Sentencia Social 6153/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3013/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 8 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre despido disciplinario (Autos 763/2022 ), a instancia de D. Eladio contra la mercantil Lateral Consell, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial. Habiéndose dictado sentencia en fecha 9-2-2023 en la que se ha desestimado la demanda interpuesta, declarando la procedencia del despido del que fue objeto el actor con efectos de 24-2-2022.

En dicha sentencia, en síntesis, se contienen los siguientes razonamientos:

-Rechaza que la carta de despido adolezca de defectos formales determinantes de la improcedencia del despido.

-Respecto a los hechos imputados determina:

-En cuanto a la falta de planificación de los turnos de las semanas posteriores, con la antelación suficiente, según los procedimientos internos es de cuatro semanas, que no pueden justificar el despido, por su falta de concreción, y porque no se ha probado que al actor se le impartiera la orden de planificar los turnos con esa antelación, ni que se haya aportado los procedimientos internos a los que se refiere la empresa en la carta de despido; y que, en todo caso, no constatándose la causación de ningún trastorno organizativo, este incumplimiento puntual, podría integrar un falta grave (artículo 39.13 del Convenio), pero no una falta muy grave.

-En cuanto a las seis ausencias injustificadas al puesto de trabajo en el mes de julio de 2022, en los días 21, 22, 23, 28, 29 y 30. Reconociendo que el actor disfrutaba de flexibilidad horaria, prestando servicios en días y franjas horarias no reflejados en el sistema de marcaje, y que ello era congruente con la mayor disponibilidad horaria pactada en el mes de diciembre de 2021, con ocasión de su promoción a gerente de sala, considera acreditadas las ausencias injustificadas los días 21, 22, 28 y 29 de julio de 2022, pues aunque consta que el día 22 de julio el actor remitió un whatsapp a su superior, ello no permite deducir que se hallara en el restaurante ni consta que prestara servicios de manera telemática; y que, en todo caso, no justifica las ausencias de los otros tres días, por lo que ello constituye la falta muy grave tipificada en el artículo 40.1 del V Acuerdo laboral estatal del sector de hostelería, y justifica el despido disciplinario acordado.

-En cuanto al faltante de 500 euros de la caja fuerte constatado a principios del mes de agosto de 2022. Considera acreditado que el actor cogió 500 euros de la caja y los devolvió el día 13-8-2022, sin dejar ningún rastro documental ni comunicarlo a sus superiores, y que esta conducta constituye una falta de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, tipificada en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y 40.2 del Convenio Colectivo (V Acuerdo laboral estatal del sector de hostelería).

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación en el que alega sendos motivos amparados en el artículo 193.b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revocación de la sentencia de instancia, declarando la improcedencia del despido y, en consecuencia, se condene a la empresa demandada a optar entre el abono al actor de la indemnización que legalmente le corresponda o su readmisión con el pago de salarios de tramitación.

La empresa demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El primer motivo, viene amparado el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos probados.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone alegando que la modificación fáctica solicitada no es trascendente y que lo que se pretende es una nueva valoración del documento invocado que sustituya a la más objetiva valoración judicial.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Quinto, cuya redacción es la siguiente: " Según su cuadrante horario el actor disfrutó de vacaciones o de libranzas desde el 27 de junio al 4 de julio de 2022. Según ese mismo cuadrante, debía prestar servicios el 21 de julio de 12:00 a 16:00 horas y de 19:00 a 01:00; el 22 de julio de 12:00 a 16:00 horas y de 19:00 a 02:00 horas; el día 23 de julio de 12:00 a 16:00 horas y de 19:00 a 02:00 horas; el 28 de julio de 12:00 a 16:00 horas y de 20:00 a 01:00 horas; el 29 de julio de 12:00 a 16:00 horas y de 20:00 a 02:00 horas; y el día 30 de julio 12:00 a 21:00 horas (folio 173)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " Según documento elaborado por la empresa tras el visionado de las cámaras, el actor disfrutó de vacaciones o de libranzas desde el 27 de junio al 4 de julio de 2022. Según ese mismo cuadro, debía prestar servicios el 21 de julio de 12:00 a 16:00 horas y de 19:00 a 01:00; el 22 de julio de 12:00 a 16:00 horas y de 19:00 a 02:00 horas; el día 23 de julio de 12:00 a 16:00 horas y de 19:00 a 02:00 horas; el 28 de julio de 12:00 a 16:00 horas y de 20:00 a 01:00 horas; el 29 de julio de 12:00 a 16:00 horas y de 20:00 a 02:00 horas; y el día 30 de julio 12:00 a 21:00 horas.

El cuadro afirma que el último día del mes de julio que el Sr. Eladio acudió al restaurante fue el 16. (folio 173) ."

Se cita como fundamento de la modificación, el documento obrante al Folio 173 de las actuaciones, consistente en un cuadrante horario donde aparece el actor.

No se estima esta modificación; pues los términos que se pretenden introducir no resultan de forma clara y patente del documento invocado.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, se ampara en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y se pretende el análisis de las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia. Se denuncia la infracción de los artículos 54.1, 54.2.d) y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 39, 40.1 y 2, y 41del V Acuerdo Laboral Estatal del Sector de la Hostelería, aplicable por remisión del Convenio Colectivo Interprovincial del Sector de la Hostelería y Turismo de Cataluña.

La parte recurrente, en síntesis, alega, por lo que se refiere a las faltas de asistencia, que no existen las faltas de asistencia que la sentencia de instancia considera probadas, que no dejó de acudir al restaurante en las fechas referidas, que se le exige una prueba diabólica para acreditar que acudió a trabajar; y que, si se tiene en cuenta la flexibilidad horaria que tenía el actor, considerando que el actor, teniendo día de libranza, acudió a trabajar el 24 de julio por necesidades del servicio, se le compensaría posteriormente, por lo que como máximo existirían dos faltas de asistencia en un mes, lo que constituiría una falta grave prevista en el artículo 39.2 del V Acuerdo General, que no podría sancionarse con un despido. En segundo lugar, y respecto al faltante de 500 euros en la caja fuerte, que este hecho no es referido en la carta de despido tal y como lo señala la sentencia de instancia, que en el burofax remitido por la empresa para que justificara las ausencias, no se hacía referencia a la cantidad,, que otras veces se habían realizado anticipos, y que, el actor, como responsable del fondo de la caja, utilizó 500 euros y después lo repuso, conducta que había realizado para otro trabajador sin que la empresa reprimiera o sancionar esa conducta, y que la empresa ni siquiera ha calificado ese uso como un "robo, hurto o malversación", y que al no haberse prohibido el uso del fondo, la conducta del actor no transgresión la buena fe contractual ni puede calificarse como falta muy grave.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En sustancia, alega que la parte recurrente intenta sustituir la valoración de la prueba realizada por el Juzgador a quo, sustituyéndola por su personal valoración. Y, que sobre el relato fáctico de la sentencia, queda probado que el actor no acudió a trabajar al menos, tres días, sin que se haya justificado, por lo que la acción sancionadora sería correcta; en cuanto al faltante de 500 euros de la caja fuerte, que el hecho de que la empresa no le imputara la disposición del dinero como hurto o robo, no impide que puede considerarse como una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, cuando el actor era el máximo responsable del establecimiento y de la caja.

SEXTO.- Para resolver el motivo de censura jurídica, se ha de tener en cuenta la normativa aplicable.

El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , que regula el despido disciplinario establece: " 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

(...)

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

(..)"

Por otra parte, el V Acuerdo Laboral Estatal del Sector de la Hostelería, aplicable por remisión del Convenio Colectivo Interprovincial del Sector de la Hostelería y Turismo de Cataluña, regula el Régimen disciplinario laboral en el Capítulo VIII, (artículos 35 a 42). El artículo 40 tipifica las faltas muy graves, y en su número 1 incluye " Tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el período de treinta días, diez faltas de asistencia en el período de seis meses o veinte durante un año"; y en el número 2 incluye " Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla."

En el artículo 41del citado Acuerdo se prevén las sanciones, estableciendo para las faltas muy graves, la de Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días, y el Despido disciplinario.

SÉPTIMO.- Para determinar si en este caso, tal y como ha concluido el Magistrado de instancia, el despido disciplinario del actor se haya justificado, debe partirse del relato fáctico de la sentencia, que se mantiene inalterado al haberse desestimado el motivo de revisión fáctica, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tiene aquí por reproducido. Del mismo resultan, en lo que aquí interesa, los siguientes extremos:

-El actor ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, Lateral Consell, S.L., desde el 18-5-2016, desarrollando las funciones propias de la categoría de primer encargado o gerente, percibiendo un salario bruto mensual de 2.150 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias (70,68 euros diarios).

-Inicialmente el contrato suscrito era a tiempo parcial, que se transformó a tiempo completo el 9-7-2016.

-En fecha 10-12-2021 el actor fue promocionado a gerente de sala, con formalización de un acuerdo por escrito. En la cláusula primera de este acuerdo se convino una mayor disponibilidad horaria y la necesidad de realizar determinadas horas nocturnas en los turnos de mayor afluencia. En la cláusula quinta se señala que el restaurante tiene un volumen importante de trabajo y que es precisa la presencia del gerente en aquello turnos con mayor actividad en cada periodo, lo que conlleva intrínsecamente la realización de turnos rotativos y partidos, de lunes a domingos y festivos. También se convino que el actor realizaría los turnos tipo publicados en cada momento. También se añade que la empresa dispone de cámaras en el local, a efectos de cooperar en la seguridad de los clientes y el propio personal y que las mismas realizan grabaciones periódicas de la actividad.

-En su condición de gerente de sala el actor era responsable de gestionar la plantilla del restaurante con planificación de turnos, rotaciones, variaciones y absentismo. El actor planificaba el horario de los trabajadores en el restaurante de Barcelona, bajo la supervisión del área manager", Sr. Fidel.

-La empresa dispone de un sistema de marcaje mediante huella dactilar. En el mes de julio de 2022, el actor fichó los días, 5, 6, 13, 14, 15, 16, 26 y 27, constando marcaje de entrada y salida a horas en punto, sin fracciones. A pesar de esto, el actor prestó servicios otros días, como el 19, 20 o el 24. Este último era un día de libranza.

-Según su cuadrante horario, el actor disfrutó de vacaciones o de libranzas desde el 27 de junio al 4 de julio de 2022. Según ese mismo cuadrante, debía prestar servicios el 21 de julio de 12:00 a 16:00 horas y de 19:00 a 01:00; el 22 de julio de 12:00 a 16:00 horas y de 19:00 a 02:00 horas; el día 23 de julio de 12:00 a 16:00 horas y de 19:00 a 02:00 horas; el 28 de julio de 12:00 a 16:00 horas y de 20:00 a 01:00 horas; el 29 de julio de 12:00 a 16:00 horas y de 20:00 a 02:00 horas; y el día 30 de julio 12:00 a 21:00 horas.

-En fecha 22-7-2022 el actor remitió un whatsapp al área manager del restaurante, solicitando la autorización de horas para un trabajador.

-En fecha 23-7-2022 una persona entró en el restaurante con intención de robar. En el acta de manifestación de los Mossos d'Esquadra consta que la Sra. Inocencio, máxima responsable del restaurante, pidió las imágenes de als cámaras de seguridad al actor y los agentes las pudieron visualizar.

-El actor acudió al restaurante el 24-7-2022, a pesar de que ese día libraba.

-En fecha 30-7-2022 el actor remitió un whatsapp, en el que se dirigió a al servicio de cocina del restaurante e indicaba que se había tapado el ventilador del congelador y toda la comida se estaba descongelando.

-El actor no acudió al restaurante los días 21, 22, 28 y 29 de julio de 2022.

-A principios de agosto de 2022, la empresa detectó un faltante en la caja fuerte de 500 euros. El actor había cogido esos 500 euros de la caja y los devolvió el día 13-8-2022.

-En fecha 30-1-2020 el actor y el Sr. Julio se intercambiaron unos mensajes de whatsapp en los que hacía referencia a un préstamo de 300 euros, señalando que el dinero era de "la caja".

-En fecha 17-8-2022 la empresa remitió al actor burofax para que justificara las ausencias de los días 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29,30 de julio y 16 de agosto de 2022. Este burofax se dirigió a la CALLE000 y no fue recogido por el actor, dejándole aviso. En fecha 19-8-2022 la empresa dirigió burofax, con el mismo contenido a la CALLE001, que fue entregado al actor el 2-9-2022. También remitió un correo electrónico al actor en el mismo sentido.

-En fecha 24-8-2022 la empresa demandada entregó al actor mediante burofax una comunicación de despido disciplinario, con efectos de dicho día. En síntesis, se imputa al actor no haber acudido a su puesto de trabajo los días 21, 22, 23, 28, 20 y 30 de julio de 2022; el faltante del fondo de la caja fuerte de 500 euros, y el no haber planificado los turnos de las semanas posteriores con antelación suficiente, esto es, cuatro semanas, según los procedimientos internos. En la comunicación extintiva se señala que el actor se presentó en el restaurante el día 13-8-2022 y devolvió los 500 euros, cortando cualquier conexión con la empresa y sin siquiera presentar baja voluntaria que antes había anunciado. Y se le imputan como faltas, las ausencias injustificadas a su puesto de trabajo, una desobediencia a las instrucciones de la empresa en cuanto a la organización del trabajo (planificación de turnos), y disminución de rendimiento, que han causado perjuicio al restaurante en verano, así como una transgresión de la buena fe y abuso de confianza depositada como gerente, al haberse llevado dinero de la caja fuerte del local. (Hecho Probado Décimo Quinto, donde se tiene por reproducido la carta de despido obrante a los folios 14 a 16).

De los elementos fácticos expuestos, ha de mantenerse el criterio del Magistrado de instancia, en el sentido de mantener la calificación de la procedencia del despido disciplinario del que ha sido objeto el actor, ahora recurrente.

Han quedado probadas las ausencias injustificadas del actor durante los días 21, 22, 28 y 29 de julio de 2022, y ello constituye una falta muy grave tipificada en el artículo 40.1 del V Acuerdo Laboral Estatal del Sector de la Hostelería, sancionable con despido; sin que puedan estimarse las alegaciones de la parte recurrente, respecto a que su flexibilidad horaria, hacía que algunos días en que tenía libranza acudiera a trabajar, por necesidades del servicio, como así sucedió el 24 de julio, y se compensaran con otros días, pues, tal y como señala el Magistrado de instancia, la flexibilidad horaria no implica una absoluta libertad del actor para establecer su horario, ni fijar las horas o días de compensación; no constando en este caso documento o comunicación alguna que acredite que las ausencias en los días 21, 22, 28 y 29 de julio de 2022, lo fueran en compensación a excesos de jornada o días trabajados durante libranzas.

También ha quedado probado, y así lo admite la parte recurrente, que el actor a principios del mes de agosto de 2022 cogió 500 euros de la caja, y los devolvió el día 13 de agosto; y ello se le imputa en la carta de despido como transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. La Sala comparte el criterio del Magistrado de instancia, en el sentido de que esta conducta es un incumplimiento grave del debe de fidelidad del trabajador, excede los límites de la buena fe y supone un quebranto de la confianza que la empresa tenía depositada en el actor, en su condición de gerente de gerente de sala, responsable del restaurante y de la caja; pues, contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, ninguna constancia existe de que esta conducta fuera habitual y consentida por la empresa. Por tanto, esta conducta está tipificada como falta muy grave, en el artículo 40.1 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería, " Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas" ; y sancionable con despido.

Debe recordarse, respecto a la transgresión de la buena fe contractual, que como se expone en sentencia de esta Sala de 27-2-2020 (Rec. 5562/2019), que: <<...la Jurisprudencia, ya desde la elaboración realizada en sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de fecha 24/02/84 o 01/07/88 es reiterativa refiriéndose específicamente a la causa contenida en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , aunque ha evolucionado en relación a la consideración del dolo en la conducta, cuando señala que , "...los hechos deben configurar un obrar malicioso que, a su vez, suponga el incumplimiento grave y culpable de los deberes de fidelidad exigible en la relación de trabajo; esa causa justa de despido (...) hace referencia al deber del trabajador de guardar fidelidad a la empresa a la que presta sus servicios, a su obligación de no quebrantar la fe, la confianza en él depositada, la jurisprudencia ha configurado la deslealtad como una infidelidad a los deberes de fidelidad ...inherentes a un contrato de trabajo, reprochables a un trabajador señalándose como requisito de esa figura: a) que existe una relación laboral: b) que se violen los deberes de fidelidad que el trabajador ha de observar con respecto a su patrono: y c) que el trabajador actúe con conciencia de que su conducta vulnera su deber de fidelidad...". En esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en reciente sentencia de fecha 11/04/2019 recurso 316/2019 ECLI:ES:TSJCAT:2019:2644 con independencia de la solución que dimos al caso concreto pero en relación al "abuso de confianza" y "trasgresión de la buena fe contractual" por el que sanciona la empresa en aquel caso ya expresábamos refiriéndonos a esa concreta cuestión que "... . No podemos sino recordar que en el E.T. (art. 54.2.d) se tipifica, como una causa genérica, tal tipo de conducta como un incumplimiento muy grave de las obligaciones del trabajador/a. Una tipificación que permite, es obvio, sancionar muy diversos comportamientos y que no precisa, recordemos y siquiera, de dolo o voluntad consciente de producir daño (así y por todas puede verse STS 4 de febrero de 1.991 RJ 1991, 794). Se entiende al efecto que el deber de buena fe no es otra cosa que una disposición personal caracterizada por la probidad en la ejecución del trabajo ( STS 31 de enero de 1.991 (RJ 1991, 201)). En suma, podría decirse y tal como describe la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (RJ 2010, 7126), que la transgresión de la buena fe contractual "constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a y 20.2 E.T .-", en tanto el abuso de confianza "como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa...."..../.... Alcance disciplinario en el que pueden jugar otros muchos criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva ( STS 26-febrero-1991 (RJ 1991, 875)).>>

Por todo lo expuesto, y no apreciándose la infracción de la normativa denunciada, ha de desestimarse este segundo motivo del recurso.

OCTAVO.- En virtud de lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, y confirmarse la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación