Sentencia Social 6157/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3442/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 28 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre despido (Autos 58/2021 ), a instancia de Dª Sonia contra la mercantil Villa Julianna, S.L., Dª Tania y el Fondo de Garantía Salarial. En fecha 6-2-2023 se ha dictado sentencia en la que se ha estimado la demanda, declarando la improcedencia del despido producido con efectos de 9-12-2020, así como la extinción de la relación laboral con efectos de 6-2-2023, condenando a la mercantil Villa Julianna, S.L., a pagar a la actora una indemnización de 4.535,59 euros y salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido hasta la extinción de la relación laboral, en cantidad de 30.722,05 euros, con arreglo a una antigüedad de 2-8-2019 y un salario de 1.166,66 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. Absolviendo a Dª Tania, y sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial, en los términos del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.

En dicha sentencia se determina la existencia de relación laboral común entre la actora y la mercantil Villa Julianna, S.L., desde el 2-8-2019, y que se produjo un despido verbal el 9-12-2020, que califica como improcedente, declarando la extinción de la relación laboral con efectos de la sentencia, al ser la actora de nacionalidad hondureña, y carecer de permiso de trabajo y residencia en España, por lo que es imposible la readmisión, que es sustituida por la indemnización y los salarios de tramitación.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia la mercantil demandada Villa Julianna, S.L., formula el presente recurso de suplicación, en el que se alegan sendas motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se desestime íntegramente la demanda interpuesta, o, subsidiariamente, se reconozca la improcedencia del despido con fecha de antigüedad de 19-6-2020 y fecha de efectos del despido el 9-12-2020.

La actora ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, amparado en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige a la revisión fáctica.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo alegando, en sustancia, que la parte recurrente pretende sustituir la valoración del Juzgador de instancia, por su propia valoración subjetiva y sesgada de la prueba.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de analizar la revisión fáctica pretendida.

La parte recurrente solicita la modificación de los Hechos Probados Primero y Sexto, con fundamento en el documento nº 1 aportado en el ramo de prueba de la parte demandada (Folios 152 a 180), y que consisten en unas transcripciones de conversaciones mediante la aplicación de Whatsapp. No puede prosperar esta modificación, pues los mensajes de Whatsapp no se consideran documentos a efectos de lo previsto en los artículos 193.b ) y 196.3 LRJS , aunque figuren transcritos en papel, por lo que carecen de eficacia revisoria en suplicación, según doctrina reiterada, contenida en las sentencias de esta Sala de 9-12-2021 (Rec. 5241/2021), 2-3-2022 (Rec. 6993/2021) , 4-3-2022 (Rec. 6141/2021), 17-7-2023 (Rec. 788/2023), entre otras.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Se denuncia la infracción de los artículos 217 y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 49 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como el artículo 24 de la Constitución Española.

En síntesis, la parte recurrente alega que no ha existido un despido, sino un desistimiento de la trabajadora, por lo que existiría una falta de acción, al haberse extinguido la relación laboral por la voluntad de la trabajadora, al amparo del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores. Con carácter subsidiario, y en caso de considerar la existencia de despido improcedente, aduce la recurrente que, la antigüedad de la actora sería la de 19-6-2020, pues la misma prestó servicios desde el 2- 8-2019, y cesó voluntariamente el 14-3-2020, no volviendo a prestar servicios hasta el 19-6-2019, por lo que el importe de la indemnización sería inferior al establecido en la sentencia de instancia; y que, no puede extinguirse la relación laboral con efectos de la sentencia, sino que debe darse la posibilidad de opción a la empresa para que readmita a la trabajadora o abone la indemnización, pues la trabajadora disponía de Número de Identificación de Extranjera (NIE), como mínimo desde la fecha en que se celebró el acto de juicio (2-2-2023).

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo alegando, en sustancia, que la empresa demandada no ha acreditado la existencia de una baja voluntaria ni el 14-3-2020 ni el 9-12-2020, y que, si bien la actora tiene NIE, ello no implica autorización para trabajar, por lo que no es posible que la empleadora ejercite la opción establecida en el artículo 110.1.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, al haber devenido imposible la alternativa de la readmisión.

SEXTO.- Tres cuestiones se plantean en este motivo del recurso; en primer lugar, y con carácter principal, si ha existido un despido o una baja voluntaria de la trabajadora, y en segundo lugar, y planteada con carácter subsidiario, en caso de considerar la existencia de un despido improcedente, respecto los efectos del mismo, qué antigüedad debe ser tenida en cuenta, así como si ha de darse la opción a la empresa para que elija entre la readmisión de la trabajadora o el pago de la indemnización.

Con carácter previo al análisis de cada una de las cuestiones planteadas, y para una mayor claridad expositiva, hemos de reseñar los elementos fácticos que han de ser tenidos en cuenta, Y para ello hemos de partir del relato fáctico de la sentencia, que permanece inalterado al no haberse estimado la revisión fáctica pretendida, y transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, se tiene aquí por reproducido, así como de las manifestaciones que, con valor de hecho probado, se contienen en los Fundamentos Jurídicos. De los mismos, cabe destacar los siguientes extremos:

-La actora, con pasaporte de Honduras NUM000, prestó servicios por cuenta y orden de la mercantil Villa Julianna, S.L., desde el 2-8-2019, con categoría profesional de limpiadora (Grupo V, nivel 2, auxiliar de servicios). En el acto de juicio celebrado el 2-2-2023, la actora disponía ya de Número de Identificación como Extranjera NUM001.

-La mercantil Villa Julianna, S.L., tiene como objeto social "Realización a través o en colaboración con agentes de la propiedad inmobiliaria, expertos inmobiliarios o gestores intermediarios en promoción de edificios en operaciones de mediación por orden y/o cuenta de terceros."

-La actora fue contratada para realizar tareas de limpieza de la sede social de la empresa, así como las viviendas alquiladas a turistas por la sociedad demandada, más las dos viviendas de la administradora de la mercantil.

-Es aplicable Convenio Colectivo Estatal para las empresas de gestión y mediación inmobiliaria, y el salario del mismo que corresponde a la actora es el de 1.166,66 euros mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

-El 9-12-2020, Dª Tania, administradora de la mercantil, comunicó a la actora verbalmente la extinción de la relación laboral.

-El 10-12-2020 la actora remitió a la empresa burofax que fue rehusado el 11 de diciembre, del siguiente tenor: "Trabajo para ustedes desde el 2 de agosto de 2019, ayer día 09 de diciembre de 2020, la señora Tania me indicó que no volviera a trabajar, al negarme yo a realizar más horas de las que vengo realizando que son como mínimo 50 horas semanales por las que solamente percibo 800,00 euros mensuales y a veces menos.

Por tal motivo ruego readmisión inmediata o carta de despido."

SÉPTIMO.- La primera cuestión planteada en el presente recurso de suplicación se centra en determinar si el cese de la actora en la empresa producido el 9-12-2021 constituye una baja voluntaria de la trabajadora, o un despido.

Se ha de señalar que el artículo 49.1d) del Estatuto de los Trabajadores , establece como una de las causas de extinción del contrato de trabajo: " Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar."

Hemos de recordar, también, la jurisprudencia respecto a la dimisión del trabajador; en el sentido de que se trata de una declaración de voluntad del trabajador que produce por sí misma la extinción del contrato de trabajo. La dimisión del trabajador, como acto negocial que tiene la finalidad de extinguir el contrato de trabajo, requiere, por tanto, una voluntad incontestable en tal sentido, que puede manifestarse de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral Para que se considere la existencia de la baja voluntaria del trabajador es necesario que su consentimiento sea claro e inequívoco, una voluntad consciente, deliberada, clara y terminante de no reincorporarse al trabajo. Es decir, ha de existir una actuación del trabajador mediante la que demuestre de manera expresa o tácita, ya que no es necesaria una declaración formal, el deliberado propósito de éste de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral mediante hechos concluyentes; es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance [ SSTS/4ª de 27-2001 (Rec. 2071/2000); 21-11-2000 ( Rec. 3462/1999), 10-10-2006; 2-1-1990; 1-10-1990, 10- 12-90, entre otras].

De la doctrina expuesta, resulta que para determinar si ha existido una baja voluntaria o dimisión del trabajador, se ha de examinar si existe una voluntad firme y clara en este sentido, ya sea de forma expresa, o de forma tácita, a través de la actuación concluyente del mismo que revelen esa voluntad. Y de los hechos probados, en este caso se ha de concluir, en el mismo sentido que el Magistrado de instancia, que no ha existido baja voluntaria de la actora, sino que la decisión extintiva ha sido adoptada por la empleadora, claramente se declara probado la existencia de un despido verbal el 9-12-2020, corroborándose dicho despido, también por el burofax remitido por la trabajadora al día siguiente.

En consecuencia, no se aprecia la infracción de la normativa denunciada, constatándose la existencia de un despido verbal, que ha de calificarse como improcedente, al no cumplir los requisitos del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores.

OCTAVO.- Determinada la existencia de un despido improcedente el 9-12-2020, debe examinarse las cuestiones planteadas por la parte recurrente, con carácter subsidiario; y que son la relativa a la antigüedad de la trabajadora y el ejercicio de opción por parte de la empresa demandada entre la readmisión o el abono de la indemnización.

Se ha de recodar que el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , respecto a lo que aquí interesa, dispone: " 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. "

El artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , respecto a los efectos del despido improcedente, establece:

"1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

2. En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador.

3. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia.

4. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha."

Por otra parte, y en cuanto a los efectos del despido improcedente cuando se trata de trabajadores extranjeros no comunitarios, que carecen de permiso de trabajo en territorio español, la jurisprudencia reiterada de la Sala IV del Tribunal Supremo, viene estableciendo que en estos casos, existe una imposibilidad legal de readmisión, por lo que la consecuencia es la extinción de la relación laboral en la fecha de la sentencia, con abono de la indemnización y los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la extinción que se produce en sentencia; así sentencias TS de 21-6-2011 ( Rcud 3428/2010), de 23-6-2021 ( Rcud 3444/2018), Auto de 31-5-2022 ( Rcud 1493/2021), en el que no se aprecia contradicción, reiterando la doctrina relativa a que en el supuesto de trabajadores extranjeros extracomunitarios, que carecen de permiso de trabajo, no existe la posibilidad de readmisión, y valida la condena al pago de salarios de tramitación, porque el trabajador alegó la imposibilidad de readmisión derivada de la falta de autorización de trabajo y residencia y por ello hizo la petición que se decretase la extinción calculando la indemnización en la fecha de la sentencia y con salarios de tramitación.

Debe tenerse en cuenta, también la interpretación que la Sala IV del Tribunal Supremo, viene dando al artículo 110.1.b) en relación al artículo 286 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, a partir de su sentencia de Pleno de 5-3-2019 (Rcud. 620/2018), y otras posteriores, de 4-4-2019 (Rcud 4064/2017), 17-3-2020 (Rcud 3752/2018), 6-11-2020 (Rec. 3069/2018), 11-11-2020 (Rec. 4023/2018), y 6-10-2021 (Rcud 4670/2018). En la sentencia de 11-11-2020 en la misma se señala:

" (...)

5. Y, precisamente, en relación con esa facultad ofrecida al trabajador por el art. 110.1 b) LRJS hemos sido conscientes de que su literalidad elude la mención a los salarios de tramitación, por lo que una interpretación estricta y literal de tal precepto llevaría a entender que no procede la condena a salarios de tramitación. Ahora bien, esta Sala ha considerado que la norma en cuestión exige una interpretación sistemática e integradora que relacione la misma con las previsiones del art. 56.3ET -que reconoce el derecho a salarios de tramitación cuando se da la opción tácita de la empresa por la readmisión-; así como de los arts. 278 a 286 LRJS . En particular, el art. 286.1 LRJS dispone que, "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281". De esa conjunta interpretación hemos extraído la conclusión de que, en el caso de la opción a la que se refiere el art. 110.1 b) LRJS , la persona trabajadora que ha obtenido sentencia favorable declarando la improcedencia de su despido ostenta el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral.

La aplicación literal y estricta comportaría un perjuicio para quien ha sido injustamente despedido, beneficiando en cambio a la empresa que adoptó la decisión injusta y contraria a la Ley.

Esa interpretación satisface, además, los principios de tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones y de economía procesal. Y se justifica siempre que se den los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal ( STS/4ª de 19 y 21 julio 2016 - rcud. 338/2015 y 879/2015 -, 28 noviembre 2017 -rcud. 2868/2015 -, 13 marzo 2018 -rcud. 3630/2016 -, y 12 febrero 2020 -rcud. 2988/2017 -, entre otras).

Por último, esta doctrina coincide con la seguida por esta Sala con anterioridad a la LRJS (STS/4ª de 6 octubre 2009 -rcud. 2832/2008 -)."

En este caso, y aplicando la doctrina expuesta, debe desestimarse también la pretensión subsidiaria formulada en este motivo del recurso; y ello partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia. Pues del mismo resulta que la antigüedad acreditada de la actora es la de inicio de la prestación de servicios el 2-8-2019, sin que existe constancia del cese voluntario de la trabajadora el 14-3-2020 alegado por la parte recurrente. Y respecto a los efectos del despido improcedente, ha de mantenerse también el criterio del Magistrado de instancia. Ya que la actora es de nacionalidad hondureña, por tanto, extranjera extracomunitaria, que no consta tenga la autorización administrativa para trabajar en España; sin que el mero hecho de que, a fecha del acto de juicio, tuviera el Documento de Identificación como Extranjera (NIE), implique la posesión de dicha autorización para trabajar, pues se trata de un mero número que identifica como extranjero en el país, pero no equivale a la tarjeta de residencia ni al permiso de trabajo. En consecuencia, tal y como la propia trabajadora solicitó en su escrito de demanda, en este caso ha de extinguirse la relación laboral con efectos de la sentencia, con condena a la empresa al abono de la indemnización y los salarios de tramitación desde el despido hasta la extinción producida en la sentencia.

NOVENO.- En virtud de todo lo expuesto, y en aplicación del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

DÉCIMO.- Conforme al artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de la letrada de la actora, interviniente en el recurso, por importe de 450 euros.

UNDÉCIMO.- En virtud del artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, así como el mantenimiento del aval bancario aportado por la recurrente, que asegura la cantidad objeto de condena, hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos aseguramientos.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación