Sentencia Social 5614/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3248/2023 de 06 de octubre del 2023

PRIMERO. Planteamiento del recurso.

Bernabe y Bienvenido, interponen recurso de suplicación contra la sentencia número 78/2023, dictada por el Juzgado de lo Social 35 de Barcelona en fecha 27-02-2023, expte. 10/2022, que desestimó la demanda interpuesta por el recurrente en reclamación por reconocimiento de derecho y cantidad frente Candido y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

El presente recurso se estructura tres motivos, formulados con amparo procesal en lo dispuesto en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El recurso no ha sido impugnado por la parte demandada.

SEGUNDO.- Pretensiones deducidas en la demanda y fundamentación de la sentencia.

En la demanda origen de las presentes actuaciones, instada en reclamación por despido y cantidad, los demandantes afirman haber prestado servicios para el demandado como Oficial de 1ª Bernabe y como Peón su hijo Bienvenido, desde el 19-10-2021 hasta el 24-11-2021 en que fueron despedidos verbalmente, en jornada de 8:00 a 19:00 horas y ser dados de alta en la Seguridad Social. Solicitan la declaración de improcedencia de los despidos y el abono de los importes devengados y no abonados del mes de noviembre y finiquito, en la cantidad total de 3.862,05 euros, de las cuales 2.086,59 euros corresponden al Sr. Bernabe y 1.775,46 euros al Sr. Bienvenido, calculadas según el salario fiado en el Convenio Colectivo de la Industria de la Construcción y Obras Públicas de Barcelona.

No compareció al acto de juicio el demandado, pese a constar citado en forma tanto al preceptivo intento conciliatorio como al acto de juicio y tampoco compareció la Abogacía del Estado en defensa de los intereses del FOGASA. Compareció personalmente el demandante, con asistencia Letrada, aportando telegrama remitido tras el despido por los demandantes solicitando la readmisión, documentación acreditativa del incumplimiento de la obligación de cursar el alta en la Seguridad Social y de cotizar por el Sr. Bernabe, facturas y albaranes supuestamente emitidas por una empresa al empresario por material recogido por el Sr. Bernabe y DNI, papeleta de conciliación y solicitud de determinación de contingencia de una incapacidad temporal y de pago directo de la prestación a fin del cotejo de firma.

La sentencia desestima la demanda, conteniendo el relato fáctico tres hechos probados en los que se refleja la presentación de la demanda y papeleta de conciliación, la fecha de interposición de la demanda y la remisión por los demandantes el 7-12-2021 de telegrama dirigido al empresario solicitando la confirmación del despido. En la fundamentación jurídica de la sentencia, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 91,2, 94,2 LRJS y 217 LEC, atribuye a la parte actora la carga de acreditar la existencia de relación laboral y la decisión extintiva. Desestima la demanda partiendo de la facultad de aplicar la "ficta confessio y considera que no se ha aportado por los demandantes indicios válidos y suficientes de la existencia de una relación laboral, su duración, jornada, obras en las que habrían prestado servicios ni otras vicisitudes de la relación laboral. Valora en el fundamento de derecho tercero la documentación aportada, que considera insuficiente, en particular la ausencia en las facturas de dato alguno sobre las condiciones laborales pretendidas

TERCERO.- Análisis de los motivos del recurso.

a) Infracción de normas o garantías del procedimiento generadoras de indefensión ( art. 193 a) LRJS).

El recurrente, con correcto amparo procesal, solicita se declare la nulidad de la sentencia y la reposición de las actuaciones invoca la vulneración del art. 97,2 LRJS, considerando que la práctica ausencia de hechos probados le provoca indefensión, pues la juzgadora no ha establecido en el relato fáctico los hechos o circunstancias fácticas objeto de debate en el acto de juicio sobre los que ha de recaer la resolución, impidiendo con ello su examen en términos impugnatorios o revisorios. Entiende vulnerado el derecho a defensa establecido en el art. 24 CE y lo establecido en los arts. 85, 91,2 y 94,2 LRJS y art. 217 LEC.

Debemos recordar el carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones y los criterios que para su apreciación ha establecido la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, señalando: a) que "la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

Planteada la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia omisiva e insuficiente relato fáctico, considera la sala que los datos que considera que no han sido valorados sí constan en la fundamentación jurídica de la sentencia del juzgado, dado que se pronuncia sobre la documentación que, según alega la demandante, debió servir para construir el relato fáctico, por lo que no procede anular dicha sentencia, ni acogerse la denuncia de infracción del art. 97.2 de la LRJS. El precepto establece: "la Sentencia deberá expresar dentro de los antecedentes de hechos, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a tal conclusión, debiendo fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

Consideramos que la insuficiencia del relato fáctico que se denuncia como causa de nulidad se corresponde con la de la prueba practicada en el acto de juicio, como ha expresado la magistrada a quo en el fundamento jurídico tercero de la sentencia. No es posible exigir a la juzgadora que construya un determinado relato fáctico cuando corresponde a la parte demandante la acreditación fehaciente, o al menos suficientemente indiciaria, de la relación que afirma haber mantenido, y la aportada se considera que no puede servir para fundamentar las pretensiones de la demanda, expresándose claramente por la juzgadora la imposibilidad de formar su convicción en base a ella.

No hay, por tanto, indefensión ni vulneración del derecho a la defensa no resultando infringido lo dispuesto en el art. 24 CE, sino resolución de las pretensiones deducidas en la demanda en función de las alegaciones y los medios de prueba admitidos y practicados, como exige el art.97.2 LRJS, cuya infracción tampoco apreciamos, al contener la sentencia una valoración razonable y razonada de la prueba, desestimando los motivos de nulidad que se esgrimen.

b) Revisión de los hechos declarados probados ( art. 193, b) LRJS )

Como recuerda la STS de 25-6-14 rec. 198/13, con cita de la jurisprudencia de la Sala, para que pueda prosperar la revisión y apreciarse error del juzgador en su redactado u omisión deben concurrir las siguientes exigencias: 1º) que la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) que se identifique el documento y se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) que el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4º) que el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo".

Avanzamos que, en aplicación de los criterios antedichos, no nos es posible aceptar las adiciones al relato fáctico que se pretenden introducir. Se postula la introducción de dos nuevos hechos probados. Con el numerado como hecho probado cuarto pretenden los recurrentes que la Sala declare que han prestado servicios en las condiciones que indican en la demanda y con el redactado que proponen. La adición de nuevo hecho probado quinto va dirigida a incluir los importes reclamados como adeudados junto a los intereses moratorios. Ambas adiciones parten del reconocimiento de la relación laboral y de las pretensiones de la demanda y se fundamentan en los mismos documentos que señala.

La primera modificación que ampara en un hecho negativo, el que no constara de alta el Sr. Bernabe en la Seguridad Social ni cotizaciones, y a la vista de las facturas y albaranes aportadas, cotejando la firma que figura en ellas como estampada por el mismo, pruebas que no pueden considerarse literosuficientes a tal efecto. Ninguna prueba se ofrece a efectos revisorios para fundamentar la relación que afirma haber mantenido el Sr. Bienvenido.

Resulta evidente que la parte recurrente se limita a combatir la valoración que la juzgadora realiza de la prueba practicada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, para postular seguidamente, que se consideren válidas sus pruebas ante la incomparecencia del demandado, alegando que ello impidió el ejercicio de la defensa de esta parte con plenas garantías. Así se manifiesta expresamente en el recurso, en el que se muestra la disconformidad con la ausencia de los ordinales propuestos y de la inexistencia de los hechos que reflejan, al considerarlos acreditados por la prueba documental y la incomparecencia de la demandada, atribuyendo a la juzgadora no haber realizado una valoración de dichas pruebas y posiciones procesales.

Pese a que pueda compartir la Sala la dificultad de acreditar la carga probatoria exigida en el art. 217,2 LEC a las personas trabajadoras en una relación oculta e irregular, desprovista de documentación acreditativa de su realidad y contenido, ello no les exime de la aportación de elementos suficientes para formar la convicción del órgano a quo. También consideramos que la dificultad de dar cumplimiento a la referida carga probatoria debieran los órganos judiciales de instancia agotar las posibilidades materiales de traer a juicio a la parte demandada citada en forma para, cuanto menos, poder practicarse el interrogatorio de parte solicitado por la parte demandante, sancionando en tal caso la resistencia a la comparecencia conforme a lo dispuesto en el art. 91,2 LRJS, atendiendo a la necesidad de evitar la generalización de situaciones y prácticas abusivas, contrarias a la efectividad de la tutela judicial.

No obstante, hasta la fecha, la pretensión de la parte demandante no tiene aval en la normativa procesal, que en el art. 91,2 LRJS, faculta pero no obliga a quien juzga en instancia a que la ausencia de la parte demandada haya de comportar automáticamente la aplicación de la "ficta confessio", lo cual impide introducir en el relato fáctico, a falta documentos que revelen la realidad de la prestación de servicios y de las condiciones en que ha sido prestada, el contenido pretendido por la recurrente. La inclusión o no de las adiciones postuladas no ponen de relieve que exista un error de valoración en base a prueba fehaciente, simplemente se alega la conveniencia de que el redactado incluya la adición propuesta, obviando la facultad valorativa de la Juzgadora de instancia.

b) Infracción de normas sustantivas o jurisprudencia ( art. 193 c) LRJS ).

Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 a) LRJS denuncia la recurrente en el tercer motivo del recurso la vulneración de los arts. 1,1, 8,1, 55 y 56 ET, así como de los arts. 85, 91,2 y 94,2 LRJS.

Parte la recurrente de que ha acreditado la existencia de relación laboral conforme a lo dispuesto en el art. 1,1 ET en los documentos antes citados a efectos revisorios, prueba que considera suficiente o indiciaria, ante la falta de oposición de la parte demandada al salario devengado y a la categoría por su incomparecencia y a que en el hecho tercero de la sentencia se ha acreditado la existencia de un despido. Afirma que no podía exigirse a la demandante mayor esfuerzo probatorio, al no disponer de ningún otro medio más de prueba a aportar a las actuaciones, debiéndose aplicar la presunción del art. 8,1 ET y la ficta confessio, al haber propuesto la prueba de interrogatorio de parte dirigida a acreditar los hechos de la demanda, que al haber quedado sin prueba concluyente por la incomparecencia de la demandada, el juego de la carga probatoria del art. 217 LEC beneficiaría a la parte obstaculizadora de su práctica.

En el motivo cuarto del recurso, partiendo de la relación laboral que considera acreditada, añade a las infracciones denunciadas la vulneración de lo dispuesto en los arts. 26 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores.

Debemos recordar que el apartado c) del art. 193 de la LJS o permite la denuncia de infracciones jurídicas cumpliendo una serie de requisitos:

-Exponer con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o parte recurrente, no estándole permitido abordar las infracciones no denunciadas, debiendo además estas alegaciones, efectuarse con arreglo a las referidas formalidades, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada.

.-Citar con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio.

-Indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación.

-Desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido, lo que no ha realizado el recurrente en el supuesto que nos ocupa. En este sentido afirma el TC en sentencia 71 /2002 de 8 abril, que "la interpretación de los presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan amplia que conduzca al desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos establecidos en las leyes para la admisión de los recursos, dejando así a la disponibilidad de las partes el modo de su cumplimiento. Hemos dicho que estos presupuestos procesales no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen. En consecuencia, y de modo congruente con la doctrina anteriormente expuesta, hemos afirmado en repetidas ocasiones que la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( TC 230/2001, de 26 de noviembre), no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente. Por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen ( SSTC 16/1992, de 10 de febrero, y 40/2002, de 14 de febrero)".

En el proceso social, a diferencia de otros órdenes jurisdiccionales, rige el principio de instancia única, lo que implica que el litigio se residencie en el primer grado jurisdiccional y, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación su objeto queda constreñido en exclusiva al análisis de los defectos procesales, a la existencia de errores en la valoración de la prueba o en la censura de la norma jurídica inaplicada o aplicada indebidamente, de conformidad con la regulación establecida en la ley procesal de aplicación. Ello implica que la valoración de la prueba corresponda de forma exclusiva y excluyente al primer grado jurisdiccional y tan sólo pueda ser corregida a través de prueba documental y/o pericial, que sea indubitada y tengan la naturaleza de prueba plena, sin que la Sala pueda adoptar una conclusión contraria a la realizada por quien juzga en instancia cuando ha valorado aquellas pruebas, de no advertirse que hubiera incurrido en error o conclusión equivocada en su valoración y se ponga en evidencia en concretos documentos o pericias, que tengan una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable y el error se ponga en evidencia "...de , de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS 16-11-1998, rec. 1653/1998)

Tal como hemos indicado en el anterior fundamento, la juzgadora de instancia establece en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, en aplicación de lo dispuesto en el 217 LEC corresponde a la parte demandante acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, siendo el interrogatorio de parte un medio de prueba, regulado en el art. 304 LEC y en nuestro texto procesal laboral en el art. 91, que en su punto 2 regula la posibilidad de aplicar la ficta confessio si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa, lo que depende de la libre decisión de quien juzga en instancia, en la valoración global de la prueba y de las cargas probatorias de las partes, sin que la decisión que adopte sea revisable en suplicación, salvo supuestos de indefensión.

Como ha reiterado esta Sala, con cita de la jurisprudencia del Alto Tribunal (entre otras muchas STSJC de 9-02-2023, núm. 872/2023, recurso 6040/2022 y de 6 de marzo de 2023, núm. 1490/2023, recurso: 6291/2022), la simple incomparecencia de la empresa no supone allanamiento a las pretensiones de la demanda ni obliga a su estimación, debiendo estarse a los principios de la carga de a prueba y las obligaciones legales respecto a quien alega la existencia de una relación laboral. Y en el supuesto que nos ocupa la juzgadora de instancia, ejerciendo su libre e independiente facultad de valorar la prueba, ha considerado que no procedía aplicar lo dispuesto en el art. 91.2 LRJS, sin que la Sala tenga competencia para adoptar una conclusión contraria.

Reiteramos que no ignora la Sala las dificultades a que se enfrentan las personas trabajadoras que no disponen de documentación laboral y que, debido a la prestación de su actividad por cuenta ajena de forma clandestina, mantienen un aislamiento de las personas del entorno laboral, frecuentemente en situaciones de explotación similar, y a un ocultamiento por la empleadora de todo signo que pueda identificarla como tal. Ello exige de la parte trabajadora una especial actividad probatoria que permita a quien juzga en instancia, valorando los indicios o elementos probatorios aportados, aplicar la facultad que el art. 91,2 LRJS le otorga. Asimismo, quien juzga en primer grado debe atender a aquella dificultad probatoria, por mandato de lo dispuesto en el art. 217,7 LEC, y valorar, en su caso, la eventual postura obstruccionista de la parte incomparecida, especialmente cuando, tratándose de una persona física, se ha cursado su citación personal siendo positiva, se le han formulado las advertencias legales y ha sido requerida para la práctica del interrogatorio y la aportación de documentación solicitada por la parte demandante dirigida a acreditar las circunstancias de la prestación laboral que se afirma haber llevado a cabo, lo que ha impedido su incomparecencia.

Denuncia en base a ello la infracción de lo dispuesto en el art. 94, 2 LRJS, que, ante la falta de aportación de los documentos y otros medios de prueba propuestos por la parte contraria, admitidos por el juzgador/a y requerida su aportación, facultan a la juzgadora para estimar probadas las alegaciones efectuadas por la contraria en relación con la prueba practicada. No cabe estimar la referida infracción partiendo asimismo del carácter facultativo de su aplicación pero también ante el hecho que, en buena parte, la documentación interesada parte de la existencia de un vínculo legalmente formalizado que se afirma que no existía; la relativa al VILE de la empresa permitía identificar a otros trabajadores vinculados a la empresa, y la parte demandante podía haber accedido al mismo solicitando directamente al Juzgado su obtención a través del Punto Neutro Judicial y poder citar judicialmente a los trabajadores que, eventualmente, pudieran haber sido contratados por el empleador, lo que tampoco llevó a cabo.

En cuanto a la denuncia de lo dispuesto en los arts. 55 y 56 ET se remite al telegrama remitido solicitando la confirmación de la declaración de improcedencia y atribuyendo a la juzgadora haber reconocido la existencia de despido por la mención de su remisión, lo que no se desprende del redactado del hecho probado tercero, en el que la juzgadora se limita a dejar constancia de la remisión del telegrama y su contenido.

No ignoramos la doctrina constitucional viene afirmando la libertad de quien juzga en instancia para la aplicación de la ficta confessio no puede comportar indefensión, que concurre cuando no se han seguido los trámites de citación y existen otros medios de prueba acreditativos del nexo contractual laboral (por todas STC 26/1993). Nada de ello ocurre en el presente supuesto y para que la Sala pudiera aplicar la ficta confessio en relación a los elementos configuradores del vínculo y la existencia del despido verbal que se alega, ello exigiría acreditar la existencia de una relación laboral previa y la parte demandante no ha aportado medidos, siquiera indiciarios, que permitan presumir que dicha relación regía entre las partes, al haber valorado la juzgadora la incomparecencia de la demandada, la carga de la prueba y la practicada por quien le incumbía, no teniendo por acreditada la laboralidad de la relación.

Atendiendo a las reglas que impone la suplicación y a la prueba practicada en el acto de juicio por la demandante, en relación a la cual la juzgadora de instancia, ha concluido en la imposibilidad para tener por acreditada la naturaleza laboral del vínculo a partir de las pruebas aportadas y antes analizadas, documentos que por no indubitados no son hábiles en para que la Sala pueda alterar lo resuelto en instancia. Tanto la ley procesal laboral como la LEC, en los preceptos que hemos referido y que son citados por la recurrente, facultan, pero no obligan a la juzgadora a aplicar la "ficta confessio" ante la incomparecencia de la parte demandada, la juzgadora ha valorado la prueba y no podemos apreciar que hubiera incurrido en error, ni que sea dable sustituir su exclusiva facultad de valorar la prueba y de aplicar la ficta confessio, lo que nos impide apreciar la concurrencia de las infracciones legales que la recurrente denuncia.

CUARTO.- Desestimación del recurso.

Por lo expuesto, debemos concluir en que la sentencia recurrida no ha incurrido en ningún error valorativo en la aplicación de la "ficta confessio" y de la demás normativa procesal y sustantiva alegada que pueda la Sala apreciar, como tampoco la jurisprudencia que los aplica. Inalterado el relato fáctico y desestimados los motivos de censura jurídica invocados en el recurso, debe ser confirmada la sentencia de instancia e íntegramente desestimado el recurso interpuesto por el recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

No procede la imposición de costas,

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.