Sentencia Social 5530/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 374/2023 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por la empresa demandada se interpone recurso suplicación contra la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2022 por el Juzgado de lo Social 31 de Barcelona en proceso por despido con efectos 2 de abril de 2019, siendo declarada la improcedencia del mismo, despido objetivo alegando la empresa causas organizativas y productivas, solicitando la declaración de procedencia del despido.

El recurso ha sido impugnado por la persona trabajadora demandante que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente instó la modificación de los hechos declarados probados-HEDP séptimo, octavo (denominado por duplicado séptimo en la sentencia recurrida), noveno, décimo y undécimo, instando la adición de un hecho probado décimo tercero.

Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:

1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.

2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;

3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;

4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).

A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990)".

2.1- Respecto del HEDP séptimo, el declarado en la sentencia es del siguiente tenor: "SEPTIMO.- Las funciones propias de vialidad y las funciones de vialidad en emergencias o incidencias contenidas en la página 11 del pliego de condiciones técnicas de fecha 14 de marzo de 2019 comprende más funciones de las que descritas en el pliego de condiciones técnicas de 10 de febrero de 2017, página 11 y 12. Y en el segundo pliego se añaden, además de las ya contenidas en el pliego de febrero de 2017, las siguientes:

.- Neteja dŽembornals, pous i arquetes d`instalació.

.- Sega i desbrossa de matolls, herbes i bigotis en la plataforma, vorals, mitjana i en les juntes de formigonat o dilatació.

.- Retirada de matolls i herbes entre les juntes dels murs Tensiter.

.- Sega i desbrossada de gespes i parterres en lŽambit dels talls de carrril.

.- Neteja de Iluminàries, hidrants, Pals sos, ventiladors i tot allò que consideri oportú TUNELS dins la concessió.

.- Neteja i/o reposició dŽelements dŽabalisament (ulls de gat, catadiòptrics, fites, bisbes..).

.- Pintat de paraments verticals i horitzontals en estructures, locales tècnics i edificis.

.- Seguiment i reposició demenjar repel.lent de porcs senglars.

(Documento número 24.2 página 11 y 12 del ramo de prueba de la parte actora y documentos número 1 página 11 y 12 del ramo de prueba de la entidad demandada).".

Siendo el texto propuesto por la recurrente del siguiente tenor literal: " SEPTIMO.- Las funciones propias de vialidad y las funciones de vialidad en emergencias o incidencias contenidas en la página 11 del pliego de condiciones técnicas de fecha 14 de marzo de 2019 NO comprende más funciones de las que descritas en el pliego de condiciones técnicas de 10 de febrero de 2017, página 11 y 12, SINO QUE SE TRATA DE UNA SIMPLE DESCRIPCIÓN DETALLADA DE LAS FUNCIONES PROPIAS DE VIALIDAD. Y en el segundo pliego NO se añaden, además de SINO QUE SÓLO SE DETALLAN las ya contenidas en el pliego de febrero de 2017, las siguientes EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

.- Neteja dŽembornals, pous i arquetes d`instalació.

.- Sega i desbrossa de matolls, herbes i bigotis en la plataforma, vorals, mitjana i en les juntes de formigonat o dilatació.

.- Retirada de matolls i herbes entre les juntes dels murs Tensiter.

.- Sega i desbrossada de gespes i parterres en lŽambit dels talls de carrril.

.- Neteja de Iluminàries, hidrants, Pals sos, ventiladors i tot allò que consideri oportú TUNELS dins la concessió.

.- Neteja i/o reposició dŽelements dŽabalisament (ulls de gat, catadiòptrics, fites, bisbes..).

.- Pintat de paraments verticals i horitzontals en estructures, locales tècnics i edificis.

.- Seguiment i reposició demenjar repel.lent de porcs senglars. (Documento número 24.2 página 11 y 12 del ramo de prueba de la parte actora y documentos número 1 página 11 y 12 del ramo de prueba de la entidad demandada).".

La modificación postulada no puede estimarse. La recurrente no alega unos concretos documentos que justifiquen la modificación fáctica fundada en un error de hecho del juzgador de la instancia haciendo referencia genérica a una pluralidad de documentos de ambos pliegos de condiciones técnicas aportados en relación con las funciones del equipo de vialidad, pretendiendo una especie de aclaración o valoración sobre el alcance novedoso o meramente detallado de las funciones fijadas en el pliego de condiciones técnicas del año 2019 respecto de las del año 2017, realizando una valoración sobre el mero detalle de la segunda respecto de la primera, sin que como se verá en cualquier caso la modificación pretendida supondría una modificación del fallo de la sentencia en especial al ser el actor personal del equipo de mantenimiento y no de vialidad en la adjudicataria.

2.2- Modificación del HEDP séptimo, en realidad octavo de la sentencia, del siguiente tenor literal: SEPTIMO.- En ambos pliegos de condiciones se establece un personal mínimo de un oficial de primera en jornada de 24 horas 365 días al año en el pliego de condiciones del año 2017 y de 6 a 22 horas los días laborales (Documento número 24.2 página 13 del ramo de prueba de la parte actora y documentos número 1 página 13 del ramo de prueba de la entidad demandada).

Siendo el redactado propuesto por la recurrente: "OCTAVO.- En ambos pliegos de condiciones EN EL PLIEGO DE CONDICIONES DEL AÑO 2017 se establece un personal mínimo de un oficial de primera en jornada de 24 horas 365 días al año en el pliego de condiciones del año 2017 y de 6 a 22 horas los días laborales. EN EL PLIEGO DEL AÑO 2019, DICHA NECESIDAD DESCIENDE EN MÁS DEL 50% CON RESPECTO A LAS NECESIDADES QUE LA CONCESIONARIA DEBÍA CUBRIR ANTERIORMENTE, NO SIENDO ADSCRIBIR UN TRABAJADOR LAS 24 HORAS DE PRESENCIA CONTINUA DURANTE LOS 365 DÍAS DEL AÑO, SINO SÓLO DE 6 A 22 HORAS (SUPRIMIENDO EL TURNO DE NOCHE) Y SÓLO EN DÍAS LABORABLES (DE LUNES A VIERNES) PERO NO TODO EL AÑO. (Documento número 24.2 página 13 del ramo de prueba de la parte actora y documentos número 1 página 13 del ramo de prueba de la entidad demandada).".

Modificación no estimable, más allá de la modificación del ordinal séptimo por octavo, al no alegarse un error de hecho del juzgador a quo fundado en documento alguno, siendo los citados en la sentencia y en la modificación pretendida los mismos, conteniendo la propuesta una mera valoración del relato fáctico en desarrollo del hecho declarado probado con amparo en la documental valorada en sentencia consistente en ambos pliegos de condiciones de los años 2017 y 2019, que contiene la necesidad de personal señaladas, en concreto únicamente para el personal de vialidad del grupo D en el pliego del año 2017 y C en el del año 2019 que se constata en el propio hecho declarado probado sin error y que resulta así valorado en la fundamentación jurídica.

2.3- Modificación del HEDP noveno (relacionado como octavo en la sentencia), con el siguiente tenor literal: "OCTAVO.- Con el pliego de condiciones técnicas de 10 de febrero de 2017 el número de trabajadores asignados a los trabajos del grupo ABC era de tres trabajadores dos oficiales de primera y un oficial jardinero, el demandante, en horario de lunes a viernes de 8 a 17 horas y cinco trabajadores integrantes del grupo D de vialidad con categoría de oficial de primera en tres turnos de 8 horas los 365 días al año.

Con el pliego de condiciones técnicas de 14 de marzo de 2019, se asignan tres trabajadores al grupo D de vialidad con categoría de oficial de primera para la realización de dos turnos de 8 horas y se asigna dos operarios para la realización de mantenimiento preventivos programados y correctivos u ocasionales, manteniendo un operario y añadiendo al operario asignado inicialmente un complemento con uno de los tres operarios de viabilidad. (documento número 7 del ramo de prueba de la entidad demandada)".

El texto propuesto en el recurso es del siguiente tenor literal: " OCTAVO.- Con el pliego de condiciones técnicas de 10 de febrero de 2017 el número de trabajadores asignados a los trabajos del grupo ABC era de tres trabajadores dos oficiales de primera y un oficial jardinero, el demandante, en horario de lunes a viernes de 8 a 17 horas y cinco trabajadores integrantes del grupo D de vialidad con categoría de oficial de primera en tres turnos de 8 horas los 365 días al año.

Con el pliego de condiciones técnicas de 14 de marzo de 2019, se asignan tres trabajadores al grupo D de vialidad con categoría de oficial de primera para la 11 realización de dos turnos de 8 horas y se asigna dos operarios para la realización de mantenimiento preventivos programados y correctivos u ocasionales, manteniendo un operario y añadiendo al operario asignado inicialmente un complemento con uno de los tres operarios de viabilidad. (documento número 7 del ramo de prueba de la entidad demandada).

DEL REFERIDO DOCUMENTO 7, FOLIO 471, SE DECLARA PROBADO, PUES QUE EN 2017 HABÍA UN TOTAL DE 8 TRABAJADORES, MIENTRAS QUE EN 2019 PASAN A SER UN TOTAL DE 4 TRABAJADORES.

LOS TRABAJOS DE LOS GRUPOS A,B Y C EN 2017 EXIGÍAN 3 TRABAJADORES A TURNOS, YA QUE SE REQUERÍA LA PRESENCIA DE UN TRABAJADOR LAS 24 HORAS DEL DÍA DURANTE LOS 365 DÍAS DEL AÑO. SIN EMBARGO, EN 2019, AL DESAPARECER LA NECESIDAD DE CUBRIR EL TURNO DE NOCHE Y LOS FINES DE SEMANAS Y FESTIVOS, SÓLO SE EXIGE UN TRABAJADOR, QUE SE COMPLEMENTA CON UNO DE LOS TRABAJADORES ASIGNADOS A VIALIDAD, QUE HA DESCENDIDO DE 5 TRABAJADORES A 3".

Modificación de nuevo no estimable al pretender explicitar lo que el HEDP ya recoge, con remisión al documento 7 del ramo de prueba de la recurrente, en cuanto a la diferencia de plantilla destinada para la ejecución de los trabajos contratados por la concesionaria a la contratista anterior y a la actual y demandada, pasando la plantilla de 8 a 4 trabajadores totales como el propio HEDP recoge, pretendiendo una adición sobre la presencia de trabajadores de los grupos A,B y C según el pliego de condiciones del año 2017 que no se establece en el mismo, al no hacer referencia respecto de los trabajadores en funciones de mantenimiento de dichos grupos, entre los que el actor se encontraba, dicho pliego a la necesidad de su presencia 24 horas los 365 días del año para realizar tales tareas, referidas en el pliego únicamente a las de vialidad del grupo D en el pliego del año 2017, posteriormente C en el año 2019.

2.4- Modificación del HEDP décimo y undécimo (denominados noveno y décimo) en la sentencia, con el siguiente tenor literal: "NOVENO.- El contrato entre la entidad Tunels de Barcelona i Cadí concesionaria de la Generalitat de Catalunya y la entidad demandada Cosersa de fecha 14 de marzo de 2019 tiene una duración inicial de 1 de abril de 2019 al 31 de marzo de 2022 y un importe máximo de 1.244,935,29 euros.

(documento número 5 del ramo de prueba de la entidad demandada páginas 4 y 5).

DECIMO.- El importe del contrato entre la entidad Tunels de Barcelona i Cadí concesionaria de la Generalitat de Catalunya y la anterior concesionaria entidad Sorigué Acsa de fecha 1 de abril de 2017 tiene una duración inicial de 1 de abril de 2017 al 31 de marzo de 2019 y un importe máximo de 786.573,48 euros. (documento número 22 del ramo de prueba de la parte actora páginas 4 y 5)".

Siendo el texto propuesto el siguiente: " NOVENO.- El contrato entre la entidad Tunels de Barcelona i Cadí concesionaria de la Generalitat de Catalunya y la entidad demandada Cosersa de fecha 14 de marzo de 2019 tiene una duración inicial de 1 de abril de 2019 al 31 de marzo de 2022 y un importe máximo de 1.244.935,29 euros, O 414.978,43.-€ POR CADA UNA DE LAS TRES ANUALIDADADES DEL CONTRATO" (documento número 5 del ramo de prueba de la entidad demandada páginas 4 y 5)."

"DECIMO.- El importe del contrato entre la entidad Tunels de Barcelona i Cadí concesionaria de la Generalitat de Catalunya y la anterior concesionaria entidad Sorigué Acsa de fecha 1 de abril de 2017 tiene una duración inicial de 1 de abril de 2017 al 31 de marzo de 2019 y un importe máximo de 786.573,48 euros, O 393.286,74.-€ POR CADA UNA DE LAS ANUALIDADES DEL CONTRATO" (documento número 22 del ramo de prueba de la parte actora páginas 4 y 5).".

La modificación fáctica postulada debe estimarse. Si bien la misma se deduce del propio redactado fáctico de la sentencia del juzgador a quo, siendo el periodo de la primera concesión de dos años (1 de abril de 2017 al 31 de marzo de 2019 con la adjudicataria SORIGUE ACSA) y el de la segunda con la ahora impugnante como adjudicataria COSERSA de tres años (1 de abril de 2019 a 31 de marzo de 2022), el juzgador en el fundamento de derecho quinto y al valorar el ajuste a derecho de la extinción por causas organizativas y productivas objeto de debate compara el importe de ambos contratos como si fueran ambos por dos anualidades, entendiendo que el segundo es superior en un 58Ž27% respecto del primero cuanto dicha diferencia no es ajustada al relato fáctico contenido en la sentencia que, para su mayor claridad y por ampararse en los propios documentos concretos relacionados en la misma procede estimar.

2.5- Adición de un hecho probado décimotercero con el siguiente tenor literal: "DÉCIMO TERCERO.- Tal y como se hace constar en la carta de despido, las funciones que realizaba el trabajador despedido eran las de trabajos de vialidad, conservación y mantenimiento con categoría de OFICIAL DE JARDINERO, y en el pliego de condiciones de 2019 se produce un cambio muy sustancial con respecto del pliego de 2017 en las siguientes tareas: 1- siega de hierba, limpieza de vegetación y retirada de restos vegetales de los laterales del tronco y enlaces: en 2017 se preveían 3 actuaciones al año, y en 2019 tan sólo 2. 2- barrido de los arcenes: en 2017 se preveían 3 actuaciones al año y en 2019 sólo 1. 3- limpieza de revestimiento de placas y limpieza con agua a presión de los arcenes: en 2017 eran 3 actuaciones al año y a partir de 2019 sólo 1. 4- trabajos de mantenimiento correctivos y ocasionales previstos en el Grupo B: en 2019 se reducen con respecto de 2017, pasando a atenderse sólo aquellas reparaciones que en su momento se consideraren imprescindibles, como lo son siniestros y similares".

La adición pretendida debe rechazarse, de nuevo fundada en una pluralidad de folios de los pliegos de condiciones técnicas de los años 2017 y 2019 en la valoración realizada por la recurrente para ofrecer el relato fáctico cuya adición pretende. De la documental aportada al acto de juicio, en especial del documento 7 a folios 471 de la propia recurrente, existiendo dentro de las funciones asumidas por las adjudicatarias tanto a partir del año 2017 como desde abril de 2019 dos grupos en los que encuadraban a sus trabajadores (de mantenimiento preventivo y correctivo, denominados A, B y C en el año 2017 y A y B en el año 2019 y separadamente de vialidad, señalización y ayudas a la explotación, denominada D en el año 2017 y C en el año 2019), el demandante frente a la revisión fáctica postulada no realizaba tareas de vialidad sino de mantenimiento. Respecto de la documentación alegada para la revisión de hechos se pretende una mera valoración sobre el carácter sustancial del cambio pretendido, basado en una mera previsión contenida de forma genérica en el recurso, realizando la recurrente una valoración de futuro sobre los trabajos a realizar tras el nuevo pliego de condiciones, sin incidencia en el fallo ante la fundamentación contenida en la sentencia que ya valora haberse producido el despido objetivo de la parte actora el día siguiente a la fecha de inicio de la nueva concesión con la adjudicataria ahora recurrente.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la parte recurrente la infracción de los artículos 55.1 ET en relación con la jurisprudencia que lo interpreta en cuanto a la suficiencia de los hechos puestos en conocimiento de la persona trabajadora en la carta de despido, que a fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se consideran insuficientes. En segundo lugar, entendiendo haber disminuido las tareas exigidas a la recurrente como nueva adjudicataria en los túneles de Vallvidrera de los trabajos de mantenimiento y vialidad en la adjudicación realizada en abril de 2019 respecto de las previstas y asumidas por la adjudicataria anterior en abril de 2017, justifica la disminución de plantilla pasando de 8 a 4 los trabajadores destinados a su prestación, solicitando la estimación del recurso declarando procedente la extinción del contrato por causas objetivas organizativas y productivas.

La parte actora y ahora recurrida solicitó la desestimación del recurso, tanto por los motivos formales ante el defectuoso redactado de la carta de despido como al no justificarse en una real disminución de objeto de la contrata la decisión empresarial de amortizar los puestos de trabajo, en menor medida la afectante a un trabajador como el actor oficial jardinero dentro del grupo de mantenimiento preventivo y correctivo a realizar para la nueva empresa contratista.

Centrando la recurrente el esfuerzo argumental en sede de censura jurídica impugnando la sentencia en el primero de los motivos que justificaron en ella la declaración de improcedencia del despido objetivo con efectos 2 de abril de 2019 acordado por la empleadora tras asumir como nueva adjudicataria el servicio de vialidad y mantenimiento encargado por TUNELS DE BARCELONA I CADI concesionaria de la Generalitat de Catalunya (en adelante TUNELS) respecto de los túneles de Vallvidrera en los defectos formales e insuficiencia en el redactado de la carta de despido, obviando se anticipa la abundante argumentación a fundamento de derecho quinto de la sentencia en cuanto a la falta de ajuste a derecho de la decisión empresarial más allá de tales defectos formales, conviene recordar ante el carácter objetivo alegando causas organizativas y productivas en la carta la ahora recurrente el redactado del art 52 del ET al regular la extinción del contrato por causas objetivas: " El contrato podrá extinguirse:

c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.

Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado".

El art. 51.1 del ET señala que " 1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la produccióny causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado...".

El art. 53 del ET al regular la forma y efectos de la extinción del contrato por causas objetivas señala que " 1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento".

La sentencia en el motivo ahora objeto de reproche jurídico entiende en el fundamento de derecho cuarto ser insuficiente el redactado de la carta de despido entregada al trabajador, haciendo mención a los pliegos de condiciones técnicas de la concesión de los años 2017 y 2019 sin recoger datos sobre las amortizaciones de puestos de trabajo producidas, en especial a la luz del documento 7 aportado por la empresa en el acto de juicio, no especificando el sobredimensionamiento de las necesidades de conservación y mantenimiento a realizar a partir de abril de 2019 respecto de las anteriores, no habiendo esperado la recurrente al desarrollo de la contrata procediendo al despido de la parte actora el 2 de abril de 2019, tras asumir el objeto de la concesión el 1 de abril de 2019, siendo la mención a los pliegos de condiciones comparados genérica.

Exigiendo el art 55.1 ET como requisitos de la comunicación del despido la notificación por escrito al trabajador " haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos", las exigencias de concreción y suficiencia del relato fáctico contenido en la carta y que justifica la decisión extintiva empresarial encuentra su fundamento en la necesidad de la persona trabajadora de tener un cabal y concreto conocimiento de tal sustento fáctico a los efectos principalmente de articular su defensa, de proceder y valorar la impugnación del despido. Dicho carácter instrumental de la exigencia de concreción y suficiencia de la carta de despido encuentra su corolario procesal en el artículo 105 de la LRJS apartado 2 al poder la empresa que ha procedido a la extinción del contrato por despido justificar en el acto de juicio el mismo y su procedencia únicamente en " motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido", en aras de garantizar la no indefensión del trabajador impugnante.

Dicha exigencia, en supuestos como el de autos de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, ha venido siendo interpretada por nuestra doctrina judicial y jurisprudencial. Así, en sentencia de nuestra Sala de 14 de abril de 2022, recurso 7079/2021, señalamos: " a) Doctrina sobre la suficiencia del contenido de la carta de despido.

El artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores establece como requisito esencial para adoptar válidamente el acuerdo de extinción de la relación laboral por causas objetivas, que este se realice mediante " Comunicación escrita al trabajador expresando la causa", pues, de no cumplirse tal requisito, la decisión extintiva será improcedente como así se prevé tanto en el apartado 4 de dicho artículo 53 del ET como en el artículo 122.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La citada expresión legal de "causa" viene referida propiamente no a la mera manifestación de aquella o aquellas de las causas (económicas, o técnicas, organizativas o de producción) en las que legalmente puede fundarse la decisión extintiva, sino "que equivale a expresión concreta de los hechos que la constituyen en términos similares a los requeridos por el artículo 55.1 del mismo cuerpo legal " ( STS de 10 marzo 1987 (RJ 1987, 1371), de manera que deben expresarse en la carta de despido, al igual que se exige para el despido disciplinario, aquellos hechos que integran la correspondiente causa legitimadora del despido de modo suficiente para que el trabajador pueda articular su defensa con un adecuado conocimiento de las circunstancias en las que se funda la decisión extintiva del contrato de trabajo adoptada por la empresa, para así poder aportar en juicio la prueba necesaria en defensa de sus intereses, e incluso, realizar una valoración previa de la utilidad de iniciar el proceso judicial, y aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí es exigible que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos en que el despido se funda para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa; no cumpliéndose esta finalidad cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 diciembre 1998 (recud 590/1997 ); y de 21 mayo 2008 (recud 528/2007 ); siendo incluso más exigible la precisión de los hechos en la comunicación escrita en el supuesto de extinción por amortización de puesto de trabajo porque, a diferencia del despido disciplinario, cuya causa tiene que ver con la actuación del trabajador, las razones económicas, organizativas, técnicas o de producción le resultan en principio desconocidas al afectado, al tener conexión con el ámbito interno de la empresa y ajenas a su cometido ( SSTSJ Cataluña 10-1-00 (rec.6514/1999 ) y 8-2-99 (rec.5505/1998 ); 18-4- 01 (rec. 5313/2001 ), o del TSJ Castilla León 14-6-2012, rec. 430/2012 o la del TSJ Asturias de 30-3-12, (rec. 320/2012 ) entre otras). Aunque la exigencia de comunicación no puede llevar, sin embargo, al extremo de exigir una detallada, minuciosa y pormenorizada exposición de todos los datos referentes a la situación de la empresa."

En resumen, la exigencia de la comunicación escrita es que el trabajador tenga pleno conocimiento de la razón de la medida y pueda ejercer con garantía el derecho a impugnarla con conocimiento de los hechos, evitando toda posible indefensión. Para que se cumpla dicha exigencia, el contenido de la comunicación de cese debe ser inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo las circunstancias esenciales que justifican la decisión adoptada, permitiendo que el trabajador tenga un conocimiento cierto y sin dudas racionales de dichas circunstancias, de forma que pueda preparar su defensa frente a la decisión empresarial [ STSJ Asturias de 30-3-12, (rec. 320/2012 )]".

En la carta de despido objetivo por causas organizativas y productivas entregada por la empresa al actor con efectos 2 de abril de 2019, documento aportado por ambas partes y que se transcribe a HEDP cuarto de la sentencia, dichas exigencias de claridad, suficiencia y concreción adecuada para garantizar el conocimiento fundado en hechos determinados y concretos por parte del trabajador de los motivos que justifican la decisión empresarial, más allá de requisitos totalmente pormenorizados y minucioso, en aras a garantizar el derecho de defensa y posible impugnación de la medida extintiva deben tenerse como cumplidos en la misiva entregada el 2 de abril de 2019.

Como consta en ella, teniendo el actor una antigüedad de marzo de 1998 y habiendo prestado sus servicios de mantenimiento como oficial jardinero para diversas empresas adjudicatarias de los servicios de vialidad y mantenimiento de obra civil en la concesionaria TUNELS, la carta relata la nueva adjudicación a COSERSA como contratista de dichos servicios. En ella se distingue el servicio de vialidad, señalización y ayudas a la explotación del grupo C, con personal de presencia continua en días laborables no festivos de 6 a 22 horas, siendo el personal exigido inferior al previsto anteriormente para la concesionaria, debiendo con anterioridad cubrir un servicio de 24 horas los 365 días del año existiendo un exceso de plantilla.

Respecto de los trabajos de mantenimiento preventivo y correctivo, se anticipa los propios de la actividad laboral del actor, se alega ser el dimensionado de la plantilla en el nuevo contrato y pliego de condiciones técnicas de 2 operarios, frente a los 4 previstos con anterioridad, entendiendo la empresa existir un sobredimensionamiento de plantilla para tal servicio. En la carta se hace una enumeración de funciones que, a criterio de la empresa, se han reducido, imputando al actor funciones de oficial jardinero en trabajos de vialidad, conservación y mantenimiento.

No constando entrega del pliego de condiciones administrativas asumido por la empresa como nueva adjudicataria de la concesión, la empresa ahora recurrente como nueva adjudicataria concluye comunicando al actor la necesidad de amortizar su puesto de trabajo, entendiendo ser 4 los trabajadores de la plantilla respecto de los que procede la extinción de su contrato por sobredimensionamiento de la misma.

Si bien, en especial ante la prueba practicada en juicio y las alegaciones de la empresa ahora recurrente, en especial a la luz del documento 7 del ramo de la empresa reiteradamente citado y valorado en la sentencia del juzgador a quo, los concretos hechos en los que se fundamenta la extinción del contrato por causas organizativas y productivas resultan escasos en su notificación, la misma debe reputarse como suficiente e inequívoca a los efectos de garantizar su conocimiento por el trabajador de los motivos imputados por la empresa como justificativos de la extinción, sin necesidad de acompañar los pliegos de condiciones técnicas del año 2017 y del año 2019 asumido éste por la ahora recurrente a la carta de despido.

Todo ello sin perjuicio, como se verá inmediatamente, de que los hechos alegados en la misiva notificada para justificar la extinción por causas objetivas (únicos ex art 105 LRJS en los que la empresa en el acto de juicio puede justificar la procedencia del despido) resulten o no justificados a la luz de la prueba practicada y que sean o no suficientes para acreditar tanto la causa extintiva como su carácter razonable y proporcional e, igualmente relevante, sin que quepa permitir por lo expuesto a la empresa alegar como motivo justificativo de la extinción hechos no aportados en el contenido de la carta de despido.

TERCERO.- Consecuencia de lo inmediatamente resuelto, el hecho de que la carta de despido resulte suficiente para que el trabajador conozca los motivos empresariales que justifican la amortización de su puesto de trabajo en modo alguno supone, sin más, que los relatados en la misiva amparen la decisión empresarial a los efectos de declarar su procedencia como se pretende en el recurso, instando la revocación de la sentencia recurrida.

Y ello en especial en un supuesto como el ahora enjuiciado en el que en modo alguno el juzgador a quo se ha limitado a estimar la demanda declarando la improcedencia del despido objetivo ante meros incumplimientos formales en el contenido de la carta de despido sino que, de forma prolija, precisa y se anticipa compartida por esta Sala dedica el fundamento de derecho quinto a valorar como injustificada la decisión empresarial en cuanto a los motivos alegados en la propia carta de despido, más allá de su mayor o menor concreción, negando igualmente su carácter razonable.

Partiendo del relato fáctico fijado en la sentencia impugnada con la modificación revisada a instancia de la empresa recurrente, la alegada sobredimensión de plantilla pretendida en la carta de despido con efectos 2 de abril de 2019, en consecuencia el día siguiente a la asunción como nueva adjudicataria por la recurrente del servicio de vialidad y mantenimiento de los túneles con efectos 1 de abril de 2019 según pliego de condiciones técnicas de 14 de marzo de 2019, folio 454 y ss de autos, obliga a realizar una comparación entre los pliegos técnicos de condiciones signados por la concesionaria TUNELS en febrero de 2017 con la adjudicataria anterior del servicio SORIGUE ACSA y los firmados con la ahora recurrente y adjudicataria COSERSA el 14 de marzo de 2019, HEDP quinto y sexto de la sentencia.

En ambos se distingue claramente los trabajos de vialidad, señalización y ayuda a la explotación, que en la adjudicación del año 2017 venía referido al grupo D de trabajadores y en la de 2019 ahora objeto de examen al grupo C del grupo de trabajadores destinados a mantenimiento preventivo, correctivo y ocasionales, grupo A, B y C en el año 2017 y grupo B y C en el año 2019.

De dicha declaración de hechos probados consta como el actor, oficial jardinero, formaba parte de los trabajadores encuadrados en tareas de mantenimiento como oficial jardinero, no de vialidad como la carta de despido señala. Así se explicita en el doc 7 aportado por la empresa al acto de juicio, objeto de reiterada valoración en la sentencia recurrida donde consta con arreglo al pliego de condiciones técnicas del año 2017 una plantilla de tres personas trabajadoras destinadas por la entonces adjudicataria en tareas de mantenimiento grupo A, B y C, entre ellas el ahora trabajador recurrido y una plantilla de 5 personas trabajadoras en tareas de vialidad del grupo D.

Con arreglo a dicho documento y resto de prueba practicada, la sentencia declara en su relato fáctico, valorando el documento 7 de la empresa y con arreglo al pliego de condiciones técnicas del año 2019, que la empresa ahora recurrente asignó a tareas de vialidad del ahora grupo C a tres personas trabajadoras, en lugar de 5; respecto de las tareas de mantenimiento preventivo y correctivo a las que el actor estaba destinado, consta la asignación de un único trabajador, previendo un complemento de operario de vialidad el doc 7 que no consta se haya concretado en persona trabajadora alguna. La propia empresa en su carta de despido y recurso reconoce destinar tras la asunción de las funciones como contratista 4 personas trabajadoras al total servicio de mantenimiento y vialidad objeto de contratación, en lugar de las 8 anteriormente destinadas, reconociendo en la propia carta de despido "sobrar" 4 personas trabajadoras.

El pretendido sobredimensionamiento de plantilla que en carta de despido se alega como justificativo de la causa organizativa y productiva reseñada obliga igualmente a examinar las previsiones de personal que los pliegos de condiciones técnicas imponían en el año 2017 y en el año 2019 asumido como adjudicataria por la demandada. Y ello se reitera al ser dicho único motivo el alegado en carta de despido para pretender su procedencia.

Respecto del primero, HEDP quinto de la sentencia, en las tareas de mantenimiento preventivo y correctivo del allí grupo A, B y C únicamente prevé una estimación de 3 operarios en la concesión, con un mínimo presencial de 2 operarios los días laborables. Por lo indicado, la contratista anterior destinó a tres personas trabajadoras a dicho servicio de mantenimiento, entre ellas el actor. En cuanto al grupo D en tareas de vialidad, señalización y ayudas a la explotación se previó una presencia continua en pista durante 24 horas los 365 días del año, con dimensionado mínimo de un operario de vialidad fijo en la concesión. Por lo indicado, 5 personas trabajadoras fueron destinadas por la adjudicataria del contrato en el año 2017 a tales trabajos.

Siendo esencial en autos ante el contenido de los hechos relacionados en la carta de despido objetivo y a los efectos de valorar su pretendida causa organizativa y productiva comparar tales exigencias de plantilla, meramente estimadas, con las requeridas en el nuevo pliego de condiciones técnicas y contratación del año 2019 adjudicada a la empresa ahora recurrente, a HEDP sexto consta respecto de las tareas de mantenimiento ahora encuadradas en los grupos A y B un dimensionamiento estimado de 2 personas trabajadoras. Por lo antedicho, la previsión de la nueva adjudicataria según documento 7 de los aportados al juicio por ella es de 1 solo trabajador, sin que conste complemento concretado en persona alguna de uno de los previstos para tareas de vialidad, pasando la plantilla total destinada a la concesión de 8 trabajadores a 4 a partir de abril de 2019, siendo 3 los destinados a vialidad.

Respecto de éstas, la nueva contratación no prevé una presencia continua 24horas 365 días al año de un operario, exigiéndola entre las 6 y las 22 horas los laborables no festivos, con un operario fijo en la concesión. En la previsión empresarial a documento 7, en lugar de los 5 anteriores trabajadores son 3 los operarios de vialidad mantenidos en la plantilla.

Las anteriores exigencias de plantilla comparando los pliegos de condiciones técnicas de la adjudicación del año 2017 y la que resulta objeto de autos respecto de la recurrente en el año 2019, relacionadas con las exigencias de actividad derivadas de la propia contrata, no justifican la causa organizativa y productiva alegada por la empresa en la carta de despido, haciendo sin más una mera valoración a futuro de disminución de tareas a asumir y de plantilla a requerir para la ejecución de la concesión sin amparo real, pasando de 8 a 4 personas trabajadoras.

Como recuerda la STSJ de las Islas Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, de 15 de marzo de 2023 recurso 559/2022 entre muchas: "Cuando el empresario base la decisión extintiva en causas técnicas organizativas y de producción, conforme a lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores : "Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".

En ellas pueden englobarse muy diversos supuestos como la introducción de nuevas tecnologías o nuevos métodos de trabajo, reordenación de recursos humanos en la empresa, falta de productividad, reducción del nivel de producción, etc.

Específicamente las causas organizativas concurren cuando se producen cambios, entre otros posibles ámbitos de la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, que generan sobrantes de plantilla. Debe producirse un evento objetivo previo que a su vez justifique la nueva medida reorganizativa, que es la que determina finalmente la extinción de los contratos de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2014 ). Los sistemas de trabajo son el conjunto de elementos organizados relacionados con la gestión de la fuerza de trabajo. Los métodos de trabajo son maneras de hacer una determinada operación o tarea. En general, estas causas responden, normalmente, a la aplicación de criterios de racionalización y optimización del trabajo, determinantes de la puesta en práctica de medidas de reestructuración, reordenación, unificación, centralización, homogeneización o simplificación organizativa.

La jurisprudencia ha considerado que son causas organizativas de despido objetivo: la reordenación de un departamento en aras de un mejor aprovechamiento de los recursos, la reestructuración organizativa con cierre de determinadas delegaciones a la vista de los cambios operados en los sistemas de contratación (siempre que se acredite que la reorganización provoca exceso de plantilla, o el sobredimensionamiento de la misma), la reorganización subsiguiente a los procesos de fusión de empresas ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2008 ), la centralización de los pedidos en la sede central de la empresa con reducción paulatina del Departamento de Compras de las distintas Delegaciones regionales, la asunción de una contrata o concesión administrativa por una nueva empresa con su propia estructura directiva que determina una duplicidad de trabajadores para desempeñar el mismo puesto, la absorción de un departamento sin actividad por la pérdida de encargos, el cambio de actividad de la empresa y de su estructura directiva con desaparición de las funciones propias de ciertos puestos de trabajo, la implantación de un nuevo sistema de gerencia, la centralización del servicio de atención al cliente en un call center de la propia empresa mediante un sistema telefónico, etc.

Por otra parte, entre las causas productivas pueden englobarse muy diversos supuestos, siendo el más típico el descenso importante y continuado, no meramente coyuntural o episódico, del volumen de pedidos, ventas, contrataciones, número de servicios a prestar, clientes a atender u obras a ejecutar, circunstancias todas ellas que provocan una disminución de la producción o de los servicios y de la facturación, originando una situación de desequilibrio entre las exigencias productivas de la empresa y la plantilla de que la misma dispone, que obliga al empresario a poner fin a este sobredimensionamiento y a ajustarla a las necesidades de trabajo reales.

Cuando el despido se basa en la introducción de nuevas tecnologías o nuevos métodos de trabajo, reordenación de recursos humanos en la empresa, falta de productividad, reducción del nivel de producción, etc... se requiere, en todo caso, una conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la extinción y la superación de la situación desfavorable ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996 ), de forma que aquella sirva para contribuir razonablemente a mejorar la situación y hacer viable el proyecto empresarial .

Al contrario que las causas económicas, las causas organizativas o de producción se valoran con respecto al ámbito en el que es necesaria la amortización de un puesto de trabajo y no para la totalidad de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2002 )".

Partiendo del relato fáctico con la modificación estimada, la comparativa entre los pliegos de condiciones reiterados asumidos por la previa adjudicataria en el año 2017 y por la actual y ahora recurrente desde abril de 2019 y en especial del doc 7 aportado por la empresa al acto de juicio, no existe una propia causa organizativa, en especial productiva, que ampare la amortización del puesto de trabajo del actor. La mera lectura de ambos pliegos en cuanto a las funciones asumidas por la adjudicataria respecto del mantenimiento preventivo, correctivo y ocasional a realizar respecto de la concesionaria de los túneles resultan similares; tanto en el pliego del año 2017 como en el del año 2019 la previsión, entendida como mera estimación en el pliego era de un mínimo de 2 operarios de mantenimiento, ámbito funcional del actor, si bien en el año 2017 se estimaba, que no exigía, 3 trabajadores de mantenimiento.

Dicha plantilla de tres trabajadores es la que consta destinó la anterior adjudicataria al servicio de mantenimiento, no probándose por lo dicho que con el nuevo pliego de condiciones los servicios del indicado área hayan disminuido, en menor medida a los efectos de justificar como causa objetiva desde el inicio de la adjudicación de la concesión en el año 2019 una reducción de plantilla por parte de la ahora recurrente de 3 operarios de mantenimiento, entre ellos el actor, a 1 operario al no constar qué persona asumiría funciones de mantenimiento a "complementar" según doc 7 de la empresa con personal de vialidad, al que la empresa destina 3 trabajadores.

Si la ausencia de una disminución probada del servicio de mantenimiento a prestar en la nueva adjudicación del año 2019 no justifica ab initio como procedió la empresa demandada la amortización de 2 puestos de trabajo del área de mantenimiento como causa objetiva, la comparación de ambos pliegos de condiciones sí evidencia un cambio respecto de las tareas de vialidad, señalización y ayudas a la explotación como área diferenciada en la adjudicación de la concesión.

En ésta sí consta en el año 2017 una exigencia de servicio 24 horas los 365 días del año, con exigencia de un operario en la concesión para tales tareas del entonces grupo D; en el pliego de condiciones técnicas del año 2019, la exigencia para las ahora tareas del grupo C, idénticas de vialidad a las del antaño grupo D, exigen 1 operario de 6 a 22 horas los laborables no festivos. Ello podría justificar una amortización de puestos de trabajo respecto de los destinados por la anterior adjudicataria a tareas de vialidad, como la empresa ahora recurrente ha hecho pasando la plantilla destinada a dichos servicios de 5 a 3 trabajadores según de nuevo consta en doc 7 de la empresa. Sin embargo, ello no justifica como acertadamente el fundamento de derecho quinto de la sentencia de la instancia en valoración que compartimos una amortización de 2 puestos de trabajo, entre ellos el del actor, en el área de mantenimiento como oficial jardinero que al amparo de las exigencias y condiciones de prestación del servicio de mantenimiento comparadas de ambos pliegos de condiciones técnicas de la concesión no supone una disminución de trabajos en la adjudicación con efectos abril 2019 que ampare por causas objetivas organizativas o, en especial, productivas la extinción del contrato de trabajo del ahora demandante, único amparo el de la comparación de ambos pliegos del año 2017 y 2019 en el que como se indicó al examinar la suficiencia del contenido de la carta la empresa funda su decisión extintiva por causas objetivas en autos.

CUARTO.- Si la acreditación de la causa organizativa-productiva de la extinción del contrato de trabajo del demandante en los términos interesados en la carta de despido, únicos valorables en autos, no encuentra ni en el relato fáctico de la sentencia ni en su fundamentación que compartimos amparo (lo que, sin más, conllevaría la declaración de improcedencia del despido y la confirmación de la sentencia de la instancia), dicha medida de amortización del puesto de trabajo no resulta igualmente razonable, proporcional y justificada a la luz de la causa objetiva pretendida.

Como señala la sentencia de nuestra Sala de 12 de junio de 2023, recurso 8399/2022 al valorar las exigencias sobre el control judicial de la razonabilidad de la causa del despido objetivo: " 1. Sobre el alcance del control judicial TS, en su STS 20 abril 2016, núm. 304/2016, Recurso: 105/2015 , donde se dice:

" La doctrina de la Sala sobre la proporcionalidad en materia de extinciones y suspensiones contractuales por causas económicas se inició con nuestra sentencia de 27 de enero de 2014 (RO 100/2013 ) y ha continuado en reiteradas sentencias posteriores, como las de 15 de abril de 2014 (R. 136/2013 ) y 25 de febrero de 2015 (R. 74/2014 ) entre otras. En la segunda de las citadas señalamos que: "el principio de proporcionalidad, convertido en canon constitucional, se utiliza para el control constitucional de las limitaciones y restricciones de los derechos fundamentales. Para llevar a cabo este control, nuestro Tribunal Constitucional, emplea el llamado "test alemán" que consta de tres fases u operaciones, lo que no ocurre en otros países, donde se ha suprimido el último paso, el de la proporcionalidad específica o ponderación (Canadá), o donde sólo se sigue el test de razonabilidad, (Inglaterra)".

Las fases del test de proporcionalidad son tres. La primera consiste en el control de adecuación o idoneidad de la medida adoptada para conseguir el fin pretendido, lo que requiere identificar el fin perseguido y valorar si la medida tomada es razonable, esto es adecuada, idónea y apta para conseguir ese fin. La segunda consiste en determinar la necesidad de la medida tomada por no existir otra más moderada para conseguir el mismo fin con igual eficacia. Este control de necesidad ha recibido numerosas críticas por la doctrina, sobre todo cuando recae sobre una medida legislativa porque se debate si el Tribunal puede determinar qué medida alternativa resulta preferible o en qué falla el cálculo del legislador, habida cuenta la libertad del mismo para optar por la medida legislativa que considere más adecuada, lo que obliga a examinar su razonabilidad. Finalmente, el tercer paso consiste en examinar la llamada "proporcionalidad en sentido estricto" o "ponderación", por cuanto es preciso ponderar todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes, para acabar resolviendo si la medida es proporcionada y equilibrada por derivarse de ella más beneficios y ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto ( STC 55/1996).

2. La aplicación de esta doctrina constitucional, en todo su amplio desarrollo, es obligada cuando en un caso de despido colectivo "la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas", lo que, junto a otros supuestos enumerados en elarticulo 124.11, párrafo tercero de la LRJS, debe conducir a que la sentencia declare nula la medida extintiva. Fuera de esos supuestos la desproporción de las medidas tomadas no conduce a su nulidad sino, en su caso, a la declaración de que la medida es "no ajustada a derecho", pronunciamiento que exigirá un control judicial que -sin necesidad de tener que desarrollar el cumplimiento del test de proporcionalidad en idénticos términos a como lo hace el Tribunal Constitucional cuando tiene que decidir en amparo sobre si una medida afecta o no a un derecho fundamental - sí debe basarse sobre los criterios de razonabilidad, adecuación, idoneidad y proporcionalidad ( SS.T.S. 27-01-2014 (R.O. 100/2013 ) y 26-03-2014 ( R.O. 158/2013 ) (RJ 2014, 2778) .

Cuando las medidas que tome el empleador, al hacer uso de las facultades que al respecto le otorga elart. 51 del E.T ., sean desproporcionadas, arbitrarias o irrazonables por el número de las extinciones acordadas, procederá su corrección declarando que las medidas tomadas no son ajustadas a derecho, pronunciamiento que se fundará, conforme al nº 11 del art. 124 de la L.J .S., en la falta de prueba de la concurrencia de la causa legal esgrimida, por cuanto, aparte de probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable. En otro caso, cuando se estime que la medida es irrazonable y desproporcionada en atención a las circunstancias económicas, técnicas y organizativas que se alegaron para justificarla, procederá declararla no ajustada a derecho, sin que quepa sustituirla por otra, porque el proceder arbitrario del empleador da lugar a que no se considere acreditada la causa que justificaba la totalidad de los despidos, pues, como se trata de un despido colectivo, la causa es la misma para todos. Si el número de extinciones acordadas fuese razonable y equilibrado procederá su confirmación sin entrar en disquisiciones sobre la conveniencia de un porcentaje inferior, mientras que la arbitrariedad de la medida llevará a una solución diferente con base en su irrazonabilidad y ello sin perjuicio de que en algún supuesto se pruebe la razonabilidad de la medida respecto de un grupo homogéneo de trabajadores diferenciado del resto.".

Esta doctrina de la Sala la corrobora la sentencia del TC 8/2015, de 22 de enero (RTC 2015, 8) , en la que se afirma que no es cierto que la nueva regulación del despido colectivo "impida un control judicial pleno y efectivo sobre la medida adoptada por el empresario, pues dicho control se extiende tanto sobre la concurrencia de la causa (cuya prueba corresponde al empresario que adopta la medida), como de la razonabilidad de la decisión extintiva adoptada, convirtiendo el ejercicio de la facultad en una actuación reglada y, por tanto, no discrecional, de cara a evitar un uso empresarial torticero de la facultad otorgada".

A lo anterior hay que añadir, además, que en nuestro ordenamiento, por estar en juego el derecho al trabajo ( art. 35.1 CE(RCL 1978, 2836) ), "rige el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma" ( STC 192/2003, de 27 de octubre(RTC 2003, 192) , FJ 4), lo que supone que "[ l]a aplicación judicial del Derecho es, como toda interpretación, realización de valor, esto es, una elección entre varias valoraciones posibles hacia cuyos principios aquélla se orienta", debiendo acomodarse la interpretación y aplicación de la legalidad por parte de los órganos judiciales a los principios y valores que la Constitución, como norma suprema de todo el ordenamiento jurídico, consagra ( STC 192/2003, de 27 de octubre, FJ 4). Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil, que por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido ( art 35.2 CE)".

Dicho juicio de razonabilidad igualmente no ampararía la decisión extintiva del contrato de trabajo del actor fundado en alegadas causas objetivas organizativas-productivas acordado por la recurrente con efectos 2 de abril de 2019 una vez asumido como nueva adjudicataria el servicio de mantenimiento y vialidad de obra civil de los túneles de Vallvidrera. En primer lugar porque, más allá de que el nuevo condicionado técnico y prestación de servicios a asumir por la nueva adjudicataria pudiera hacer razonable una disminución de plantilla respecto del personal destinado al servicio de vialidad, como así aconteció pasando de 5 a 3 trabajadores, en modo alguno justificaría que la empresa libremente prescindiera de un trabajador como el actor del área de mantenimiento (grupos A, B y C en el pliego del año 2017 y grupo A y B en el de 2019, con similares exigencias y funciones) "pasando" a un trabajador del anterior grupo D vialidad, en la nueva adjudicación C para prestar servicios en mantenimiento. En autos por lo expuesto ni siquiera dicha circunstancia consta probada, habiendo reducido la plantilla la nueva adjudicataria de 8 a 4 personas trabajadoras, manteniendo 3 para las tareas de vialidad y 1 para mantenimiento, más allá de una pretendida y no acreditada "complementación" con personal de vialidad, se ignora cuál, meramente pretendida y alegada a doc 7 de la empresa.

En segundo lugar, la ausencia de proporcionalidad y razonabilidad de la extinción se deduce del propio importe declarado probado con la modificación fáctica estimada a la recurrente abonado por la concesionaria a las adjudicatarias de las tareas de mantenimiento y vialidad en el año 2017 y 2019. En el primer consta declarado probado un importe por dos anualidades (1 de abril de 2017 a 31 de marzo de 2019) de 786.573Ž48 euros, por 393.286Ž74 euros anuales; en la nueva adjudicación de tales servicios a la ahora recurrente en el año 2019, por periodo de tres años comprendidos del 1 de abril 2019 al 31 de marzo 2022, el importe fijado fue de 1.244.935Ž29 euros, por 414.978Ž43 euros anuales.

Si bien la modificación de hechos probados desvirtúa la diferencia porcentual fijada en la sentencia de instancia entre ambas contrataciones, ello no es óbice para mantener que siendo el importe ligeramente superior en el año 2019 respecto del anual del año 2017 exista razonabilidad en la adopción por la nueva adjudicataria de una medida como es la extinción de los contratos de trabajo de la mitad de la plantilla destinada a los servicios de mantenimiento y vialidad de la concesión, pasando de 8 a 4 personas trabajadoras, cuando el servicio de mantenimiento se mantiene, el de vialidad se reduce parcialmente pero el importe a percibir por ellos incluso se incrementa ligeramente. Si a ello unimos que en la carta de despido nada de tales circunstancias se relata a los efectos de justificar en el acto de juicio la empresa la procedencia de la decisión extintiva, habiendo procedido sin más a extinguir el contrato del ahora actor el día siguiente de los efectos de la adjudicación de la concesión, obliga a concluir junto con la ausencia de real causa objetiva organizativa-productiva alegada en la carta de despido con la ausencia de razonabilidad y proporcionalidad en la amortización del puesto de trabajo del actor operada con efectos 2 de abril de 2019.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del motivo de infracción jurídica examinado y, con él, del recurso de la empresa demandada.

QUINTO.- Respecto de la condena en costas y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS, respecto de la empresa recurrente procede la pérdida de los depósitos y consignaciones, en su caso, constituidos para recurrir, con obligación de abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 450 euros como costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación