada por auto de 12.5.2022, estima parcialmente la demanda interpuesta por Eliseo, dirigida contra Angustia y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y condena al indicado señor Angustia a abonar al demandante la cantidad de 8.358,62 euros, más intereses moratorios.

En la indicada demanda, el demandante solicitaba que el empresario señor Angustia fuera condenado a abonarle un total de 14.544,02 euros, más intereses moratorios, en virtud de los siguientes conceptos: 1) 7.679,52 euros por diferencias entre el salario realmente abonado y el que le correspondería por aplicación de las tablas salariales previstas en el Convenio Colectivo de Hostelería y Turismo de Cataluña (salario base, plus de ropa de trabajo y pagas extraordinarias); 2) 1.360,20 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas; 3) 5.504,30 euros en concepto de horas extraordinarias diurnas, nocturnas y realizadas en festivos.

Respecto de los conceptos solicitados en la demanda, la sentencia de instancia condena a la empresa demandada a abonar al demandante los indicados 7.679,52 euros más 680,10 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas, desestimando la petición referida a las horas extraordinarias por considerar que no han quedado probadas.

Frente a la sentencia de instancia, el demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita que se declare la nulidad de la misma y se ordene "la retroacció de les actuacions a l'estat que presentaven aquestes amb anterioritat al seu dictat, procedint-se a ordenar al Jutjat Social número 16 de Barcelona el dictat d'una nova sentència, de criteri lliure però degudament motivada, per mitjà de la qual es pronunciï en el sentit de considerar acreditada per la testifical practicada en judici l'execució de les hores extraordinàries reclamades en la demanda i el reconeixement documental que estableix l'article 94.2 de la Llei reguladora de la jurisdiccó social o argumenti els motius per a no fer-ho, i es pronunciï en el sentit d'incloure la ficta confessio a la qual es refereix l'article 91.2 de la llei jurisdiccional sobre els indicats aspectes, i, subsidiariament, s'interessa que la Sala consideri que la prova practicada referida permet l'apliació de la ficta confessio i l'estimació de la modificació de fets proposada, afegint-los al relat fàctic de la sentència impugnada, estimant el recurs, declarant la nul·litat de la sentència de primera instància i acreditació de les hores extraordinàries reclamades amb l'abonament dels corresponents interessos legals per les quantitats vençudes, amb el consegüent pronunciament legal respecte a FOGASA."

El recurrente articula el recurso con arreglo a un motivo formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.a) LRJS y, subsidiariamente, un motivo de revisión fáctica, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra b) de dicho precepto.

El recurso no es impugnado por los demandados, que tampoco comparecieron a los actos de conciliación y juicio.

SEGUNDO.- Debemos resolver, en primer lugar, el motivo del recurso formulado al amparo de lo dispuesto en la letra a) del artículo 193 LRJS, con el que el recurrente sustenta la petición de nulidad de la sentencia de instancia y en el que denuncia infracción de los artículos 376 y 316 LEC, y 91.2, 94.2 y 97.2 LRJS, en relación con el artículo 24 CE en sus apartados 1 y 2.

A tenor del amplio desarrollo del motivo, el recurrente fundamenta la petición de nulidad de la sentencia en la valoración arbitraria de la prueba testifical, indebida inaplicación de la "ficta documentatio" y ausencia de expresión de las razones de ello en la sentencia, e indebida inaplicación de la "ficta confessio".

Cada uno de dichos grupos de alegaciones debe ser examinado de forma individual. Sin embargo, con carácter previo y común a todos ellos, es necesario recordar que la declaración de nulidad de actuaciones tiene un carácter excepcional y únicamente debe ser acordada cuando la infracción procesal cometida ha causado efectiva indefensión al recurrente, tal como ha venido declarando esta Sala en reiteradas sentencias, de las que son muestra las de 9.7.2020 (recurso 888/2020), 17.7.2020 (recurso 1549/2020) y 9.10.2020 (recurso 1145/2020), con base en doctrina jurisprudencial pacífica.

TERCERO.- Respecto de la prueba testifical, las alegaciones del recurrente se centran en la declaración de la única testigo que fue propuesta en el acto de juicio y que contestó a las preguntas que le formularon el abogado del hoy recurrente y la magistrada de instancia. Todo ello, en los términos registrados en la grabación del acto de juicio, que hemos examinado.

En la sentencia de instancia, la magistrada se refiere a dicha prueba testifical en los fundamentos jurídicos primero y tercero.

En el primero, tras afirmar, genéricamente, que "los hechos declarados probados se han deducido de la valoración de la prueba documental obrante en autos y declaración testifical" y aludir a dicha declaración, conjuntamente con otras pruebas, para declarar probada la existencia de la relación laboral indefinida y la jornada completa, dice:

"Respecto al horario concreto y horas extras del actor no puede quedar acreditadas cuáles son las horas que efectivamente prestaba ya que aquí la ficta confessio no se ve apoyada por ningún otro indicio. La testigo no se encontraba presente en el bar a todas horas, sino que se marchaba a trabajar a las ocho de la mañana hasta hasta las 15 horas de la tarde, yendo posteriormente al bar. No existen pruebas que indiquen que el actor también trabajaba todas las horas de la mañana hasta el mediodía."

Por su parte, en el fundamento jurídico tercero, la magistrada dice:

"No ha lugar a las cantidades reclamadas por horas extraordinarias, nocturnas y festividades, por cuanto la declaración testifical, no acredita con la debida concreción y exactitud cuáles son las horas de más que realizaba el actor, ni qué horario tenía, ya que no estaba presente allí todo el día; respecto a la nocturnidad la testigo ha manifestado que podía encontrarse al actor hasta las nueve y media o las diez de la noche; finalmente tampoco ha manifestado que viera al actor trabajando en ninguna de las festividades reclamadas. Asimismo, la ficta confessio no es suficiente para ser aplicada en el presente caso, al no verse corroborada por prueba o indicio alguno."

Frente a todo ello, el recurrente, en la parte del motivo dedicada a la prueba testifical, tras recordar que dicho medio de prueba no es revisable en suplicación, pero sí cabe que la Sala corrija los casos de valoración arbitraria o irracional de la prueba, alega, en síntesis, que la magistrada de instancia ha incurrido en dicho supuesto respecto de las horas extraordinarias diurnas, nocturnas y realizadas en festivos, claramente acreditadas por la testigo. En este sentido, por lo que hace a las diurnas, la testigo, según el recurrente, afirmó, tanto a preguntas de este como de la magistrada, que el recurrente era el único que trabajaba en el bar y que su horario era de 8:00 a 14:00 y de 16:00 a 23:00 horas, cosa que ella conocía porque era cliente del bar, al que iba cada día antes y después de trabajar y tanto por la mañana como por la noche, aparte de que, desde su casa, oía como levantaba la persiana del establecimiento, no siendo cierto, a diferencia de lo que señala la sentencia, que declarase que, por la mañana, ella trabajaba de 8:00 a 15:00 horas, pues dijo que su jornada matinal era de tres horas. Además, alega que si la testigo le veía a diferentes horas del día, significa que siempre estaba allí. Respecto de las horas nocturnas, el recurrente dice que la testigo declaró que terminaba de trabajar a las nueve y media o diez de la noche y que el recurrente se encontraba trabajando hasta las once, que es cuando ella volvía al bar. Finalmente, respecto de los festivos, el recurrente dice que si la testigo iba todos los días al bar, también le veía los festivos y que, precisamente, oyó las protestas del recurrente respecto de que no le pagaban dichos festivos.

CUARTO.- Expuesto cuanto antecede, el examen de las alegaciones del recurrente obliga a señalar, de entrada, que, desde luego, no es discutible que la Sala puede fiscalizar la valoración arbitraria o irracional de la prueba testifical, independientemente de que los motivos de revisión fáctica no puedan ampararse en dicho medio de prueba. En este sentido, resulta muy ilustrativa la sentencia de esta Sala de 17.10.2022 (recurso 13/2022), en cuyo fundamento jurídico primero se contienen las siguientes reflexiones:

(...) <

En este caso, los preceptos que se denuncian como vulnerados son los relativos a la valoración de la prueba testifical , que tienen como criterio valorativo las reglas de la sana crítica, que no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias.

La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón.

Tal valoración corresponde al órgano de instancia, titular en exclusiva de la facultad de libre valoración, tanto de la prueba, como de los denominados elementos de convicción, y tratándose de prueba testifical ninguna posibilidad tiene la Sala de efectuar una nueva valoración, excepción hecha de la posibilidad de acudir al artículo 24 CE como mecanismo de corrección de la valoración irracional y arbitraria de la prueba, ya que una cosa es que no quepa a través de la suplicación una nueva valoración de la prueba, y otra muy distinta que se permita consagrar, por formalmente infiscalizables, resoluciones arbitrarias, fruto de un mero voluntarismo judicial atentatorio a la racionabilidad exigible a las decisiones de los tribunales, de ahí que la concurrencia de vicios de tal clase permita realizar un control jurisdiccional por el órgano "ad quem" por eventual vulneración del artículo 24 de la CE en su vertiente de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que, si bien no comprende, como es natural, el derecho a obtener una resolución judicial de un contenido predeterminado favorable a la parte que lo invoca, sí garantiza una respuesta judicial debidamente motivada que no sea absurda, ni arbitraria, y que no responda a una irracional valoración de la prueba practicada.

Una decisión judicial incurre en el injustificable vicio de la arbitrariedad, en primer término, cuando se utilizan argumentos que no responden a los principios de la razón y de la lógica, a las reglas de la experiencia o a los conocimientos científicos; en segundo lugar, cuando los razonamientos parten de premisas falsas, porque obviamente en estos casos se alcanzarán conclusiones igualmente falsas; y, por último, cuando no se respeten los criterios normativos de aplicación en el ámbito de la decisión que debe de adoptarse. En definitiva, lo que proscribe nuestro ordenamiento jurídico es la valoración irracional de las pruebas, concebidas éstas como instrumentos de demostración de las afirmaciones fácticas de las partes.

Ahora bien, la doctrina expuesta debe aplicarse en sus justos términos, y, por consiguiente, no tolera incurrir en el exceso de considerar vulneradas disposiciones sobre la prueba, cuya valoración ha de efectuarse conforme a las reglas de la sana crítica, por el mero hecho de que la parte recurrente llegue a conclusiones distintas de las alcanzadas por el órgano judicial de instancia con arreglo a criterios valorativos lógicos, puesto que no podemos identificar valoración arbitraria e irracional de la prueba con la obtención de unas conclusiones fácticas distintas a las sostenidas por quien discrepa del ejercicio de tan esencial función de la jurisdicción.>>

La aplicación de dicha doctrina a las alegaciones del recurrente conduce a la desestimación de las mismas porque, tras examinar detenidamente la declaración de la testigo y confrontarla con la valoración de la misma que efectúa la magistrada de instancia, descartamos que dicha valoración sea arbitraria o irracional. En este sentido, es fundamental tener en cuenta que la declaración de la testigo careció de la concreción que el recurrente le atribuye en el recurso, pues fue vaga e imprecisa, tanto a preguntas del recurrente como de la magistrada, por lo que no cabe plantearse que esta última, al valorarla, haya partido de premisas falsas o que dicha valoración sea contraria a la lógica. Además, como hemos visto, la magistrada razona suficientemente su valoración hasta el punto de distinguir, a efectos probatorios, entre las diversas cuestiones sobre las que versó la declaración de la testigo, de modo que no puede hablarse de indefensión alguna para el recurrente, con independencia de que la valoración judicial de la prueba no haya sido favorable a sus intereses procesales, que es, en realidad, lo que subyace en el presente motivo, pues el recurrente pretende contraponer su propia y subjetiva valoración de la prueba a la de la magistrada, proceder que sobrepasa los límites de los motivos de suplicación dirigidos a la nulidad de la sentencia y que no es admisible en un recurso extraordinario como el de suplicación, que no abre una segunda instancia jurisdiccional y no permite a la Sala efectuar una nueva valoración de las pruebas practicadas, a excepción de los estrictos cauces previstos en los motivos de revisión fáctica.

QUINTO.- Respecto de las alegaciones referidas a la "ficta documentatio", figura contemplada en el artículo 94.2 LRJS, hay que tener en cuenta que el recurrente, en el otrosí primero de la demanda, no se refiere a dicho efecto como derivado del incumplimiento empresarial de aportación documental, pues se limita a solicitar que el Juzgado requiera a la empresa la aportación de una serie de documentos (folios 3 y 4 de los autos). En coherencia con ello, dicho órgano, en el decreto de admisión a trámite de la demanda (1.9.2020; folios 6 y 7 de los autos), se limita a acordar que se requiera a la demandada para que aporte al acto de juicio la documental solicitada, sin que conste apercibimiento alguno, debiéndose destacar que el indicado decreto no fue recurrido. A la vista de dichas circunstancias, no puede el recurrente alegar ahora indefensión por el hecho de que la magistrada de instancia no haya hecho uso de aquella facultad ni se haya pronunciado sobre la misma.

SEXTO.- Por lo que respecta a la "ficta confessio", figura contemplada en el artículo 91.2 LRJS, el recurrente, en síntesis, alega que si bien la aplicación de dicha figura es facultativa para el órgano judicial, su inaplicación a la realización de las horas extraordinarias en el caso que nos ocupa es arbitraria, teniendo en cuenta las declaraciones de la testigo, la existencia de indicios de los hechos alegados y la importancia de aquella figura para el recurrente.

A la hora de examinar dichas alegaciones, es necesario empezar advirtiendo de que, a diferencia de la "ficta documentatio", la aplicación de la "ficta confessio" fue solicitada en la demanda, si bien en términos genéricos. Además, el decreto de admisión a trámite de la misma contiene el correspondiente requerimiento y el recurrente reiteró su petición en el acto de juicio, donde incluso leyó, a requerimiento de la magistrada, las preguntas objeto del interrogatorio.

Sin embargo, como reconoce el propio recurrente, la aplicación de la "ficta confessio" ante la incomparecencia del demandado es una mera facultad del órgano judicial de instancia, que es libre de ejercerla. Así se sigue del propio tenor del artículo 91.2 LRJS ( "podrán") y ha sido establecido en innumerables sentencias de esta Sala, de la que es muestra la de 9.7.2018 (recurso 2496/2018), que, en su fundamento jurídico segundo, dice:

(...)

< sentencia d'aquesta Sala de 13.11.1997 en la qual vàrem tenir ocasió de reiterar doctrina del Tribunal suprem que estableix que " ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso... según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa, ya que la denominada "ficta confesio" está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba ".>>

En el caso que nos ocupa, la no aplicación de la "ficta confessio" por parte de la magistrada de instancia a todos los hechos alegados en las demandas no ha sido arbitraria ni injustificada, pues se ha hecho depender de la valoración conjunta de otras pruebas, señaladamente la testifical, aparte de que la magistrada expresa con detalle las razones de que la aplique respecto de unos hechos y no de otros. Por tanto, la Sala no estima irregularidad alguna en el proceder de la magistrada en este punto

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

SÉPTIMO.- La desestimación del primer motivo del recurso obliga a examinar el segundo, formulado, como hemos dicho, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS y en el que el recurrente solicita añadir un párrafo al hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, que contiene los conceptos y cantidades que la magistrada considera adeudadas por la empresa demandada.

El párrafo cuya incorporación solicita el recurrente iría a continuación de los actuales párrafos del hecho probado y es del tenor literal siguiente:

"-En concepto de las 5 horas extraordinarias realizadas diariamente, por las 4 de ellas diurnas el importe de 3.734,28 euros, y por 1 hora nocturna el importe de 1.166,33 euros, mientras que por las 13 horas extraordinarias realizadas cada uno de los 9 días festivos no recuperables trabajados el importe de 605,72 euros."

El recurrente fundamenta dicha incorporación en la "ficta confessio" y "ficta documentatio", que, remitiéndose a lo expuesto en el anterior motivo del recurso, considera que deben ser aplicadas en virtud de lo dispuesto en los artículos 91.2 y 94.2 LRJS.

La propia formulación del motivo conduce a su desestimación. En este sentido, es necesario, de entrada, tener en cuenta que el recurrente no formula ningún motivo de censura jurídica [ artículo 193.c) LRJS] derivado del presente motivo y que justifique procesalmente la petición de condena al pago de cantidades que formula al final del "sol·licita" del escrito de interposición del recurso, omisión que implica olvidar que, en el recurso de suplicación, cuando el recurrente solicita la revocación de la sentencia, los motivos de revisión fáctica poseen carácter instrumental respecto de los de censura jurídica, tal como tiene reiteradamente declarado esta Sala en numerosas sentencias, de las que son muestra las de 1.2.2013 (recurso 3149/2012) y 25.6.2019 (recurso 1575/2019). Y, desde luego, tal omisión no puede ser suplida por la Sala, pues ello significaría construirle el recurso al recurrente, proceder que sería contrario a la imparcialidad que debe presidir la actuación de los órganos jurisdiccionales y ocasionaría indefensión a los recurridos. Por otra parte, ya hemos visto, al tratar del motivo anterior del recurso, que la magistrada de instancia, al no haber hecho uso de las facultades que confieren los artículos 91.2 y 94.2 LRJS, no había actuado de forma contraria a Derecho, por lo que nos remitimos a las indicadas consideraciones en evitación de reiteraciones inútiles. Finalmente, hay que señalar que la petición del recurrente no se ajusta a los requisitos de los motivos de revisión fáctica, derivados de lo dispuesto en los artículos 193.b) y 196.3 LRJS.

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo y, por ende, del recurso en su totalidad, y la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

OCTAVO.- No procede imposición de costas al recurrente, parte vencida en el recurso, dado que dicha parte goza del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS).

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,