Sentencia Social 6166/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2773/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 34 de Barcelona de 23 de diciembre de 2022 declarando la procedencia de la decisión empresarial extintiva de los contratos de trabajo de las tres personas trabajadoras codemandantes con efectos 26 de septiembre de 2021 por causa de fuerza mayor, absolviendo a la empresa demandada.

La parte recurrente en los cuatro primeros motivos del recurso insta la revisión de hechos probados declarados en la sentencia, instando en los motivos quinto y sexto la censura jurídica de la misma a los efectos de declarar la improcedencia de los despidos de la parte actora únicamente respecto de la mercantil demandada.

El recurso ha sido impugnado por la demandada y ahora recurrida, solicitando su desestimación y consecuente confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- 1.- Como primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 apartado b),de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente instó revisión del redactado del hecho declarado probado-HEDP primero de la sentencia. Dicho HEDP primero tiene el siguiente redactado: "La codemandante D.ª Isidora ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa FERRETERÍA PEPIOL, S.A.; con una antigüedad a 25/01/2013; con categoría profesional de auxiliar de caja; salario mensual bruto de 1.314,03 euros, con inclusión de las pagas extraordinarias, con reducción de jornada a 34 horas semanales desde diciembre de 2018; en virtud de contrato de trabajo indefinido, prestando sus servicios en el centro de trabajo sito en la calle Antic Camí Ral de Valencia, n.º 20-22, de la localidad de Castelldefels (Barcelona).

La actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de legal representante de los trabajadores, ni representación sindical en la empresa.

El codemandado D. Segundo a la fecha de los hechos era el administrador societario de la sociedad mercantil FERRETERÍA PEPIOL, S.A".

La recurrente postula el siguiente redactado: "La codemandante Dª Isidora debió cobrar 1345,56.-€ y no 1314,03.-€ pues como AUXILIAR DE CAJA -grupo 6- debió cobrar de conformidad al salario previsto para el grupo 6 y no el grupo 7 que cobraba, atendiendo a la categoría profesional de auxiliar de caja reconocida en sentencia encuadrada en el grupo 6 del convenio del sector del comercio de metal de la provincia de Barcelona (Codi convenio nº 08000765011993). (...) "

La recurrente fundamenta la revisión instada en los documentos aportados en el ramo de prueba documental por esta parte con los números 18 a 24 (folios de 54 a 57) y que consiste en nóminas del año 2021.

Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:

1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.

2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;

3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;

4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007, 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).

A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990)".

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta a la revisión instada conduce a su desestimación. De la documental alegada a los efectos de justificar la revisión fáctica interesada, documentos a folios 54-57 de autos consistentes en hojas salariales de la demandantes Sra Isidora no se acredita error de hecho alguno por el juzgador, figurando en los mismos la categoría de auxiliar de caja, la fijada tanto a HEDP primero como en la propuesta de revisión, sin que conste un grupo 6 ó 7 a los efectos de reconocer el salario fijado en el convenio aplicable que se postula para la parte actora en la revisión.

Siendo ello así, en sede de recurso extraordinario como es el de suplicación, la modificación fáctica interesada no procede.

2.- Como segundo motivo de revisión de hechos probados, se postuló la modificación del HEDP segundo de la sentencia, con el siguiente tenor literal: "El codemandante D. Leovigildo ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa FERRETERÍA PEPIOL, S.A. con una antigüedad a 20/02/1984; con categoría profesional de dependiente mayor; salario mensual bruto de 1.912,10 euros, con inclusión de las pagas extraordinarias; en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, prestando sus servicios en el centro de trabajo sito en la calle Antic Camí Ral de Valencia, n.º 20-22, de la localidad de Castelldefels (Barcelona).

El actor no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de legal representante de los trabajadores, ni representación sindical en la empresa.

El codemandado D. Segundo a la fecha de los hechos era el administrador societario de la sociedad mercantil FERRETERÍA PEPIOL, S.A".

La parte recurrente postula el siguiente redactado en cuanto a la antigüedad reconocida al Sr Leovigildo: "El codemandante D. Leovigildo ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Ferretería PEPIOL, SA, con una antigüedad a 08/07/1982 y no de 20/02/1984; con categoría (...)"

Fundamenta la modificación en los documentos nº 19 a 26 ( folios 76 a 80) consistente en las nóminas del año 2021.

Junto con lo anterior, en cuanto al salario del citado demandante, postuló el siguiente redactado: "El codemandante D. Leovigildo no percibía la retribución del salario base de conformidad a la categoría profesional reconocida, percibía un salario base de 1348, 64.-€/mes y debió percibir un salario de 1383,53.- €, que junto con los demás conceptos debió cobrar 1955,78.-€ y no 1912,10.-€"

El fundamento de la modificación se justificó en prueba documental consistente en la vida laboral del actor.

Existiendo una alegación en el motivo de los documentos claramente invertida en su justificación, respecto de la antigüedad del codemandante Sr Leovigildo fijada en el 20 de febrero de 1984 a HEDP segundo, del informe de vida laboral del demandante a folio 189 de autos alegado como justificativo de la revisión consta como en fecha 8 de julio de 1982 fue alta en la empresa demandada, extinguiendo la relación laboral el 31 de diciembre de 1983 con nuevo alta el 20 de febrero de 1984 hasta la fecha de extinción del contrato por despido colectivo por fuerza mayor-FM el 26 de septiembre de 2021.

No existiendo en el fundamento de derecho primero letra a) valoración alguna del motivo por el que la antigüedad declarada probada en el HEDP segundo fue la de 20 de febrero de 1984, y más allá de los posibles efectos indemnizatorios por topes alegados en el escrito de impugnación, existe un breve lapso temporal entre la extinción del contrato del actor el 31 de diciembre de 1983 y la nueva contratación el 20 de febrero de 1984 hasta la extinción final del contrato por despido más de 37 años después, procediendo aplicar la doctrina de la unidad del vínculo contractual fijando como antigüedad del demandante la postulada de 8 de julio de 1982, estimando en dicho extremo la modificación del HEDP segundo de la sentencia.

Respecto del salario postulado de 1.955Ž78 euros, siendo el fijado en HEDP el de 1.912Ž10, de nuevo se pretende la justificación del error de hecho del juzgador a quo en las hojas salariales del demandante a folios 76 a 80, que no acreditan en los términos instados el superior salario postulado, interesando en cualquier caso un redactado del hecho probado negativo no ajustado a derecho.

3.- Como motivo tercero del recurso se interesa la revisión del HEDP cuarto de la sentencia, que tiene el siguiente tenor literal : CUARTO. - En virtud de escrito de fecha 14/10/2021 D.ª Zaida, en representación de la empresa codemandada FERRETERÍA PEPIOL, S.A., solicitó a la Autoridad Laboral competente la constancia de la existencia de fuerza mayor por la imposibilidad de desarrollar su actividad de ferretería a consecuencia del incendio producido el día 26/09/2021 y que afectó al centro de trabajo sito en la calle Antic Camí Ral de València, n.º 20, de la localidad de Castelldefels, solicitando que de conformidad con el art. 51.7 del ET se acuerde que la totalidad de la indemnización que corresponda a los 7 trabajadores afectados por la medida sea satisfecha directamente por el FOGASA, no habiendo posibilidad económica para abonar las citadas indemnizaciones por parte de la empresa.

Adjunta a la solicitud se remite memoria explicativa de la causa ERE/FM, junto a diez documentos, a cuyo contenido me remito y doy enteramente por reproducida.

En fecha 22/10/2021 la ITSS presentó ante la Autoridad Laboral el correspondiente informe requerido sobre constatación de la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa derivada del incendio mencionado.

En virtud de ello, y tramitado el procedimiento a que se refiere el art. 51.7 del ET y arts. 31 y ss. del Real Decreto 1.483/2012, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, la Direcció General de Relacions Laborals, Treball Autònom, Seguretat I Salut Laboral del Departament dŽEmpresa I Treball de la Generalitat de Catalunya dictó resolución de fecha 25/10/2021 - complementada por su resolución de fecha 29/10/2021-, a cuyo contenido me remito y doy enteramente por reproducida, en virtud de la cual se declaró constatada la existencia de fuerza mayor en la causa alegada por la empresa de manera que podrá aplicar la medida solicitada de extinción de 7 contratos de trabajo con efectos a 26/09/2021, debiendo la empresa dar traslado de su decisión a los representantes de los trabajadores y a la Autoridad Laboral para su remisión al SEPE, acordando que de conformidad con el art. 51.7 del ET la totalidad de la indemnización que corresponda a los 7 trabajadores afectados sea satisfecha directamente por el FOGASA".

La modificación interesada, relativa al párrafo final del HEDP cuarto de la sentencia, se postula con el siguiente contenido: " En virtud de ello, y tramitado el procedimiento a que se refiere el artículo 51.7 del ET y arts. 31 y ss del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, la Dirección General de Relacions Laborals, Treball Autònom, Seguretat I Salut Laboral del Departament d'Empresa I Treball de la Generalitat de Catalunya dictó resolución de fecha 25/10/2021 -complementada por su resolución de fecha 29/10/2021-, a cuyo contenido me remito y doy enteramente por reproducida, en virtud de la cual se declaró constatada la existencia de fuerza mayor en la causa alegada por la empresa de manera que podrá aplicar la medida solicitada de extinción de 7 contratos de trabajo con efectos a 26/09/2021, debiendo la empresa dar traslado de su decisión a los representantes de los trabajadores y a la Autoridad Laboral para su remisión al SEPE, acordando que de conformidad con el artículo 51.7 del ET la totalidad de la indemnización que corresponda a los 7 trabajadores afectados sea satisfecha directamente por el FOGASA, según acordado por resolución rectificativa de fecha 29/10/2021 que complementa a la resolución de fecha 25/10/2021."

Como documentos justificativos de la adición se alegan los obrantes a folios 212 a 219 de autos, las resoluciones administrativas de 25 de octubre y 29 de octubre de 2021 dictadas por la autoridad laboral.

La adición interesada, en términos alegados en el escrito de impugnación del recurso, debe ser desestimada. Y ello porque el propio hecho probado cuarto distingue entre la resolución de la autoridad laboral de 25 de octubre de 2021, constatando la existencia de fuerza mayor-FM en la causa alegada por la empresa demandada, pudiendo aplicar la medida solicitada de extinción de 7 contratos de trabajo de su plantilla con efectos 26 de septiembre de 2021, folio 212 de autos y la posterior de 29 de octubre de 2021, a cuyo contenido remite expresamente el hecho probado cuarto y da por reproducido, en la que a folio 213 consta como, tras correo electrónico presentado por la empresa, la autoridad laboral enmendó la resolución inicial de 25 de octubre de 2021 en el sentido, fundamento jurídico segundo de la resolución administrativa de 29 de octubre de 2021, de reiterando la constatación de FM en la causa alegada por la empresa para aplicar la medida solicitada de extinción colectiva de los 7 contratos de trabajo con efectos 26 de septiembre de 2021, acordar en aplicación el art 51.7 del ET ser la totalidad de la indemnización que correspondiera a los 7 trabajadores afectados satisfecha directamente por el FOGASA.

La adición interesada en la modificación propuesta del HEDP cuarto de la sentencia nada añade a lo anterior, igualmente declarado probado en dicho hecho, conllevando la desestimación del motivo.

4.- Finalmente como motivo cuarto del recurso y último de revisión fáctica la parte recurrente solicita la modificación del HEDP sexto de la sentencia, con el siguiente tenor literal: "En virtud de sendas cartas, a cuyos contenidos me remito y doy enteramente por reproducidas, con fechas 26/10/2021 , la empresa demandada comunicó a los codemandantes la extinción de sus contratos de trabajo, motivada por la concurrencia de causa ERE de Fuerza Mayor, con efectos a 26/09/2021; informando, asimismo, que la indemnización correspondiente del despido por fuerza mayor ha de ser solicitada al FOGASA, quien asumirá directamente su abono, atendida la causa de fuerza mayor constatada y la falta de liquidez de la empresa. La empresa notificó a los codemandantes las resoluciones de la Autoridad Laboral de fechas 25/10/2021 y 29/10/2021, a cuyos contenidos me remito y doy enteramente por reproducidas".

El redactado postulado, interesando adición al final del párrado, en el recurso es el siguiente : ""En virtud de sendas cartas, a cuyos contenidos me remito y doy enteramente por reproducidas, (...)/. La empresa notificó mediante email a los codemandantes las resoluciones de la Autoridad Laboral de fecha 25/10/2021, en fecha 26/10/2021 (folios 37, 58), y la resolución complementaria de fecha 29/10/2021 en fecha 31/10/2021 (folios 42,43 42 y 54).".

La revisión interesada no procede, por no tener incidencia alguna en la fundamentación jurídica y fallo de la sentencia dictada, siendo indiferente que la empresa comunicara por correo electrónico las resoluciones administrativas de 25 y 29 de octubre de 2021 que el HEDP sexto refiere, no constando siquiera en los folios citados a efectos de justificación documental de la revisión instada el contenido pretendido en la misma.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como motivos quinto y sexto del recurso se solicita por las personas trabajadoras recurrentes la declaración de improcedencia de los despidos colectivos por FM comunicados en cartas de idéntico contenido en su justificación por la empresa demandada fechadas el 26 de octubre de 2021 y ahora recurridas.

En el motivo quinto como primero de censura jurídica se alega por la parte recurrente infracción del art 53.1 b) del ET en relación con el art 122.3 de la LRJS y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta alegando consecuencia de la modificación de hechos probados interesada salario superior respecto de la codemandante Sra Isidora y salario y antigüedad superior respecto del codemandante Sr Leovigildo, errores inexcusables que incidirían en la indemnización por despido fijada por la empresa en las cartas de 26 de octubre de 2021 notificadas a los demandantes.

Junto con dicho motivo se alegó que, siendo notificado a cada trabajador la extinción de su contrato de trabajo por causa de despido colectivo por FM en carta de 26 de octubre de 2021 y con efectos 26 de septiembre de 2021, la resolución administrativa de 25 de octubre de 2021 en dicha fecha únicamente constató la situación de FM que habilitaba a la empresa a extinguir de forma colectiva los 7 contratos de trabajo de su plantilla y con efectos 26 de septiembre de 2021 tras el incendio sufrido en el centro de trabajo en dicha fecha, no siendo hasta la posterior resolución de 29 de octubre de 2021 cuando la Administración acordó en aplicación el art 51.7 del ET en su párrafo final que la total indemnización por despido por FM fuera directamente satisfecha por el FOGASA, debiendo la empresa en aplicación del art 53.1 b) del ET haber puesto a disposición de los trabajadores codemandantes a fecha de notificación del despido por FM la correspondiente indemnización, lo que no hizo.

Como motivo sexto del recurso y continuando la censura jurídica de la sentencia se alega por la recurrente infracción por inaplicación del art 49 h) y 53.1 b) del ET en relación con los arts 51.7 y 51.4 del ET y art 217 de la LEC, mostrando su disconformidad con la sentencia al haber apreciado la existencia de fuerza mayor como causa justificativa del despido. Y ello entendiendo exigir el art 51.7 ET, una vez constatada por la autoridad laboral la existencia de FM justificativa de los despidos, una posterior comunicación empresarial del mismo a las personas trabajadoras afectadas, cumpliendo todos los requisitos legales formales como exigencia del art 124 LRJS y el RD 1483/2012 de 29 de octubre que garantice el conocimiento por el trabajador de los motivos que justifican su despido, debiendo la comunicación contener las exigencias el art 53.1 del ET entendiendo constatada causa de fuerza mayor pero no una imposibilidad de prestar trabajo, pudiendo la empresa encontrar otro local en el que continuar su actividad, disponiendo de liquidez para continuar con su actividad.

La empresa, solicitando la ratificación de la fundamentación jurídica y fallo de la sentencia, alegó en la impugnación del recurso haber cumplido todas la exigencias tanto de fondo, una vez dictada resolución administrativa constatando la FM tras el incendio que destruyó las instalaciones del centro de trabajo ,como formales con la notificación de la decisión empresarial extintiva en carta de 26 de octubre de 2021, una vez acordada por dicha autoridad laboral la satisfacción por el FOGASA de las indemnizaciones de los trabajadores afectados por el despido por FM.

CUARTO.- Para la resolución de los motivos de censura jurídica alegados en el recurso, siendo el fundamento de su examen común en parte respecto de las cuestiones alegadas por separado en los motivos quinto y sexto, procede en primer lugar partiendo del relato de hecho probados de la sentencia (sin incidir en la causa del despido la modificación estimada respecto de la antigüedad del demandante Sr Leovigildo y, por ello, sin amparar la declaración de hechos probados la censura jurídica derivada de una modificación de los mismos no estimada), examinar tanto el iter que concluyó con la carta comunicativa de la extinción de los contratos de trabajo de los ahora recurrentes en fecha 26 de octubre de 2021 como las exigencias y requisitos normativos tanto sustantivos como de forma exigibles para entender ajustado a derecho, y con ello en su caso procedente como concluye la sentencia de la instancia, la extinción de los contratos de trabajo por FM en aplicación del art 51.7 del ET.

Consta a HEDP cuarto como, tras sufrir el centro de trabajo en el que los ahora recurrentes, junto con el resto de trabajadores de la plantilla hasta 7, en fecha 26 de septiembre de 2021 un incendio, la empresa en fecha 14 de octubre de 2021 solicitó de la autoridad laboral dictado de resolución constatando la existencia de FM por imposibilidad de desarrollar la actividad con la finalidad de extinguir los contratos de trabajo de los 7 trabajadores citados en aplicación del art 51.7 del ET. Igualmente se solicitó por la empresa que la indemnización se abonara directamente por el FOGASA.

Consta declarado probado igualmente el cumplimiento por la empresa de las exigencias formales legales previas al dictado de la resolución administrativa consistentes en aportar con la solicitud a la autoridad laboral memoria explicativa de la causa de FM con documental adjuntada; informe de la ITSS previo a la resolución de 25 de octubre de 2021, constando igualmente a HEDP quinto la comunicación empresarial a todos los trabajadores, por ello incluyendo los ahora recurrentes, en fecha 14 de octubre de 2021 de la solicitud de constatación de FM a la autoridad laboral y cese forzoso de la actividad, poniendo a su disposición copia de la memoria y demás documentación acompañada en la solicitud de 14 de octubre de 2021, convocando a reunión informativa a la plantilla de la que se levantó acta de 20 de octubre de 2021, reunión llevada a cabo entre la empresa y los 7 trabajadores de su plantilla.

Siendo ello así, como expresamente la recurrente asume en su escrito de interposición de recurso, de los distintos motivos de extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas previstos en nuestro ordenamiento jurídico, individuales- plurales o colectivos, por causas económicas-técnicas-organizativas-productivas (en adelante ETOP) o por fuerza mayor-FM, incluso por causas excepcionales derivadas de la pandemia COVID-19 y la legislación excepcional dictada al efecto, la empresa demandada acudió a la causa y trámite previsto en el art 51.7 del ET, precepto sistemáticamente incluido en la regulación del despido colectivo por causas ETOP pero, como resulta notorio, ajeno en su justificación, ámbito de afectación y tramitación por el empresario al mismo. Dispone el art 51.7 ET: "7. La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado y en sus disposiciones de desarrollo reglamentario.

El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del procedimiento.

La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.

La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de este a resarcirse del empresario".

Como la recurrente señala en el motivo sexto de su recurso, el legislador configura la causa extintiva de los contratos de trabajo por FM distinguiendo claramente dos momentos y contenidos. El primero, exigiendo una autorización administrativa que se limitará a constatar la existencia de FM alegada por la empresa como motivo extintivo de los contratos de trabajo. Y ello con independencia de los trabajadores afectados, en consecuencia pese a incluirse en el art 51 del ET sin necesidad de que la decisión extintiva por FM alcance los umbrales propios del despido colectivo y sin que la mera constatación por la autoridad laboral de la FM que como causa alegada por la empresa puede justificar la extinción de los contratos suponga asunción por la autoridad laboral de dicha extinción. Expresamente corresponde al empresario, una vez cumplimentado el trámite administrativo correspondiente y obtenida la resolución administrativa que constata la FM y como el párrafo tercero del art 51.7 expresamente señala " la decisión sobre la extinción de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor".

En autos, y resulta de especial importancia, consta como solicitada por la empresa en fecha 14 de octubre de 2021 la autorización laboral constatando FM en los términos indicados así como el abono por el FOGASA de las indemnizaciones derivadas de dichas extinciones, la resolución inicial de 25 de octubre de 2021 se limitó a constatar la FM como causa alegada por la empresa ahora recurrida para aplicar la medida solicitada de extinción de los contratos de los 7 trabajadores de su plantilla con efectos 26 de septiembre de 2021, silenciando pronunciamiento alguno respecto de si al FOGASA correspondía, en todo o en parte, el abono de las indemnizaciones legalmente previstas, en los términos solicitados por la empresa. Folio 212 de autos

En las comunicaciones individuales remitidas por la empresa a los ahora recurrentes en fecha 26 de octubre de 2021, folios 420-431, junto con la comunicación del trámite administrativo seguido ante la autoridad laboral que concluyó con la resolución de 25 de octubre de 2021, la empresa fijó respecto de cada trabajador la indemnización de 20 días de salario por año de servicio por despido objetivo, indicando que: " El pago de dicha indemnización deberá solicitarlo al FOGASA atendida la causa de fuerza mayor constatada y la falta de liquidez de la empresa".

Por lo antedicho y según declaración de hechos probados, la empresa de forma inmediata solicitó pronunciamiento expreso de la autoridad laboral respecto de la petición ya formulada en la solicitud inicial de 14 de octubre de 2021 relativa al abono por el FOGASA de las correspondientes indemnizaciones, siendo en resolución de la autoridad laboral de 29 de octubre de 2021 en la que, enmendando la de 25 de octubre de 2021, la autoridad laboral completando la resolución inicial en aplicación del art 51.7 acordó corresponder al FOGASA el abono de la totalidad de la indemnización correspondiente a los 7 trabajadores de la plantilla de la empresa recurrida respecto de los que la FM fue constatada.

Junto con lo anterior, en términos alegados en la censura jurídica del escrito de recurso, no siendo controvertida como causa de extinción de los contratos en autos la FM constatada por la autoridad laboral, que remite a la causa extintiva del art 49 h) del ET "por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el artículo 51.7", la pretensión recurrente obliga a examinar el modo en el que la persona trabajadora afectada por una extinción de su contrato de trabajo por FM puede impugnar judicialmente la comunicación extintiva, una vez obtenida por la empresa la resolución administrativa constatando la FM como acontece en autos.

El art 33 del RD 1483/2012 de 29 de octubre, en sede de extinción, suspensión y reducción de jornada por fuerza mayor, tras exponer el modo de instruir el procedimiento en términos cumplidos en autos según la relación de hechos probados de la sentencia, reiterando en su punto 3 el contenido de la resolución administrativa limitado, en su caso, a constatar la existencia de FM alegada por la empresa siendo ésta la que puede tomar la decisión de extinguir los contratos de trabajo, en su punto 6 dispone que "6. Los trabajadores podrán impugnar la decisión empresarial sobre la extinción de contratos o las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada en los términos establecidos en los artículos 15 y 24".

Dichos arts 15 y 24, el primero en sede de despido colectivo por causas ETOP y el segundo en sede de suspensión-reducción de jornada por causas ETOP, remiten a la LRJS a los efectos de impugnación del despido .

La remisión anterior obliga a examinar la regulación contenida en los arts 120 y ss de la LRJS; en concreto, el art 122.3 LRJS dispone que: "La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ".

El art 53.1 del ET al que el motivo de censura jurídica remite, al regular la forma y efectos de la extinción por causas objetivas dispone que: "1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva...".

Finalmente el art 124 LRJS, en sede de despido colectivo por causas ETOP y derivadas de FM, prevé en su apartado 13º la impugnación individual de la comunicación empresarial del despido colectivo: " 13. El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley , con las especialidades que a continuación se señalan.

a) Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados anteriores, serán de aplicación al proceso individual de despido las siguientes reglas específicas:

1.ª El plazo para la impugnación individual dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores.

2.ª Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.

3.ª El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta ley, únicamente cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal , o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.

4.ª También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

b) Cuando el despido colectivo haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados anteriores de este artículo, serán de aplicación las siguientes reglas:

1.ª El plazo de caducidad para la impugnación individual comenzará a computar desde la firmeza de la sentencia dictada en el proceso colectivo, o, en su caso, desde la conciliación judicial.

2.ª La sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores.

3.ª Será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia".

QUINTO.- Dentro de los argumentos jurídicos mezclados por la parte recurrente en sus dos motivos de censura jurídica, procede por la mayor sencillez en su respuesta entrar en primer lugar en el alegado motivo sexto, procediendo con posterioridad al motivo de impugnación quinto.

En dicho motivo sexto la recurrente, sin cuestionar la causa de FM que justificó la extinción de los contratos de trabajo de los ahora recurrentes al ser constatada por la autoridad laboral (de ahí que la sentencia de la instancia desestimara la excepción de inadecuación de procedimiento y falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada en contestación a la demanda), cuestiona la causa justificativa del despido, entendiendo haber la empresa incumplido las exigencias del art 53.1 ET al que remite el art 122.3 LRJS así como las exigencias del art 124 LRJS en los términos igualmente a los que remite el RD 1483/2012 de 29 de octubre, debiendo el trabajador conocer las causas de la extinción por FM así como la imposibilidad de prestar trabajo, alegando en los párrafos finales del motivo haber podido la empresa encontrar otro local en el que continuar su actividad, disponiendo de liquidez para continuar con su actividad. Literalmente la parte recurrente resume el motivo indicando: "En resumidas cuentas, en la extinción por fuerza mayor, a la vista del art. 51.7 ET , existe una decisión empresarial formalmente autónoma respecto de la resolución administrativa; y en correspondencia con ello un cauce procedimental en la LRJS para la impugnación individual de la decisión empresarial a través del procedimiento previsto para la impugnación de despido, distinto del previsto para combatir la resolución administrativa en el art. 151 LRJS . Y, por tanto, existiendo la tanto la posibilidad de impugnación de la decisión empresarial que no de la resolución administrativa por el cauce del procedimiento de despido, es obligación de la empresa cumplir con todos los requisitos exigidos para no incurrir en defectos de forma que puedan provocar la improcedencia del despido".

El motivo de censura jurídica ahora examinado, en aplicación de la regulación citada en materia de extinción de los contratos de trabajo por FM en aplicación del art 51.7 del ET, no encuentra amparo. Resulta notorio a la luz de dicha regulación, así como del objeto litigioso y propio contenido del recurso de suplicación, que la parte recurrente no cuestiona, ni podría hacerlo en sede de proceso de impugnación de la comunicación empresarial de la extinción de su contrato, la causa de FM alegada por la empresa en las cartas fechadas el 26 de octubre de 2021, y ello al haber sido dictada una vez tramitado el correspondiente procedimiento administrativo por la autoridad laboral en fecha 25 de octubre de 2021 la resolución constando la existencia de dicha FM alegada por la empresa como causa que podría aplicar para la extinción de los contratos de trabajo de su plantilla de 7 trabajadores con fecha 26 de septiembre de 2021 como fecha del hecho causante de la FM: el incendio que afectó al centro de trabajo.

Igualmente, no resulta controvertido que, obtenida la resolución administrativa constando la existencia de FM, solo a la empresa corresponde la decisión de extinguir los contratos de trabajo de su plantilla con dicha causa, como así hizo la empresa en las misivas de 26 de octubre de 2021.

Siendo ello así, no siendo la causa extintiva individual, plural o colectiva por las causas ETOP, no cabe exigir en la comunicación singular de extinción del contrato remitida a cada trabajador hechos o circunstancias que incidirían en la misma, sino únicamente las propias de la FM constada por la autoridad laboral como requisito previo y necesario para que la empresa procediera a decisión extintiva que adoptó. En autos consta en las misivas extintivas una remisión a los hechos y motivos alegados por la empresa en su petición de resolución administrativa el 14 de octubre de 2021, recogidos en la memoria y documentación acompañada y explicitados en la carta extintiva.

Además y junto con lo anterior, consta a HEDP quinto, no modificado, como la empresa en idéntica fecha en la que solicitó de la autoridad laboral la resolución constatando la existencia de FM que imposibilitaba la prestación de trabajo, comunicó a todas las personas trabajadoras de su plantilla, incluyendo por tanto a los ahora recurrentes, tanto la solicitud citada presentada ante la autoridad laboral, la puesta a su disposición de la memoria y demás documentación aportada en el expediente administrativo para justificar la solicitud, siendo convocada reunión con acta de 20 de octubre de 2021 de tipo informativo para que los trabajadores tuvieran conocimiento, compareciendo los 7 de la plantilla, entre ellos por tanto los ahora recurrentes, firmando la misma.

Por lo anterior, la exigencia de comunicación escrita al trabajador con expresión de la causa que justifica la extinción de su contrato de trabajo, una vez remitidas por la empresa las misivas fechadas el 26 de octubre de 2021 en los términos antedichos, debe tenerse por cumplida en los términos previstos en el art 53.1 a) del ET.

SEXTO.- Entrando en el análisis del motivo quinto del recurso, no siendo estimada la modificación de hechos probados postulada por los recurrentes a excepción de la antigüedad del codemandante Sr Leovigildo sin incidencia alguna en la cantidad por indemnización fijada por la empresa en su carta de despido al encontrarse la misma legalmente topada, resta por examinar dentro de los motivos de censura jurídica alegados frente a la sentencia si en autos ha sido cumplida por la empresa ahora recurrida dentro de las exigencias del art 53.1 b) a las que en términos examinados el art 122.3 de la LRJS remite a los efectos de poder calificar la extinción del contrato como improcedente la puesta a disposición de la indemnización legalmente prevista.

Y ello en especial al notificarse la extinción de los contratos por FM por la empresa en misiva de 26 de octubre de 2021 tras la resolución administrativa inicial de 25 de octubre de 2021, no siendo hasta la resolución posterior de 29 de octubre de 2021 cuando, enmendando la primera, la autoridad laboral acordó conforme al art 51.7 del ET que la indemnización que correspondiera a los 7 trabajadores afectados por la extinción como plantilla de la empresa fuera satisfecha directamente por el FOGASA, en términos instados por la empresa desde la solicitud inicial de 14 de octubre de 2021.

Frente a dicho motivo de impugnación de la extinción contractual, recogido a hecho sexto de la demanda, la sentencia en el fundamento de derecho tercero otorga pleno valor a la resolución de 29 de octubre de 2021.

Entrando en el examen de la censura jurídica interesada, cabe recodar los términos del art 57.1 del ET anteriormente transcrito. Dicho precepto, junto con la exigencia de constatación de FM por la autoridad laboral como requisito previo a la adopción por la empresa de las extinciones contractuales justificadas en la misma, prevé como mera posibilidad que la autoridad laboral, junto con la constatación de la FM pueda "acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de este a resarcirse del empresario".

En autos, la empresa como consta a HEDP cuarto al solicitar de la autoridad laboral la constatación de FM en fecha 14 de octubre de 2021 solicitó se acordara que la totalidad de la indemnización correspondiente a los 7 trabajadores de su plantilla fuera satisfecha por el FOGASA; la resolución de 25 de octubre de 2021 de la autoridad laboral constatando la FM no hizo pronunciamiento alguno al respecto.

Siendo ello así, sin que quepa imputar a la empresa demandada reproche alguno derivado del pronunciamiento por la autoridad laboral respecto de la responsabilidad del FOGASA en el abono de la indemnización en términos instados en la solicitud, comunicada la extinción de los contratos de los ahora recurrentes por la empresa en misiva de 26 de octubre de 2021, en dicho momento la empresa derivado del incumplimiento por la Administración del pronunciamiento instado no contaba con un pronunciamiento expreso que declarara la responsabilidad total del FOGASA en el pago de las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos por FM de la totalidad de los 7 trabajadores de la plantilla de la empresa ahora recurrida.

Sin embargo, ante la inmediata petición empresarial instando de la autoridad laboral el pronunciamiento expreso en cuanto a la instada asunción por el FOGASA del pago de las indemnizaciones, de forma inmediata la autoridad laboral el 29 de octubre de 2021 enmendó la resolución administrativa previa de 25 de octubre de 2021 por lo que, junto con la constatación de FM declarada desde el momento inicial, validó que la empresa no pusiera simultáneamente la indemnización de las extinciones por FM de los contratos de trabajo de su plantilla al comunicar tal carta de extinción al ser el FOGASA quien, en aplicación del art 51.7 ET y en los términos solicitados por la empresa desde la petición inicial asumiera el abono de dichas indemnizaciones en su total cuantía, como la empresa comunicó en las cartas extintivas, comunicación que debe entenderse refrendada por la resolución de 29 de octubre de 2021 en la que la Administración enmienda la previa de 25 de octubre de 2021, no debiendo la empresa por lo dicho pechar con las graves consecuencias que derivarían de no entender amparado su proceder con la segunda resolución que enmendó y corrigió, se entiende con efectos ex tunc, la primera exonerando a la empresa de la puesta a disposición de la indemnización por ser ésta asumida en su totalidad por el FOGASA.

Siendo ello así, no cabe estimar óbice formal alguno en el proceder empresarial de los instados en el recurso de suplicación, lo que conlleva su íntegra desestimación confirmando la procedencia de los despidos acordados por el juzgador de la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,