Sentencia Social 5532/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 239/2023 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- Dictada en fecha 26 de julio de 2022 por el Juzgado Social 2 de Granollers sentencia estimando la pretensión de la parte actora respecto de la mercantil demandada RAMADERIA PUIGROQ S.L., declarando prestación laboral por cuenta ajena desde el 13 de noviembre de 2019 como moza en prácticas, con desestimación de la demanda respecto de la Sra Rocío, recurren en suplicación tanto la parte actora como la citada mercantil condenada.

La parte actora fundamenta su recurso de suplicación únicamente al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, solicitando la revisión de los hechos declarados probados en sentencia e instando la condena solidaria junto con la mercantil RAMADERIA PUIGROQ S.L. de la codemandada Sra Rocío. Dicho recurso fue impugnado por las codemandadas.

La mercantil demandada recurrió la sentencia en suplicación al amparo del artículo 193 a), b) y c) de la LRJS. Dicho recurso ha sido impugnado igualmente por la parte actora y ahora recurrida.

SEGUNDO.- Comenzando en primer lugar con el examen del recurso interpuesto por la mercantil demandada y condenada en sentencia por el cauce procesal del artículo 193 a) al instar la nulidad de actuaciones por infracción de normas del procedimiento generadoras de infefensión, la recurrente alega vulneración del art 24, 18.1 y 18.3 de la CE, en relación con los artículos 87.2 de la LRJS y 299 y 384 de la LEC, alegando indefensión y falta de contradicción.

En primer lugar respecto de las conversaciones aportadas en su transcripción al acto de juicio y mantenidas a través del sistema de mensajería whatsapp, al cuestionarse la autenticidad y valor probatorio de las mismas, no coincidiendo el contenido de las conversaciones mantenidas entre actora y codemandada sin practicarse prueba pericial que acreditara la identidad de los intervinientes, el contenido de las conversaciones y su integridad, no garantizándose la contradicción en la práctica de la prueba.

Respecto de la reproducción de la grabación de sonido practicada en el acto de juicio mantenida entre la tía de la parte actora Sra Carlota y el Sr Rosendo, socio mancomunado de la mercantil codemandada y condenada en la sentencia de la instancia se alegó ser mantenida por personas ajenas al proceso, con desconocimiento de uno de los interlocutores y sin transcripción escrita de la misma.

La parte recurrida en su escrito de impugnación solicitó la desestimación del motivo. Respecto de la aportación de conversaciones mantenidas a través del sistema de mensajería whatsapp alegando el carácter documental de la misma afirmando su autenticidad, habiendo sido realizado el volcado del contenido de los terminales telefónicos de actora y codemandada ante el LAJ del juzgado según se acordó en el propio acto de juicio, garantizándose la contradicción sin indefensión de las partes y cumpliéndose todas las garantías procesales, sin ser precisa la práctica de pericial al valorarse la autenticidad de la prueba por el juzgador a quo, siendo en cualquier caso manipulados los mensajes aportados por la demandada y no por la parte actora.

Respecto de la reproducción de la grabación de conversación se alegó haber sido aportado pen drive al acto de juicio para su reproducción, que tuvo lugar en presencia de las partes, sin ser necesaria transcripción escrita no habiendo la demandada formulado recurso de reposición en forma en aplicación del art 90.2 LRJS siendo la conversación grabada mantenida entre una familiar directa de la actora, al encontrarse ésta hospitalizada y el socio de la mercantil codemandada, que no cuestionó su intervención en la misma.

Con carácter general cabe recordar que para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de normas y garantías del procedimiento contemplado en el artículo 193.a) de la LRJS es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario que tal infracción determine la indefensión del afectado ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el artículo 238.3 de la LOPJ para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino que tal vulneración ha de producir una situación de indefensión, no meramente formal, sino material, indefensión que concurre en el presente caso.

TERCERO.- Examinando el primero de los submotivos en los que la empresa recurrente funda su pretensión de nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al momento anterior al dictado de la sentencia, se cuestiona la admisión como prueba de las conversaciones a través del sistema de mensajería whatsapp aportadas transcritas a los autos como mantenidas entre la actora y la codemandada Sra Rocío, a cuyas órdenes se alegaba en demanda la parte actora inició su prestación laboral y, a la vez, una de las socias de la mercantil codemandada y finalmente condenada en sentencia, alegándose en recurso indefensión en su admisión y práctica así como falta de contradicción.

Ante el modo en el que el motivo de suplicación se formula, en especial en lo relativo a la autenticidad e integridad de la prueba valorada, cabe distinguir una posible vulneración de derechos fundamentales en la obtención, proposición, práctica y valoración de la prueba, en autos digital o electrónica que no documental como alega la recurrida, susceptible de justificar una infracción procedimental generadora de indefensión de la propia valoración de la prueba en cuanto a su autenticidad y valor a los efectos de acreditar la relación de hechos probados a realizar exclusivamente por el juzgador a quo según las reglas de la sana crítica, valoración que en su impugnación resulta ajena al motivo previsto en el art 193 a) de la LRJS objeto de actual examen.

En autos, respecto de la pretendida indefensión y falta de contradicción alegada por la recurrente consta como la parte actora en el acto de juicio, folios 129 a 144 aportó transcripción documental de conversación que se alegaba mantenida entre la parte actora y la codemandada Sra Rocío a través del sistema de mensajería whatsapp, junto con otras conversaciones a través de dicho sistema que se alegaban mantenidas por la actora con la Sra Gloria (trabajadora de la mercantil demandada) a folios 145-169, la Sra Amparo a folios 170-173 y de la Sra Carlota, familiar de la actora (tía) con la codemandada Sra Rocío a folios 174-175.

En la grabación del acto de juicio consta respecto de dicha transcripción documental aportada por la actora en su proposición de prueba la impugnación y protesta por parte de las demandadas, cuestionando la parte tanto la autenticidad de la prueba como su valor probatorio, exigiendo la aportación de pericial técnica. Consta a partir del minuto 28:10 de la grabación un intercambio de alegaciones entre la partes y el juzgador a quo, concluyendo ante la impugnación de la autenticidad de prueba con la decisión judicial, depositando la demandante y la demandada Sra Rocío sus terminales móviles en el juzgado, de practicar el volcado de los mismos en su contenido ante el Sr Letrado de la Administración de Justicia (LAJ en adelante) del juzgado con posterioridad al acto de juicio, habiendo incluso en aras a evitar dicha actuación procesal los letrados de las partes litigantes examinado el contenido de la transcripción aportada por la parte actora con los citados terminales, manteniendo su impugnación la demandada.

En ejecución de lo acordado en juicio consta a folio 381 acta de 13 de mayo de 2022 ante el LAJ del juzgado en el que se realizó el volcado telefónico de las conversaciones a través del sistema de mensajería whatsapp del terminal móvil de la demandada Sra Rocío, número NUM000 con el terminal NUM001, titularidad de la parte actora figurando en la agenda como DIRECCION000. Practicada la diligencia procesal, el teléfono móvil fue devuelto a la demandada. A folio 384- 388 se transcribió el contenido de la conversación volcado.

Igualmente, y como se acordó en el acto de juicio, consta acta de 17 de mayo de 2022 en el que el volcado se realizó desde el terminal móvil de la actora respecto del indicado terminal de la codemandada Sra Rocío, junto con el volcado de otras conversaciones mantenidas con terminales móviles que en la agenda de la actora figuraban como titularidad de Gloria y Amparo.

Consta igualmente denegación por el juzgador a quo del pretendido volcado instado por la actora de otro terminal móvil no depositado ante el juzgado en la fecha de celebración del acto de juicio.

El volcado de la conversación mantenida entre actora y demandada consta a folio 408-410.

La proposición, admisión y práctica de la prueba en el acto de juicio evidenció una cuestión procesal de notoria incidencia en la actualidad ante la profusión de medios tecnológicos empleados en las relaciones sociales y su trasunto en las relaciones laborales en el contexto de la denominada cuarta revolución industrial que, superando la mera digitalización, supone una realidad fluida en la que la separación clara del mundo físico y el digital se diluye, con protagonismo absoluto de tecnologías cada vez más desarrolladas (inteligencia artificial, gestión masiva de datos, desarrollo cuántico, internet de las cosas...), tanto en las relaciones personales como en las laborales. Dichos cambios, notorios e implementados a una velocidad exponencial, no han encontrado correcto acomodo en la normativa en nuestra legislación procesal pese a que una incorrecta admisión, práctica y valoración de los llamados medios probatorios digitales o electrónicos en el proceso incide directamente en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y en el derecho de defensa, conllevando tanto la admisión y práctica de prueba con posibilidad final de ser declarada ilícita como la no admisión de la que se considere finalmente lícita una posible nulidad de actuaciones, bien del propio acto de juicio bien de la sentencia.

Respecto del motivo de infracción procesal ahora alegado, junto con aspectos valorativos de la prueba no ajustados al cauce procesal previsto en el art. 193 a) de la LRSJ, la recurrente no alega la ilicitud de la prueba por haber sido obtenida o tenido un origen vulnerador de derechos fundamentales. Tanto es así que no solo la realidad de la intervención de la demandada en la conversación no se cuestiona sino que, como se recoge en el volcado de los terminales móviles acordado judicialmente, la transcripción de la conversación de mensajería whatsapp que, finalmente, fue únicamente valorada en la declaración de hechos probados de la sentencia (HEDP cuarto y quinto) lo fue en virtud de la conversación obtenida del volcado del terminal móvil de la Sra Rocío, una de las demandadas y socias mancomunadas de la empresa finalmente condenada y ahora recurrente, con la demandante.

Respecto de las alegaciones en cuanto a la validez y autenticidad de dicha conversación por whatsapp conviene recordar que el art 90.1 LRJS entre los medios probatorios admisibles en el proceso social incluye: "Cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos...".

Dentro de los medios probatorios admisibles lógicamente se incluyen los denominados digitales o electrónicos, incluyendo el art 299.2 de la LEC, junto con los medios probatorios tradicionales y al modo de lo previsto en el art 90.1 de la LRJS " 2. También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso".

Finalmente, el art 299.3 de la LEC, previendo sin duda futuras fuentes de prueba que permitan acceder al proceso como medio probatorio hechos para su valoración judicial, el precepto como cláusula de cierre incluye lo que podría denominarse "prueba innominada": " 3. Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias".

Aplicando la citada regulación al supuesto de autos el motivo de impugnación de la empresa demandada debe decaer. En primer lugar, porque las alegaciones respecto del contenido material y valor probatorio de las conversaciones de whatsapp volcadas corresponde al momento procesal de la valoración de la prueba, a realizar libremente según las reglas de la sana crítica por el juzgador a quo, no suponiendo infracción que genere indefensión. La posible aportación de prueba pericial, que la recurrente parece entender como requisito necesario para la admisión de la prueba de conversación por el sistema de mensajería whatsapp, lógicamente no supone una infracción de norma procesal que genere indefensión sino, en su caso, un elemento ponderativo respecto del valor probatorio a otorgar a dicho medio por el juzgador de la instancia a la hora de examinar el conjunto de prueba practicada.

Respecto de la falta de contradicción alegada en el motivo de recurso no puede ser estimada. No solo la parte actora aportó al acto de juicio la transcripción de la conversación de whatsapp, negando la ahora recurrente su valor probatorio y autenticidad, siendo incluso expresamente examinada por ambos letrados en el acto de juicio. Precisamente, en aras de garantizar el derecho de defensa tanto de la parte actora proponente de la prueba como expresamente señaló el juzgador a quo y el de la demandada ahora recurrente, se practicó una vez depositados los terminales móviles por ambas partes litigantes el volcado de la conversación de whatsapp mantenida, siendo como expresamente se recoge en la relación de hechos probados valorada libre y únicamente la obtenida precisamente del terminal móvil de la Sra Rocío, demandada y socia de la empresa ahora recurrente, por ello con pleno conocimiento, posibilidad de alegación como así aconteció y contradicción de la parte.

Por lo anterior, procede desestimar el primer submotivo del recurso de la demandada.

CUARTO.- Como segundo submotivo e igualmente por el cauce procesal del art 193 a) de la LRJS, se alega como infracción de normas procesales la admisión de la prueba de reproducción de sonido consistente en la conversación mantenida entre la Sra Carlota, tía de la demandante y el Sr Rosendo, socio mancomunado de la mercantil condenada y ahora recurrente, alegándose vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones recogido en el art 18.1 CE.

Respecto de la alegada falta de interposición de recurso de reposición en el acto de juicio manifestado en el escrito de impugnación de la parte actora ahora recurrida, el art 90.2 de la LRSJ señala que "...Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia".

Del visionado del acto de juicio consta como la ahora recurrente expresamente impugnó la prueba de reproducción de conversación propuesta por la actora alegando la no aportación de transcripción y la vulneración del DF al secreto de las comunicaciones al mantenerse entre un tercero ajeno al proceso y la relación laboral, la tía de la actora que procedió a la grabación del socio de la empresa Sr Rosendo, constando igualmente protesta. De dicho visionado, en términos igualmente previstos en el art 90.2 de la LRSJ, el juzgador a quo expresamente admitió la reproducción de la grabación aportada por la actora, remitiendo al momento del dictado de la sentencia la resolución de su admisión, finalmente estimada como la relación de hechos probados de la misma evidencia, cumpliendo por tanto la empresa los requisitos formales de protesta ante la posible admisión de la prueba, finalmente acaecida.

Respecto en primer lugar de la alegada como imprescindible aportación de transcripción de la conversación grabada, la misma si bien conveniente no resulta obligada en el orden social, no pudiendo en cualquier caso fundamentar una infracción de norma de procedimiento generadora de indefensión, ante el modo en el que la prueba se practicó. El art 382.1 de la LEC al regular la práctica como medio probatorio de los instrumentos de filmación, grabación y semejantes dispone que: " 1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte deberá acompañar, en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso".

El art 90.1 de la LRJS sin embargo respecto de la prueba de reproducción de la palabra como constituye la practicada en autos, no exige dicha transcripción sin duda conveniente para facilitar su desarrollo en el acto de juicio pero no obligada a los efectos de inadmitir la prueba, a diferencia de lo que expresamente regula sobre la necesidad de aportar la parte proponente el medio de reproducción de la prueba, como sí hizo la actora.

Como se indica en el escrito de impugnación, ninguna infracción procesal que generara indefensión a la recurrente aconteció en la práctica de la prueba. Consta su reproducción en el acto de juicio, no cuestionando el Sr Rosendo presente en sala como parte en su condición de socio mancomunado de la empresa demandada ser uno de los interlocutores; igualmente la propia persona que grabó la conversación, la Sra Carlota (tía de la parte actora) reconoció lógicamente su intervención en la misma, habiendo procedido a la grabación ante la situación lesiva de su sobrina y actora tras sufrir el accidente el 13 de enero de 2020 y ante las dudas de su alta en forma por la empresa. Reproducida la grabación de la conversación en juicio, con duración de escasos minutos, e interviniendo las personas que mantuvieron la misma como parte y testigo, ninguna indefensión por la no aportación formal de su transcripción al acto de juicio cabe entender producida a la recurrente.

J

unto con lo anterior, de nuevo acompañado de valoraciones en cuanto al contenido material de la prueba ajenas al cauce procesal del art 193 a), la recurrente ahora sí alega el carácter ilícito de la prueba de reproducción de la palabra admitida por vulnerar el DF al secreto de las comunicaciones del art 18.1 de la CE indicando que: "Dicha grabación no se realiza entre partes litigantes del procedimiento, sino entre la tía carnal de la actora y un demandado, que desconoce que se está grabando. A mayor abundamiento, en la grabación del acto de juicio, la Sra. Carlota manifiesta que realizó la grabación, para salvaguardar los intereses de su sobrina (minuto 31:22), identificándose en el juicio, como "interlocutora de la familia", con un obvio interés en el resultado del pleito".

Respecto de la validez y eficacia probatoria de la grabación de conversaciones registradas por uno de los intervinientes, sea o no parte en el proceso y sea o no parte de la relación laboral pretendida, siguiendo entre muchas la sentencia de nuestra Sala de 28 de enero de 2013, recurso 5759/2012 cabe indicar que: "En relación a las grabaciones, la STC nº 114/1984, de 29 de noviembre ( RTC 1984, 114 ) , distingue la protección del derecho a la intimidad y del derecho al secreto de las comunicaciones reconocidos en el artículo 18 de la CE cuando la grabación se realiza por terceras personas ajenas a la conversación o cuando se efectúa por uno de los interlocutores, concluyendo que el derecho al "secreto de las comunicaciones ... salvo resolución judicial" no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, "a contrario", no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación.

En este sentido, podría existir vulneración de la intimidad si se hubiera producido el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas o bien la utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción, pero nada de ello ocurre en el caso de autos. (vid. art.7 LO1/82 )

Esta Sala se ha pronunciado en el mismo sentido en STSJ Catalunya núm. 609/2006 de 24 enero AS 2006\928 ; núm. 1171/1993 Cataluña (Sala de lo Social), de 26 febrero ( AS 1993, 874) Rollo núm. 5723/1992 y, más recientemente en nuestra STSJ Catalunya núm. 688/2011 de 31 enero AS 2011\1022, en que dijimos:

"El art. 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral) admite como medio de prueba la utilización de medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que se hubieran obtenido por procedimientos que supongan directa o indirectamente violación de derechos fundamentales, modalidad probatoria que puede considerarse como una de las posibilidades de utilizar en el proceso medios técnicos de documentación y reproducción, siempre que ofrezcan las debidas garantías de autenticidad ( art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). De acuerdo con dichos preceptos procesales, incluso con anterioridad a la promulgación de la Ley de Procedimiento Laboral actualmente en vigor, se ha venido admitiendo la eficacia probatoria de medios como los descritos, así la grabación filmada en soporte de video ( Sentencias del Tribunal Supremo 25-11- 1989 [ RJ 1989 , 8251] , 8-2-1991 [ RJ 1991 , 817] , 4-6-1990 [ RJ 1990, 5012] ) o la propia grabación magnetofónica ( Sentencia del Tribunal Supremo 28-9-1989 [ RJ 1989, 6536] ). La grabación de las propias conversaciones por uno de los interlocutores no atenta al ámbito de la intimidad personal ( Sentencias del Tribunal Superior de Justícia de Cataluña 6-6-1991 , 8-1-1991 ) como podría ocurrir en la grabación de las conversaciones privadas del trabajador con un tercero ( Sentencia del Tribunal Supremo 10- 3-1990 [ RJ 1990, 2045] ), debiéndose en todo caso asegurar las adecuadas condiciones de autenticidad en la propia grabación y en su reproducción en juicio, como exige el precepto citado ( art. 230 Ley Orgánica del Poder Judicial) ( Sentencia del Tribunal Supremo 12-2-1991 [ RJ 1991, 830] ) y que en la obtención del medio probatorio no se haya producido vulneración de libertades fundamentales, como el derecho a la intimidad personal y familiar, o al secreto de las comunicaciones. Bajo las condiciones descritas, la denegación de la práctica de una prueba del tipo mencionado con trascendencia para el desarrollo del juicio puede ocasiona indefensión".

Llegados a este punto del análisis, la conclusión es que la grabación de una conversación por uno de los que en la misma participan -sin otros añadidos- no vulnera el derecho al honor, a la intimidad o al secreto de las comunicaciones , por lo que no procede por ese motivo la inadmisión de la prueba por no haberse obtenido vulnerando derecho fundamental alguno, conforme al art.90.2 LRJS , art.287 LEC o art.11.1 LOPJ".

Añadido a la anterior regla general, no existe lógicamente óbice procesal alguno para la práctica de la prueba de reproducción de la palabra o conversación respecto de quien no resulta, como en autos la Sra Carlota, parte en el procedimiento. Así, resulta harto frecuente la grabación de conversación por parte de una persona trabajadora con otra que, puesta en conocimiento del empleador por su contenido, dé lugar a un reproche disciplinario justificado en el acto de juicio precisamente en la prueba de quien, no siendo parte sino en su caso testigo, se vio afectado por la conducta.

Respecto del reproche realizado en el motivo alegando no resultar admisible la prueba de reproducción de la grabación por el hecho de no ser la Sra Carlota que realizó la misma parte de la relación laboral ni en autos, consta una directa vinculación con el objeto litigioso de los mismos centrado en la existencia o no de una prestación laboral por cuenta ajena de la actora, que no había sido alta en la TGSS ni formalizado contrato alguno y que en fecha 13 de enero de 2020 había sufrido un accidente mientras conducía uno de los caballos en el centro hípico gestionado por la demandada. En dicho contexto, por ello con plena conexión con la controversia en autos y plenamente pertinente y útil, se produjo la grabación de la conversación mantenida por la Sra Carlota (familiar más próximo a la actora accidentada al parecer en la zona) con el socio de la empresa Sr Rosendo.

Dicha prueba en modo alguno por su admisión por el juzgador a quo supone infracción de procedimiento generadora de indefensión a la parte recurrente, antes al contrario al haber supuesto su inadmisión una clara vulneración del derecho de defensa de la actora ahora recurrida; siguiendo la STSJ de Madrid Sala de lo Social de 23 de septiembre de 2022, recurso 671/2022: " Las grabaciones en las que participa como interlocutor quien pretende valerse de las mismas como prueba en ningún caso conculcan el secreto a las comunicaciones siendo lícita su aportación al proceso, siempre que no supongan violación de ningún otro derecho fundamental. La grabación de conversaciones entre terceros en las que quien aporta la prueba no participa como interlocutor, podrá vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones si no supera el juicio de proporcionalidad.

Para analizar la validez de la prueba consistente en grabaciones de imagen y sonido, desde una perspectiva del derecho a la intimidad, debe valorarse si se superan los tres elementos del clásico test de proporcionalidad a que se refiere reiterada jurisprudencia del TCO:

- Juicio de idoneidad: si la captación de imágenes y/o sonido es un medio idóneo para conseguir el objetivo propuesto.

- Juicio de necesidad: si la grabación audiovisual es el medio menos intrusivo, no existiendo otros medios de prueba igual de eficaces.

- Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: equilibrio o ponderación entre los perjuicios causados por la intromisión y los beneficios o ventajas para el fin que pretende protegerse...".

Por lo expuesto la conversación resulta grabada por la tía de la actora, ingresada en un centro hospitalario tras el accidente sufrido con plena vinculación a los efectos de la pretensión actora en sede social de acreditar la existencia de relación laboral, conversación mantenida con el socio de la empresa. Como señaló en su testifical la Sra Carlota procedió a dicha grabación ante las sospechas de que la empresa, no formalizada la relación que se entendía como laboral en contrato con alta en la TGSS, tratara de soslayar sus posibles responsabilidades derivadas el accidente sufrido por su sobrina. Siendo ello así, no impugnada su intervención por el Sr Rosendo en la grabación, el carácter de necesario para acreditar la pretensión actora del medio probatorio, idóneo y proporcional en sentido estricto, ponderando los derechos fundamentales en juego, de la prueba practicada resulta acreditado, más allá de que la interlocutora que procedió a la grabación no fuera parte del contrato o futura parte del proceso a instar.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso respecto de los motivos alegados en el motivo primero por la empresa demandada.

QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, continuando con el examen del recurso interpuesto por la empresa demandada, solicita la recurrente la modificación del hecho declarado probado tercero de la sentencia, la supresión del hecho declarado probado cuarto y quinto y la adición de un hecho declarado probado octavo y noveno.

Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:

1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.

2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

3) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

4) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).

A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990)".

5.1- Entrando en el examen de la revisión fáctica propuesta, la recurrente solicita la modificación del HEDP tercero de la sentencia, proponiendo el siguiente redactado: "La Sra. Amparo le ofreció un puesto de Mozo (Groom) a la Sra. Gloria", siendo el tenor literal del mismo: " Tercer. El novembre de 2018 la Sra. Amparo va oferir una lloc de groom (mosso) en formació a l'ara demandant per incorporar-se amb un gener de l'equip nacional de salts. Finalment, l'ara demandant va marxar a Holanda. (testifical Sra. Amparo i conversa de whatsapp entre la demandant i la Sra. Amparo incorporada als folis 170 a 173)".

La revisión instada se pretende fundamentar en una serie de fotografías aportadas a los autos, que carecen del carácter de documental, no desvirtuando el fallo de la resolución impugnada en cualquier caso el hecho de que en fecha noviembre de 2018, por ello un año antes de la antigüedad en la empresa postulada en demanda y reconocida en sentencia, la citada Sra Amparo ofreciera a la demandante la posibilidad de incorporarse como mozo al equipo nacional de saltos, marchando finalmente la actora a Holanda, realizando el motivo una valoración de otras pruebas practicadas, así testifical y conversaciones de wahtsapp, que exceden del motivo de revisión fáctica.

5.2- Respecto de la supresión del HEDP cuarto de la sentencia, el mismo tiene el siguiente tenor literal: " Quart. El 13-11-2019 la Sra. Marí Juana es va incorporar a Ramaderia Puigroq, SL en pràctiques fent tasques pròpies de mosso. (enregistrament conversa entre la Sra. Carlota i el Sr. Rosendo, i conversa de whatsapp entre la Sra. Rocío i la Sra. Marí Juana transcrita a partir del dispositiu mòbil de la primera i incorporada als folis 384 a 388)".

La recurrente no aporta prueba documental o pericial que, de forma concluyente, suponga la supresión del HDP, realizando una remisión al motivo de impugnación por el cauce procesal del art 193 a) de la LRJS ya desestimado en cuanto a la pretensión de no admisión de la prueba de grabación de conversación y conversaciones de whatsapp practicada en autos y que motiva la declaración fáctica cuya supresión se presente que, admitidas, conlleva la desestimación del motivo.

5.3- Respecto de la supresión parcial del HEDP quinto de la sentencia, el mismo tiene el siguiente tenor literal: "Cinquè. La Sra. Marí Juana s'allotjava a un habitatge que posà a disposició Ramaderia Puigroq, SL, que també li facilità la manutenció. (conversa de whatsapp entre la Sra. Rocío i la Sra. Marí Juana transcrita a partir del dispositiu mòbil de la primera i incorporada als folis 384 a 388)".

El texto alternativo ofrecido es del siguiente tenor literal: "La Sra. Marí Juana se alojaba en una vivienda que ponía a disposición RAMADERIA PUIGROQ SL".

Su desestimación resulta de nuevo, al igual que el motivo anterior, obligada al no aportarse documento o pericia que justifique la supresión interesada, impugnando y realizando la parte de nuevo una mera valoración interesada de conversación en el sistema whatsapp admitidas en su licitud y eficacia probatoria en el motivo de impugnación por el cauce del art 193 a) LRJS ya examinado, siendo en cualquier caso lo relevante a los efectos de valorar la trascendencia de la modificación de hechos interesada en el fallo de la sentencia que, ni siquiera en la propuesta, se alega la condición de alumna y no trabajadora por cuenta ajena de la actora como moza en prácticas en el centro hípico, tal y como la fundamentación jurídica de la sentencia con remisión al relato fáctico de la misma concluye.

5.4- Como adición de un hecho probado octavo se propone el siguiente redactado: "La actora, se ha mostrado federada como competidora hípica, realizando los resultados en concursos hípicos que recoge la publicación de la revista especializada ECUESTRE".

Procedemos a desestimar dicha revisión instada al no suponer la misma incidencia alguna en el hecho de que la demandante, en el periodo examinado en sentencia 13 de noviembre de 2019 a 13 de enero de 2020 en el que sufrió el accidente en las instalaciones hípicas fuera trabajadora por cuenta ajena por el mero hecho de encontrase federada, sin concretarse resultados en concursos hípicos que hiciera incompatible su presencia en las instalaciones de la empresa, antes al contrario ante la propia propuesta de revisión fáctica en la que, al menos en cuanto a su alojamiento, asume la recurrente que la actora se encontraba en el centro hípico.

5.5- Finalmente con adición de hecho probado noveno se propone el siguiente redactado: "El Jinete Jose Ramón encargado de montar potros, y las veterinarias Andrea y Angelina, cuya relación profesional con RAMADERIA PUIGROQ está documentada asistían regularmente a sus instalaciones. Los testigos no pudieron ver a la actora realizando funciones de Moza de Cuadra" .

La falta de justificación de dicha modificación resulta notoria, siendo indiferente en la incidencia de la conclusión alcanzada en sentencia la relación que la empresa tuviera con terceros, no siendo en cualquier caso revisable la valoración de la testifical realizada en sentencia, negando valor probatorio ni, en menor medida, la declaración de un hecho negativo como el interesado por la recurrente

Por lo anterior, procede desestimar la revisión fáctica interesada por la empresa recurrente únicamente.

SEXTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entrando en el examen de dicho motivo alegado en suplicación por la empresa impugnante con carácter previo al motivo de revisión fáctica de la demandante que será objeto de ulterior examen, siendo los puntos a) y b) de revisión de norma jurídica o procedimiento en realidad motivos ya alegados por el cauce procesal del artículo 193 a) y b) por la recurrente, ya examinados y desestimados, alega como motivo de infracción jurídica en aplicación del art 26.1 del ET no recoger la sentencia horario de la actora, siendo el salario reconocido únicamente en especie y no el pago en metálico de 500 euro mensuales reclamado en demanda.

Para dar respuesta a la pretensión recurrente basta con recordar el petitum de la demanda. En ella se insta únicamente un pronunciamiento de reconocimiento de la relación laboral de la parte actora con las codemandadas al entender que desde la antigüedad reclamada, 13 de noviembre de 2019 reconocida en el fallo de la sentencia, la actora realizaba con las notas de ajenidad y dependencia del art 1 del ET una prestación laboral como moza en prácticas en el centro hípico, no existiendo ni un pronunciamiento por ello a realizar ni en cuanto al horario de la actora ni su salario. Como de forma clara, no modificado el relato fáctico de la sentencia, se recoge en el fundamento de derecho segundo de la misma dentro de la nota de ajenidad de frutos la sentencia, si bien no reconoce probado un pago en metálico de 500 euros, sí entendió tanto en su relato fáctico mantenido como en su fundamentación jurídica que la actora no era alumna del centro hípico, sino trabajadora moza en prácticas, y que como remuneración salarial recibía alojamiento y, como se ha mantenido pese a la impugnación de la empresa, también manutención de la empresa, sin que se cuestione el resto de notas de laboralidad en el motivo de recurso ahora examinado, explicitadas en el sustento jurídico de la sentencia por el juzgador a quo y que se confirman en la presente resolución.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del motivo de infracción jurídica examinado y, con él, del recurso de la empresa demandada.

SEPTIMO.- Finalmente por la parte actora y únicamente por el cauce procesal del artículo 193 b) de la LRJS insta la revisión del relato fáctico de la sentencia de la instancia, proponiendo la modificación de los hechos declarados probados primero, tercero, cuarto y quinto de la sentencia, adicionando los propuestos en el recurso. Y ello con la finalidad de que, junto con la mercantil RAMADERIA PUIGROQ S.L. respecto de la que únicamente la sentencia estima la demanda reconociendo relación laboral de la actora con la citada desde el 13 de noviembre de 2019, se condenara solidariamente a la codemandada Sra Rocío.

Las codemandadas como empresa y ahora recurridas impugnaron el recurso alegando el propio contenido genérico de la demanda, así como pretender la revisión fáctica en conversaciones del sistema de mensajería whatsapp impugnadas.

El motivo de suplicación formulada por la parte actora en autos debe ser desestimado apreciando un defecto estrictamente procesal, sin necesidad de valorar si la conversación transcrita del sistema de mensajería whatsapp es o no medio hábil para instar la revisión fáctica pretendida.

Consta como único motivo del recurso la revisión de hechos probados, sin que se inste por el cauce procesal del art 193 c) la infracción de normas jurídicas o de la jurisprudencia con la finalidad de incidir la pretendida revisión fáctica en la modificación del fallo de la sentencia que en autos, sin negar el carácter de socia de la mercantil únicamente condenada RAMADERIA PUIGROQ S.L. de la codemandada Sra Rocío, desestimó la demanda respecto de la citada persona física al entender exclusivamente como empleadora a la mercantil.

Más allá como alega la parte recurrida de que el propio escrito de demanda resulta parco y genérico en cuanto a la consideración como empleadora de la Sra Rocío, alegando un "desconocimiento" sobre si la actividad de la actora como moza en prácticas lo fue bajo las órdenes de la Sra Rocío como trabajadora autónoma o como socia de la mercantil codemandada, evidenciando la prueba esta última situación reconocida en el fallo de la sentencia, en el recurso de la actora no solo se pretende una revisión fáctica que pudiera conllevar de futuro una incidencia en otras reclamaciones a interponer sin modificar el fallo de la sentencia, sino una modificación de hechos probados para sustentar una modificación del fallo de la sentencia, extendiendo de forma solidaria la condena de la mercantil RAMADERIA PUIGROQU S.L. a la Sra Rocío, y ello por lo dicho sin instar en el recurso el examen de la aplicación de normas sustantivas o de la jurisprudencia por el cauce del artículo 193 c) de la LRJS; siendo ello así, y como señala la sentencia de nuestra Sala de 16 de septiembre de 2022, recurso 2771/2022: " TERCERO.- Que la empres formula su demanda bajo el único amparo del motivo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretendiendo la modificación de dos de los hechos probado, el tercero y el decimocuarto.

Que la ausencia de censura jurídica frente a la sentencia recurrida es bastante para la desestimación del recurso, pues aún en el caso en que hubieran prosperado las modificaciones fácticas propuestas, la falta de alegación de precepto jurídico o de la jurisprudencia que se entienda infringida, impide la modificación del fallo de la sentencia y, por ende, la eventual modificación fáctica carecería de trascendencia alguna.

Atendidos los términos en que ha sido planteado el recurso, se hace necesario poner de relieve que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, y en el mismo no es suficiente la mera disconformidad de las partes con el pronunciamiento obtenido, sino que se requiere su justificación en una de las causas taxativamente señaladas en la Ley, por lo que, en una adecuada formulación del recurso de suplicación, exige que se citen las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonándose la pertinencia y fundamentación del motivo, ex artículo 193 c ) y 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y nada de eso hace el recurso, omitiendo toda referencia a la norma que entiende infringida, así como a las razones en las que fundamenta su pretensión.

Que como ya señalábamos en nuestra sentencia de 17-1-11 , es doctrina unificada que en el recurso de suplicación, debe existir una conexión entre los motivos a los que se refiere el apartado b) -dirigido a la revisión de los hechos probados- y los del apartado c) -encaminado a la denuncia de normas sustantivas-, pues si tal conexión no se realiza se produce una quiebra en la línea argumental del recurso. Ello es así porque, salvo situaciones especiales o excepcionales, la revisión de los hechos declarados probados no alcanza la resolución de las cuestiones de fondo planteadas en el recurso, al ser un medio instrumental para articular la censura jurídica. La modificación de los hechos probados solo tiene trascendencia cuando la misma va acompañada también de la correspondiente censura jurídica, porque, en aquellos casos, como el examinado, en el que el recurso contiene como única pretensión la modificación del relato de hechos, sin ningún otro motivo dirigido a la censura jurídica, no queda precisado por la parte recurrente el objeto del debate en esta alzada a los efectos de la posible modificación del fallo.

En otros términos, cuando simplemente se insta la rectificación de uno o más hechos declarados probados, sin extraer la consecuencia jurídica de la misma, el recurso queda vacío de contenido. En el supuesto que se analiza, tal como ya hemos señalado, la parte empresa se limita a solicitar la revisión del relato de hechos en los términos anteriormente indicados, pero sin articular ningún otro motivo del recurso, por lo que conforme a la doctrina expuesta, el resultado de su examen no puede ser otro que el de la desestimación del recurso".

Lo anterior conlleva sin más la desestimación de la revisión fáctica interesada como única por la actora y con ella de su recurso de suplicación.

OCTAVO.- Respecto de la condena en costas y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS, no ha lugar a imposición de costas a la parte actora recurrente, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS).

Respecto de la empresa recurrente, procede la pérdida de los depósitos y consignaciones, en su caso, constituidos para recurrir, con obligación de abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 400 euros como costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación