Sentencia Social 4290/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 339/2023 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso:

La sentencia de instancia desestimó las demandas interpuestas por la trabajadora y por MUTUA ASEPEYO, tramitadas acumuladamente, en las que la primera solicitaba una superior base reguladora en relación con el grado de incapacidad permanente que se le había reconocido por accidente de trabajo, y la mutua reclamaba que sólo se reconociesen lesiones permanentes no incapacitantes o subsidiariamente una incapacidad permanente parcial.

Frente a dicha sentencia interponen recurso de suplicación tanto la mutua como la empresa, en ambos casos tanto por la vía de revisión de hechos probados como por la de censura jurídica.

La trabajadora impugnó ambos recursos, y aunque ASEPEYO presentó un escrito que decía ser de impugnación del recurso de la trabajadora, en realidad la trabajadora no había formulado recurso, y parece que lo que se hace es, improcedentemente, impugnar la impugnación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

Con correcto amparo en el art. 193 b) LRJS, ambas recurrentes solicitan la revisión de los hechos probados de la sentencia.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007)

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999) pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Recurso de ASEPEYO

-En cuanto al hecho probado séptimo la mutua recurrente solicita su sustitución, con base en los folios 476 y 477, por el siguiente redactado:

"El informe médico de fecha 14.4.21 realizado por el Dr. Jose Daniel se hace constar que extensión completa de los dedos con semi martillo de IFD 3 y 4 dedo, sin tope rígido. Limitación de la flexión de 3ª y 4ª dedos (falta 2.5 cm dedo palma 3 dedo y 2 cm dedo palma 4º dedo.) Puede realizar pinza competente con todos los dedos y oposición del pulgar. Clínicamente presenta una pinza de precisión (1-2 dedos) totalmente competente, ya que no existe ninguna afectación del pulgar. También son competentes con el resto de dedos, pero debe destacarse la conocida como "de precisión", ya que será la que más necesaria para ejercer su trabajo. Queda demostrado por la exploración física del Sgam que la afectación es a nivel de agarre por empuñamiento (al faltar contacto dígito-palmar con el 3 y 4 dedo) pero al mantener íntegro el pulgar, realiza las pinazas individualmente de manera competente."

No puede tener favorable acogida al no ajustarse el redactado propuesto al que corresponde a un hecho probado. El registro fáctico de la sentencia nunca debe incluir hechos que describan cuál es el contenido de unos u otros documentos (los denominados hechos indirectos), sino que deben reflejar la convicción judicial sobre lo que ha ocurrido, de forma ajena y previa al proceso judicial. Nunca debe acceder a un relato de hechos probados que un informe concreto dice una cosa u otra, ni menos aún incluir que un dato de hecho " queda demostrado", como se señala en el texto propuesto.

-Se pretende la adición de un hecho probado noveno, con fundamento en la prueba pericial practicada a instancia de la propia recurrente, y que debería tener el siguiente texto:

" El informe del Dr. Jesus Miguel ratificado en el acto de juicio concluye que la trabajadora presenta extensión completa de los dedos de la mano derecha, con limitación para la flexión de la articulación interfalángica proximal del 3 dedo y limitación para la flexión de la falange distal del 3 y 4 dedo de la mano derecha. Puede realizar pinza competente termino terminal con todos los dedos y termino lateral con el 2 dedo. Puede empuñar elementos de más de 1 centímetro de diámetro. No observó atrofias musculares en brazos antebrazos ni interdigital. Existe incongruencia clínica con la pérdida de fuerza, porque se espera disminución del volumen del músculo cuando hay disminución de la fuerza (por dolor o por limitación funcional) y en la exploración no se evidencia que existan atrofias ni hipotrofias. Se evidencia mejoría de la fuerza en comparación con la valoración funcional del 16-02-2021 que pasó de 28,8 Newtons a 75,46 Newtons. La fatiga muscular en el empuñamiento evidenciada en la valoración funcional, es bilateral y para esfuerzos máximos mantenidos"

La misma suerte desestimatoria que la anterior merece esta solicitud, y por el mismo motivo, pues de nuevo lo que pretende la entidad colaboradora es que se incluya un hecho probado que no refleja una u otra convicción judicial, sino que existe un informe pericial (el que ella propuso) con un determinado contenido. En palabras de la sentencia de esta Sala de 26/11/2021 " los hechos probados no están para recoger las valoraciones contenidas en diversos informes médicos, sino para fijar la convicción del Juzgador acerca de las concretas lesiones acreditadas en autos". Señalando lo mismo la sentencia del TSJPaís Vasco de 21/02/2012 recuerda que " el planteamiento de la actora en cuanto a transcribir sin más un informe médico es deficiente, ya que un hecho probado de éstas características debe recoger una serie de afirmaciones o datos, en cuanto reflejo de la aplicación de las reglas de la sana crítica a los documentos presentados".

-MUTUA ASEPEYO interesa a continuación la adición de un hecho probado décimo en el que, de forma extensa y que damos aquí por reproducida, se transcribe el contenido funcional del puesto de trabajo según el informe de trabajos habituales, el profesiograma y algunas fotografías. Nuevamente rechazaremos lo solicitado por su intrascendencia dado que, como con acierto entendió el juez a quo (que se refiere en su sentencia a la Guía de Valoración Profesional del INSS), y reconoce la propia recurrente en el punto siguiente de su recurso, lo relevante en el pleito es cuál sea el genérico contenido funcional de la profesión habitual de operaria de la industria química, que es pacífica, y no los concretos requerimientos del puesto de trabajo (" operaria producción líquidos,filling liquids operator") y que es lo que se describe en los documentos señalados por la recurrente. No revelan los mismos, error palmario y evidente en el proceso valorativo de la sentencia de instancia, y además contienen datos irrelevantes en el proceso. Añadiremos que la irrelevancia deriva también de que lo se pretende acreditar según la recurrente (" que ninguna de las actividades que realiza requieren de empuñamiento ni de precisión en los dedos de las manos ni la realización de la pinza del 3 y 4 dedo") no resulta del texto que propone, porque declarar probado, por ejemplo, que se dedica a " tareas de compresión, envase de cápsulas de gelatina, mezclado y granulado, elaboración de soluciones, llenado de inyectables, etc." No excluye en modo alguno que en esas tareas sean precisos el empuñamiento o la precisión en los dedos.

-Como nuevo hecho probado decimoprimero la mutua solicita que se incorpore el contenido de parte del Convenio Colectivo estatal de la industria química, a lo que no podemos acceder por no tratarse de datos fácticos sino puramente jurídicos consistentes en el contenido de una norma paccionada publicada en el BOE.

-En último lugar ASEPEYO solicita que se añada un hecho probado decimotercero en el que se indique que "la base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.244,85 euros. (Cuantía aclarada como cuestión previa)". Dice basarse en el folio 527, que es el recibo de nómina del mes de agosto que contiene, según el recurso la " base de cotización mes anterior")

El dato de la base reguladora es uno de los denominados hechos institucionales o jurídicos, o también llamados relacionales (pues precisan determinar su relación con una norma jurídica), y no es sino el resultado de aplicar la normativa a unos datos de hecho. El dato de hecho, en este caso, es la base de cotización de un mes concreto, y la base reguladora es el resultado de aplicar la previsión de la LGSS de que sea ésa la cuantía de la base para la incapacidad permanente parcial. Se ha aceptado que se incluya la base reguladora en los hechos probados exclusivamente en aquellos supuestos en que su cuantía es pacífica. En caso contrario lo que debe incorporarse es el dato o los datos fácticos que lo sustentan, normalmente bases de cotización.

En este caso la sentencia incluyó en su hecho probado 6º que " la base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.292,41 euros". De forma implícita se entiende que lo que se quiere decir es que, para el caso de estimación de la demanda, esa sería la base reguladora aplicable. Ahora bien, ese dato jurídico es el resultado de un razonamiento que se explicita en la propia sentencia, señalándose en ella que " en cuanto a la base reguladora de la incapacidad permanente parcial, consta en la página 183 del expediente administrativo el cálculo realizado por el INSS atendiendo al mes anterior a la baja por incapacidad temporal, el mes de agosto de 2019" y que hay diferencias entre las cantidades cotizadas y las que aparecen como cantidades a cotizar en las nóminas aportadas por la mutua. Concluye el juez que " ante la disparidad, se opta por las que constan en las bases efectivamente cotizadas". Evidentemente la controversia en este punto es jurídica, y aunque no debió incluirse el hecho probado la consecuencia de ello es que lo tengamos por no puesto, no que lo sustituyamos por otro igualmente improcedente, por jurídico.

Recurso de la empresa

-En cuanto al hecho probado séptimo la mercantil recurrente solicita su sustitución, con base en la pericial de la mutua, por el siguiente redactado:

"7.- Las lesiones sufridas por la trabajadora como consecuencia del accidente son: las referidas fractura de F2 dedo 3 de la mano derecha (dominante).

En fecha 1 de julio de 2022, la trabajadora presenta extensión completa de los dedos de la mano derecha, con limitación para la flexión de la articulación interfalángica proximal del 3 dedo y limitación para la flexión de la falange distal del 3 y 4 dedo de la mano derecha. Puede realizar pinza competente termino terminal con todos los dedos y termino lateral con el 2 dedo. Puede empuñar elementos de más de 1 centímetro de diámetro."

A diferencia del recurso de la mutua, aquí el planteamiento es técnicamente correcto, y no se pide que incorporemos que unos u otros informes tienen uno u otro contenido, sino directamente una versión judicial del cuadro secuelar.

La dificultad que concurre en este caso es que no se trata de que el juez a quo haya preferido, en términos de convicción, el dictamen de la SGAM a la pericial de la mutua, sino que directamente ha obviado ésta en sus menciones al cuadro patológico a fecha de juicio por considerar que ello no podía tenerse en cuenta. Podemos adelantar que disentimos de esa conclusión jurídica, pero ello no conlleva automáticamente que podamos aceptar la revisión que se solicita. La incorporación del contenido de la pericial de una de las partes como hecho probado sólo es posible si previamente se compara su contenido con el de las restantes pruebas practicadas, valorándola entonces en la forma legalmente prevista. Esa misión está vedada a la Sala, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación.

Si la recurrente quería hacer valer cuál era la situación patológica de la trabajadora a fecha de juicio, por considerar (acertadamente) que era ésa la que debía valorarse, y no una anterior, lo que debió hacerse en solicitar la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados. Ello por cuanto la sentencia no contiene un hecho probado dedicado a recoger la convicción judicial sobre la situación secuelar a fecha de juicio, sino únicamente uno en el que se consignan cuáles fueron "las lesiones sufridas como consecuencia del accidente", detallándose en los fundamentos que esas son las que en su día advirtió la SGAM porque " debe aten(d)erse al estado de la trabajadora al tiempo de la valoración por la SGAM". En el fundamento se reconoce expresamente que en la pericial de la mutua " el estado en el momento actual según dicho informe cambia, al haber mejorado el estado de la paciente" pero esa mejoría no es rechazada desde un punto de vista fáctico, sino estrictamente jurídico. En la sentencia no se confrontan varios informes sobre cuál era la situación secuelar a fecha de juicio, para acabar considerando más convincente el de la SGAM, sino que directamente se está a este último porque su contenido, en cuanto a la situación en el momento de la calificación administrativa, es similar.

Al no haber solicitado ninguna de las dos recurrentes la declaración de nulidad de la sentencia por la vía del art. 193.a) LRJS a fin de que la sentencia se completase incluyendo un hecho probado relativo a cuál era la situación secuelar a fecha de juicio, la Sala no puede acordarla de oficio, y ello impide ahora acometer la valoración de la prueba que está implícita en una pretensión revisora que pretende del Tribunal que directamente dé por bueno el contenido de un informe pericial sin haber tenido en cuenta los demás elementos probatorios disponibles, algunos de signo contrario como destaca la trabajadora en su impugnación.

Por lo razonado la pretensión revisora no puede prosperar.

TERCERO.- Censura jurídica.

Como se ha adelantado ambas recurrentes impugnan la sentencia de instancia por la vía de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS.

La mutua denuncia aplicación errónea del art. 194.4 LGSS, inaplicación del art 194.3 del TRLGSS, inaplicación del art. 201 del TRLGSS, infracción de sentencias de TSJs y del art. 48 de la O.M. de 9 de Mayo de 1962 en relación con la sentencia del TS de 8 de Marzo de 1988.

La empresa denuncia la infracción, por aplicación incorrecta, de los artículos 193, 194 y 201 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

En realidad, ambas recurrentes argumentan que debió valorarse la situación secuelar existente a fecha de juicio (la que intentaron hacer valer, sin éxito, en la revisión fáctica suplicacional) y que si esa situación es pone en relación con los requerimientos de la profesión habitual se alcanza la conclusión de que no existen limitaciones suficientes para hacer a la trabajadora acreedora del grado que le reconoció el INSS en la vía administrativa.

Como ya adelantamos coincidimos con las recurrentes, y correlativamente disentimos con la sentencia de instancia, en cuanto a cuál deba ser el momento a tener en cuenta para determinar si existe o no limitación funcional. En la sentencia recurrida se razona que en el momento de ser examinada la trabajadora por la SGAM concurrían limitaciones funcionales " con independencia de que la trabajadora haya podido experimentar una mejoría" lo que " en su caso ya se valorará cuando sea pertinente". Sin embargo, la jurisprudencia, y la doctrina judicial que la aplica, señalan con claridad que, en los procedimientos de incapacidad permanente, sea cual sea su naturaleza (calificación inicial, revisión por mejoría o por agravación) la situación secuelar a valorar es siempre la de la fecha de juicio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1/12/2021 (RCUD 345/2019), en el trance de resolver si el cuadro empeorado que se alegó y acreditó en juicio debía ser tenido en consideración, o si como allí había resuelto la Sala de suplicación, debía estarse a las lesiones existentes en la fecha del dictamen del EVI. Con cita de doctrina previa el TS razona del modo siguiente:

" La sentencia de esta Sala, de 13 de octubre de 2021, rcud 5108/2018 , recogiendo doctrina precedente, como la de la sentencia de 2 de junio de 2016, rcud 452/2015 , y en relación con las normas procesales que antes hemos identificado, señaló que no son hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos. En igual sentido, la STS de 5 de marzo de 2013, rcud 1453/2012 ."

No puede aceptarse que, en caso de agravación de lesiones respecto de la fecha del dictamen de la unidad evaluadora, el cuadro secuelar existente a fecha de juicio sea el que deba tenerse en consideración, y sin embargo en caso de mejoría (que es lo que se alegaba en este caso) se obvie esa variación patológica remitiendo a las partes a una revisión posterior. La variación en las limitaciones funcionales ocurrida a lo largo de la tramitación del expediente judicial tendrá incidencia en la resolución de la controversia, puesto que la sentencia deberá atender a las que se acrediten como efectivamente concurrentes en la fecha del juicio. El Tribunal Supremo, consciente de que los plazos de resolución separan en el tiempo más de lo deseable el examen por el EVI y el juicio, obliga a valorar la realidad del estado clínico del paciente, abandonando una visión exclusivamente revisionista del expediente judicial más propia del orden contencioso administrativo.

Aplicando la citada doctrina casacional la sentencia de esta Sala de 18/04/2023 (rec. 7863/22) recuerda que "lo relevante es la situación secuelar a fecha del juicio", y más en concreto la de 9/02/2023 (rec. 5926/2022) señala que " en los procedimientos de incapacidad permanente la situación patológica a valorar es la concurrente en la fecha del juicio, y ninguna otra anterior ni singularmente la que existía al emitirse el dictamen de la SGAM".

Ahora bien, aunque asista la razón a las recurrentes en el aspecto que hemos analizado, ello no implica la estimación de sus recursos. Ya indicamos con anterioridad que la sentencia, como ambas recurrentes señalan en sus recursos, no contiene ningún hecho probado en relación al cuadro secuelar concurrente a fecha de juicio, rechazando expresamente que ello sea relevante. Esa omisión sólo podría haber sido reparada mediante una nulidad de actuaciones (acaso parcial), devolviendo esta Sala las actuaciones al juzgado para que el juez a quo, en su función primaria y exclusiva de valorar el dictamen de la SGAM, las periciales de las partes, y todos los informes médicos disponibles, estableciese la versión judicial sobre cuáles eran las limitaciones funcionales concurrentes a fecha de juicio. Al no haberse solicitado esa nulidad por ninguna de las recurrentes, y no poder la Sala acordarla de oficio, la única referencia fáctica de la que podemos partir es la que recoge la sentencia como acreditada, y que se corresponde con la situación existente en el año 2021.

Esa situación consistía en que, como consecuencia de una distrofia simpático refleja secundaria a la fractura sufrida en el accidente de trabajo, la trabajadora presentaba en el 3er dedo de la mano derecha (dominante) una disminución de movilidad global del 30 % que en el 4º dedo era del 20 %. Ello implicaba que la fuerza de mano derecho estaba disminuida incluyendo " repercusión funcional significativa en la realización del empuñamiento y moderada en la ejecución de pinzas lateral y distal". Se añadía que " la fatiga en ambas manos en empuñamiento para esfuerzos máximos mantenidos se situaba por debajo de los parámetros de normalidad".

Poniendo en relación ese cuadro patológico con los requerimientos de la profesión habitual de operaria de la industria química, tal y como resultan de la Guía de Valoración Profesional del INSS que acertadamente tuvo en cuenta el juez a quo, llevan a nuestro criterio a confirmar el grado que en su día reconoció el INSS y, consecuentemente, al que mantuvo la sentencia recurrida. Se trata de una profesión evidentemente bimanual, con intensos requerimientos biomecánicos de manos y dedos a los que la trabajadora no podía hacer frente.

Todo ello comporta la desestimación total de los recursos y la confirmación de dicha sentencia en todos sus pronunciamientos, sin perjuicio obviamente de lo que pudiera resolverse en un procedimiento sobre revisión por mejoría, o de que en otros pleitos relativos a la posible responsabilidad empresarial en el accidente se tenga en cuenta no la situación que dio lugar a la IPT confirmada por la sentencia de instancia, que es la de 2021, sino la posterior que pueda resultar del proceso curativo completo.

CUARTO.- Costas:

La desestimación de los recursos, oportunamente impugnados por la trabajadora, precipita la imposición de costas a las recurrentes de acuerdo con el artículo 235.1 LRJS, procediendo asimismo la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,