Sentencia Social 4340/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 8485/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 2 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre despido y reclamación de cantidad (Autos 556/2021), a instancia de Dª Inmaculada contra Club Stone y el Fondo de Garantía Salarial.

En la demanda, la parte actora alega que inició prestación de servicios por cuenta de la demandada el 10-3-2021, mediante un contrato verbal, a tiempo parcial, realizando 30 horas semanales, de lunes a sábado, con la categoría profesional de Camarera, y un salario de 983,85 euros mensuales, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias; y que el 4-6-2021 se le comunicó verbalmente por la dirección de la empresa la rescisión de su relación laboral. Impugna dicho despido, solicitando que se declare nulo o subsidiariamente improcedente. De forma acumulada, reclama el salario del mes de mayo de 2021 por importe de 843,30 euros y el saldo y finiquito consistente en la parte proporcional de paga de vacaciones por importe de 234,81 euros, de la paga extra de julio por importe de 198,70 euros, y de la paga extra de diciembre por importe de 198,70 euros.

El acto de juicio se celebró el 19-10-2022, con asistencia únicamente de la parte actora, asistida de su Letrado, no compareciendo la parte demandada Club Estone, que consta citada por Edictos.

SEGUNDO.- En fecha 19-10-2022 el Juzgado de lo Social Nº 2 de Barcelona ha dictado sentencia en dicho procedimiento, en la que se ha desestimado la demanda.

Razona dicha sentencia que la demanda ha de desestimarse porque la parte actora no ha probado la existencia de relación laboral con la demandada, cuya carga probatoria le correspondía, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En la misma se argumenta: <<...la parte actora no ha acreditado en el caso que nos ocupa la efectiva existencia de una relación laboral, pues más allá de la presentación de unas conversaciones de whatsapp con diversas personas identificadas en su teléfono móvil como " Rosana", " Marcos", "Mis Silvia", o " Laureano", no se ha aportado ninguna prueba de la prestación de servicios por cuenta de la entidad demandada. No se pone en cuestión el contenido de las conversaciones, pero no puede considerarse acreditado que las personas indicadas tuvieran relación con dicha entidad. Nada se ha aportado acerca de este extremo.

Se plantean dudas, incluso de la existencia de la demandada "Club Stone" como entidad con personalidad jurídica propia, puesto que no se ha aportado ningún dato de identificación de la misma más allá de un CIF que ha resultado ser erróneo (y perteneciente a otra empresa). La dirección facilitada no corresponde con su domicilio, habiendo sido devuelta la comunicación postal por ser desconocido el destinatario, y en la búsqueda efectuada en el Registro Mercantil Central no aparece ninguna entidad con esta denominación.

En cuanto al interrogatorio del demandado, que no ha comparecido sin alegar causa justificada que se lo impidiera, habiendo sido citado en forma con los apercibimientos legales de poder tenerle por confeso en caso de no comparecer (en atención al art. 91.2 LRJS en relación con el art. 304 LEC ), este órgano judicial no hace uso de la facultad que las leyes procesales le atribuyen, consistente en tener por ciertos los hechos a que se refiere el interrogatorio del demandado en cuanto le sean perjudiciales y haya intervenido personalmente en los mismos, porque no existe prueba alguna en la cual pueda ampararse la existencia de tales hechos.>>

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alega sendos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la revocación de la sentencia de instancia, condenando a la readmisión en su puesto de trabajo o se le indemnice en la cuantía legal, incluyendo indemnización por despido improcedente de 33 días por año trabajados, y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido improcedente, y cuando más proceda en Derecho.

La parte demandada no ha presentado escrito de impugnación.

CUARTO.- El primer motivo del recurso, viene amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y se dirige la revisión fáctica.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

QUINTO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

1.-Solicita la modificación del Hecho Probado Primero, cuya redacción es la siguiente: " No ha quedado acreditado que Dª Inmaculada haya prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de Club Stone ."

Como texto alternativo se propone: " La actora Sra. Inmaculada ha venido prestando servicios desde el pasado 10 de marzo de 2021 para la mercantil CLUB STONE, la que procedió a realizarle un certificado de movilidad para que pudiera ir a trabajar por medio de un contrato de trabajo verbal con una categoría profesional de camarera y antigüedad en la empresa desde el 10.03.2022, por medio de un contrato verbal a tiempo completo. Siendo su salario de 983,85 euros mensuales, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. "

Como fundamento de dicha modificación se cita el documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en pantallazos de la aplicación de Whatsapp.

No puede estimarse la modificación solicitada. Debe señalarse que el redactado del hecho Probado Primero, contiene una valoración jurídica impropia del relato fáctico; sin embargo no puede prosperar la modificación pretendida, pues los Whatsapps no constituyen documento hábil a efectos revisorios. Así, la Sentencia de esta Sala 21-12-2020 (Rec 3649/20), recuerda: << Sobre la naturaleza probatoria del Whatsapp se ha pronunciado esta Sala, como en su sentencia núm. 1553/2020, de 20 de mayo de 2020, R.S. 137/2020 , cuando expresa: "... Un whatsapp, a pesar de que la actora lo aporta como prueba documental, no es prueba documental. Los whatsapp- servicio de mensajería instantánea - es uno de los nuevos medios de prueba a los que se refiere el art. 299.2 de la LEC , frente a los medios de prueba tradicionales a los que se refiere el art. 299.1 de la LEC , y la prueba documental, que es la recogida en el art. 193 b) con eficacia revisoria, está recogida dentro de los medios de prueba tradicionales (en concreto puntos 2 y 3 del art. 299 LEC , y la diferencia entre unos y otros no solo se aprecia en el medio de prueba en sí - ya que no solo se diferencia en la forma de aportación y práctica de la prueba-, sino también en su valoración ya que mientras la prueba documental está sometida a un sistema mixto de valoración probatoria (tasada en determinados documentos públicos y privados, y libre en los restantes) los medios nuevos de prueba están sometidos al sistema de valoración libre, ya que tanto en el supuesto del art. 382 LEC como en el supuesto del art. 384 LEC señalan que serán valorados conforme a las reglas de la sana crítica. Tampoco entendemos que pueda ser conceptuado como un documento electrónico o informático (prueba documental) ya que a nuestro juicio no tiene encaje en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica exige, precisamente, dicha firma electrónica para valorarlo como prueba documental. En este punto el art. 3.8 de dicha norma es claro cuando señala que el soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental - circunstancia que no concurre en el WhatsApp - y en resto de los supuestos tendrá el valor y la eficacia jurídica que le corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable. En cuanto a la valoración de la prueba: ( STS Galicia 28 enero 556/2016 ). El Whatsapp no sólo es un medio de prueba válido, pese a no contemplarse en la LRJS, sino que ya ha tenido plasmación normativa; no obstante lo cual, habría que cumplir una serie de reglas. Porque, para considerar una conversación de WhatsApp como documento -a los fines del proceso laboral-, sería preciso que se hubiese aportado no sólo la copia en papel de la impresión de pantalla o, como se denomina usualmente, "pantallazo", sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que de que ésta se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes. En suma, cuando el Whatsapp no se aporte con los requisitos exigibles para considerarlo como documento, será un medio de prueba del art.299.3 LEC valorable conforme a la sana crítica y no revisable, como prueba documental, en sede de suplicación". >>

Finalmente, ha de señalarse que dichos whatsapps han sido valorados, expresamente, por el Magistrado de instancia, el cual ha razonado que los mismos no acreditan que las personas que aparecen indicadas en los mismos tuvieran relación con la entidad demandada.

2.- Solicita la adición de un Hecho Probado Segundo, con la siguiente redacción: " Que la actora estuvo prestando servicios para la demandada hasta el pasado 4 de junio de 2021 momento en el cual la demandada procedió a darle de baja en la Seguridad Social, sin comunicación alguna al actor."

No se estima esta adición, al no citarse prueba documenta ni pericial en la que se fundamenta.

SEXTO.- El segundo motivo del recurso, viene amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, donde se citan como infringidos el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 24 de la Constitución Española, sobre la tutela judicial efectiva.

En este motivo, la parte recurrente, muestra su desacuerdo con los argumentos contenidos en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, alegando que el Juzgador yerra en su razonamiento sobre la no existencia de relación laboral entre la actora y la demandada, habiéndose acreditado la prestación de servicios y las notas características que determinan la relación laboral con la documental aportada, y que al no tener en cuenta el Juzgador dicha documental le ha producido una clara indefensión.

SÉPTIMO.- Teniendo en cuenta los términos en que se ha planteado la censura jurídico sustantiva, y no habiéndose modificado el relato fático de la sentencia de instancia, que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, y que se tienen aquí por reproducido, se ha de desestimar también este motivo del recurso; por cuanto de los hechos probados, no puede determinarse la existencia de relación laboral entre la actora y la demandada, ni, en consecuencia, el despido verbal alegado.

No puede apreciarse vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; por cuanto el Magistrado de instancia ha valorado la prueba documental aportada por la parte actora, en concreto las conversaciones de whatsapp en el teléfono móvil de la actora. Por otra parte, también se razona, ampliamente, por el Magistrado de instancia los motivos por los que no hace uso de la facultad prevista en el artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, respecto a la "ficta confessio".

En relación al instituto de la ficta confessio, procede recordar que la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es reiterada al concluir que la posibilidad de tener por confesa a la empresa en los casos de incomparecencia a juicio, no obstante haber sido debidamente citada, "constituye una simple facultad judicial y no una imposición, como claramente se infiere de la dicción literal del art. 91.2 del vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral" ( STS/4ª de 27 de abril de 2.004 -cita literal-). Del mismo modo, la doctrina constitucional, si bien ha declarado que en el proceso laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico- material debatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivos en la introducción del material probatorio ( SSTC 227/1991, 116/1995, 140/1994, y 61/2002), ha matizado que la incomparecencia del demandado en el proceso laboral no tiene que ser valorada necesariamente como ficta confessio, al ser éste una facultad judicial del artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (equivalente al vigente artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), que no puede ser aplicada de forma automática ( STC 26/1993). Asimismo, esta Sala ha reiterado que la mera incomparecencia de la parte no supone allanamiento a las pretensiones de la demanda, ni obliga, por esta sola razón, a la estimación de la demanda, debiendo estarse a las reglas sobre carga de la prueba ( sentencias de esta Sala de 17 de septiembre de 2.009, 8 de junio de 2.011, 15 de febrero de 2.012 y 21 de diciembre de 2015, entre otras muchas).

Y en este caso el Magistrado de instancia, ha expuesto de forma detallada, las razones por las que considera que la prueba aportada por la parte actora, no acredita la existencia de una relación laboral entre la actora y la demandada, y el no uso de la facultad relativa a la "ficta confessio"; ello entra dentro de la facultad del Juzgador de instancia de valoración de la prueba, dentro de las reglas de la sana crítica, al amparo del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- Por todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, debiendo confirmarse la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,