Sentencia Social 6290/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2414/2023 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 6 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre despido, con vulneración de derechos fundamentales (Autos 244/2020 ), a instancia de D. Hernan y del Sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores (SUT), contra la mercantil Magmacultura, S.L., con citación del Ministerio Fiscal.

En la demanda, el trabajador demandante alega, en síntesis, que ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 30-5-2013, mediante el encadenamiento de contratos temporales, previo a su conversión en indefinido, si bien la empresa le reconoce como antigüedad la de 3-3-2015, y siendo su categoría profesional real la de Informador, aunque la empresa le reconoce la de Controlador, por lo que considera que el salario que le corresponde es el de 45,48 euros diarios, y no el reconocido por la empresa de 39,81 euros diarios.

El actor impugna el despido objetivo por absentismo que le ha sido comunicado en fecha 24-1-2020 en carta fechada el 26-1-2020. Con carácter principal solicita que se declare la nulidad del mismo, por considerar que el mismo está relacionado con la incorporación del actor a la Sección Sindical del Sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores (SUT), que le fue comunicada a la empresa el 20-1-2020, sindicato que mantiene una conflictividad laboral, así como con su participación en las convocatorias de huelga convocadas por el citado Sindicato en el centro de trabajo durante los años 2018 y 2019, habiendo formado parte del Comité de Huelga en la de los días 28 de mayo y 20 de diciembre de 2019; por lo que el despido se ha producido con vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga. Reclamando una indemnización por daños morales, derivados de dicha vulneración por importe de 6.251 euros, aplicando los importes de las sanciones previstas para las infracciones muy graves, en la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social [artículos 8.12 y 40.2.c)].

Con carácter subsidiario solicita la declaración de improcedencia del despido alegando, en primer lugar, que las ausencias del actor son debidas a un cuadro de ansiedad derivado del fallecimiento de su madre y a una enfermedad cardíaca grave, por lo que no pueden ser tenidas en cuenta a efectos del despido previsto en el artículo 52d) del Estatuto de los Trabajadores; y, en segundo lugar, la existencia de un error inexcusable en el importe de la indemnización abonada por la empresa de 3.752,32 euros, ya que, considera que no se ha tenido en cuenta la antigüedad real del actor de 30-5-2013, correspondiendo la cantidad de 5.089,13 euros.

SEGUNDO.- En fecha 9-9-2021 el Juzgado de lo Social Nº 6 de Barcelona ha dictado sentencia en dicho procedimiento, en la que ha desestimado la demanda, declarando procedente el despido producido con fecha de efectos de 26-1-2020.

En dicha sentencia respecto a las condiciones laborales, señala que la categoría profesional y el salario son los reconocidos por la empresa, al no haberse acreditado que el actor efectuara funciones de la categoría de Informador que postula. En cuanto a la antigüedad, señala que ha quedado probado que el actor, desde el 3-3-2015 ha prestado servicios a través de una concatenación de contratos sin solución de continuidad, con lapsos de tiempo entre las distintas altas y bajas en el sistema de la Seguridad Social en la empresa demandada, de 2, 4, 39, 1, 33, 0 y 1 día, por lo que, señala la Magistrado de instancia, debe entenderse que ha prestado servicios sin solución de continuidad desde la fecha postulada en demanda, 3-3-2015, y que asimismo, es reconocida por la Tesorería General de la Seguridad Social, folio 78.

En cuanto a la calificación del despido, desestima la pretensión de nulidad, al considerar que no se ha probado que la decisión extintiva esté relacionada con la afiliación ni la actividad sindical del actor, pues, argumenta la Magistrada de instancia, el correo electrónico de 11-12-2019 del departamento de RRHH solicitando el visto bueno o debido asesoramiento para proceder al despido objetivo del actor con base al artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, es prueba suficiente de la inexistente voluntad de la empresa de sancionar al actor por su afiliación al sindicato y participación activa como miembro de la sección sindical, concurriendo suficiente justificación para proceder al mismo. Por último, considera que el despido es procedente, al quedar probadas las ausencias al trabajo imputadas al actor, en un periodo de 2 meses (entre el 8-10-2019 y el 7-12-2019) faltó al trabajo el 30,43% de las jornadas hábiles, y durante el periodo comprendido entre el 9-4-2019 y el 8-6-2019, faltó al trabajo el 27,27% de las jornadas hábiles, que alcanzan los porcentajes descritos en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores; y dichas ausencias no se ha probado que se deban a una enfermedad grave diagnosticada al actor, ya que, señala la Magistrada de instancia, la afección de estenosis aórtica severa sintomática que padece le ha sido detectada en el año 2021, tras iniciar seguimiento con cardiología en enero de 2020 (coincidiendo con la fecha del despido) e intervenida quirúrgicamente el 28-6-2021, por lo que queda probada que las ausencias estén relacionadas con dicha enfermedad.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alega motivos, amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que, en primer lugar, alega un motivo de inadmisibilidad del recurso de suplicación, y, en segundo lugar, se opone a los motivos esgrimidos, solicitando que se inadmita el mismo o, subsidiariamente, se desestime y se confirme la sentencia recurrida en su integridad.

La parte recurrente, se ha opuesto al motivo de inadmisión del recurso.

CUARTO.- Con carácter previo, ha de examinarse el motivo de inadmisión del recurso de suplicación alegado por la parte demandada, en su escrito de impugnación.

Alega la parte demandada que el recurso de suplicación se formuló fuera del plazo previsto en el artículo 195.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; a lo que se opone la parte recurrente señalando que, habiéndosele notificado, en fecha 24-2-2022, la Diligencia de Ordenación en la que se le pone a disposición las actuaciones y se le confiere un plazo de 10 días para formalizarlo, los 10 días se cumplían el 10-3-2022, fecha en que se presentó el recurso.

Ha de desestimarse este motivo de inadmisión del recurso; pues, según consta en las actuaciones, la Diligencia de Ordenación de fecha 22-2-2022, en la que se ponen las actuaciones a disposición del Letrado de la parte actora y se le confiere el plazo de 10 días para formalizar el recurso de suplicación, fue notificada a dicha parte, a través del canal NOTICAT, en fecha 24-2-2022 (Folio 428 de las actuaciones), por lo que los 10 días hábiles se cumplían el 10-3-2022, teniendo la parte actora hasta las 15:00 horas del día 11-3-2022 para presentar el recurso ( artículo 45 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, constando que fue presentado el mismo día 10-3-2022 a las 18:24:05 horas (Folio 432 de las actuaciones); es decir, dentro de plazo.

QUINTO.- Los tres primeros motivos del recurso, se dirigen a la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a la revisión fáctica, alegando, en sustancia, por una parte, que la recurrente efectúa una valoración sesgada y errónea de la prueba, y que no se ha evidenciado error en la valoración efectuada por la Magistrada de instancia, y en otros casos que la modificación solicitada es intranscendente para el Fallo.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

SEXTO.- Bajo los parámetros expuestos, ha de examinarse la revisión fáctica pretendida.

1.-Se solita lamodificación del Hecho Probado Quinto, cuya redacción es la siguiente: " El actor se ausentó del lugar de trabajo los siguientes días:

.09/04/19 (1 día)

.15/04/19 al 17/04/19 (3 días por IT)

.09/05/19 al 15/05/2019 (7 días por IT)

.20/06/2019 (1 día)

.28/06/19 (1 día)

.16/07/2019 al 19/07/2019 (4 días por IT)

.25/07/2019 al 26/07/2019 (2 días por IT)

.04/09/2019 (1 día)

.16/09/2019 (1 día)

.27/09/2019 (1 día)

.03/10/2019 al 04/10/2019 (2 días)

.08/10/2019 al 11/10/2019 (4 días)

.14/11/2019 (1 día por IT)

.17/11/2019 (1 día por IT)

.20/11/2019 al 22/11/2019 (3 días)

.30/11/2019 al 05/12/2019 (6 días)

.19/01/2020 (1día)

(Carta de despido, folio 80 81, 82 83, 84, 85 86, 87)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " El actor se ausentó del lugar de trabajo los siguientes días:

.por baja por IT del 15/04/19 al 17/04/19 (folio 80).

.por baja por IT el día 09/05/19, siendo la fecha límite de la siguiente revisión médica el 15/05/2019, sin que conste la fecha de alta (folio 81).

.por baja por IT el 20/06/2019 (folio 82).

.por baja por IT el 28/06/19 (Folio 83).

.por baja por IT el día 16/07/2019 siendo la fecha límite de la siguiente revisión médica el 22/07/2019, sin que conste la fecha del alta (folio 84).

.por baja por IT del 25/07/2019 al 26/07/2019 (folio 85).

.por baja por IT el día 14/11/2019 (folio 86).

.por baja por IT el 17/11/2019 (folio 87)."

Subsidiariamente, como texto alternativo propone el siguiente: " El actor se ausentó del lugar de trabajo los días siguientes:

.15/04/19 al 17/04/19 (3 días por IT).

.09/05/2019 al 15/05/2019 (7 días por IT).

.20/06/2019 (1 día por IT).

.28/06/2019 (1 días por IT).

.16/07/2019 al 19/07/2019 (4 días por IT).

.25/07/2019 al 26/07/2019 (2 días por IT).

.14/11/2019 (1 día por IT).

.17/11/2019 (1 día por IT).

(folio 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87)."

La parte recurrente, como fundamento de esta modificación, cita los documentos obrantes a los folios 80 a 87, y alega que la Magistrada de instancia ha dado por probados días de ausencia, únicamente con base en la carta de despido, que no puede ser un medio probatorio, por lo que, el texto alternativo, lo propone para que se excluyan los días que se han considerado acreditados con base únicamente en la carta de despido.

Ha de estimarse la modificación solicitada, respecto al texto alternativo propuesto con carácter subsidiario. Pues, de los documentos invocados (Folios 80 a 87 de las actuaciones), consistentes en los comunicados de baja/alta de incapacidad temporal, que son los mismos valorados por la sentencia de instancia, resultan las ausencias al trabajo del actor que se consignan en el Hecho Probado como debidas a IT, tal y como la Magistrada las ha reflejado en el Hecho Probado, pero no resultan las ausencias que se consignan sin causa alguna, como son los días 9-4-2019, 4-9-2019, 16-9-2019, 27-9-2019, del 3-10-2019 al 4-10-2019, del 8-10-2019 al 11-10-2019, del 20-11-2019 al 22-11-2019, del 20-11-2019 al 5-12-2019, y el 19-1-2020. Debiendo señalarse que, en la carta de despido se reflejan las ausencias imputadas por la empresa al actor, pero no acredita la realidad de las mismas.

En consecuencia, el Hecho Probado Quinto queda reflejado en los siguientes términos: " El actor se ausentó del lugar de trabajo los días siguientes:

.15/04/19 al 17/04/19 (3 días por IT).

.09/05/2019 al 15/05/2019 (7 días por IT).

.20/06/2019 (1 día por IT).

.28/06/2019 (1 días por IT).

.16/07/2019 al 19/07/2019 (4 días por IT).

.25/07/2019 al 26/07/2019 (2 días por IT).

.14/11/2019 (1 día por IT).

.17/11/2019 (1 día por IT).

(folio 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87)."

2.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Octavo, cuya redacción es la siguiente: " El actor fue diagnosticado de trastorno de ansiedad inespecífico en octubre de 2019 (Folio 277).

Más tarde en enero de 2020 inicia seguimiento por los servicios de cardiología siendo diagnosticado de estenosis aórtica severa sintomática desde el año 2021 (disnea a esfuerzos moderados) e intervenido quirúrgicamente el pasado 28/06/2021 (folios 278-279 e informe pericial):"

Como texto alternativo se propone el siguiente: " El dictamen pericial obrante en folios 287 al 289 que se da por reproducido, llega a la siguientes conclusiones: Que el Sr Hernan presente una valvulopatía AO congénita, valvulopatía Ao bicúspide con estenosis Ao severa que ha precisado de recambio valvular protésico y tratamiento anticoagulante de por vida.

Que el peritado inicia sintomatología a finales del 2018 con reagudización de disnea a esfuerzos moderados por lo que se decide intervenir quirúrgicamente."

Como fundamento de dicha modificación cita el informe pericial obrante a los folios 287 a 289 de las actuaciones.

No se estima esta modificación; pues pretende la parte recurrente introducir la transcripción de las conclusiones contenidos en el informe pericial propuesto por la misma, para sustituir el redactado dado por la Magistrada de instancia, que ha está basado en dicho informe pericial, asñi como en los informes médicos emitidos por la sanidad pública obrante a los Folios 277 a 279 de las actuaciones; sin que se evidencie en la valoración judicial error palmario ni que la misma sea ilógica, arbitraria o injustificada.

3.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Primero, cuya redacción es la siguiente: "La parte demandante, D. Hernan ha venido prestando sus servicios por cuenta de MAGMA SERVEIS CULTURALS, S.L., con la categoría profesional de control de salas, antigüedad del 03/03/2015, con jornada a tiempo parcial (18,50 horas semanales) y percibiendo un salario de 38,16 euros/día brutos con inclusión de prorrata de gratificaciones extraordinarias. (Contrato, nóminas y vida laboral, y folio 78)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "La parte demandante, D. Hernan ha venido prestando sus servicios por cuenta de MAGMA SERVEIS CULTURALS, S.L., con la categoría profesional de control de salas, antigüedad reconocida por la empresa del 03/03/2015, con jornada a tiempo parcial (18,50 horas semanales) y percibiendo un salario de 38,16 euros/día brutos con inclusión de prorrata de gratificaciones extraordinarias.

El actor ha prestado servicios con los siguientes periodos para Magmacultura:

.30/05/2013-01/09/2013

.03/09/2013-13/09/2013

.17/03/2013-22/09/2013

.10/10/2013-19/01/2014

.01/03/2014-29/06/2014

.01/07/2014-29/06/2014

.03/10/2014-11-1-2014

.12/01/2015-01/03/2015

.03/03/2015-26/01/2020

(contrato, nóminas y vida laboral)."

Como fundamento de esta modificación se citan el informe de vida laboral obrante en los folios 242 y 243 de las actuaciones.

Se estima esta modificación. Pues los periodos de prestación de servicios que se pretenden introducir resultan de forma clara y patente del informe de vida laboral del actor (Folios 242 y 243), si bien con la precisión de que existiendo dos errores materiales evidentes, pues en el periodo señalado de 01/07/2014-29/06/2014, debe decir de 01/07/2014-31/08/2014, y en el periodo 03/10/2014-11/01/2014, debe decir 03/10/2014-11/01/2015, por lo que se corrigen. Debe señalarse que, la propia Magistrada de instancia, en el Fundamento de Derecho Tercero, alude a la concatenación de contratos, con lapsos de tiempo entre altas y bajas de 2, 4, 18. 29, 1, 33, 0 y día, si bien existe un error material evidente, al señalar que dicha concatenación es desde el 3-3-2015, que es la fecha del último contrato suscrito.

En consecuencia, el Hecho Probado Primero queda redactado en los siguientes términos: " La parte demandante, D. Hernan ha venido prestando sus servicios por cuenta de MAGMA SERVEIS CULTURALS, S.L., con la categoría profesional de control de salas, antigüedad reconocida por la empresa del 03/03/2015, con jornada a tiempo parcial (18,50 horas semanales) y percibiendo un salario de 38,16 euros/día brutos con inclusión de prorrata de gratificaciones extraordinarias.

El actor ha prestado servicios con los siguientes periodos para Magmacultura:

.30/05/2013-01/09/2013

.03/09/2013-13/09/2013

.17/03/2013-22/09/2013

.10/10/2013-19/01/2014

.01/03/2014-29/06/2014

.01/07/2014-31/08/2014

.03/10/2014-11/01/2015

.12/01/2015-01/03/2015

.03/03/2015-26/01/2020

(contrato, nóminas y vida laboral)."

SÉPTIMO.- Los motivos cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, vienen amparados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigidos al examen del derecho y de la jurisprudencia aplicados.

El motivo cuarto se haya dirigido a determinar la antigüedad del actor en la empresa, el motivo quinto se haya dirigido a obtener la calificación de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, y los motivos restantes, planteados de forma subsidiaria, respecto al quinto, y entre ellos, vienen a pretender la calificación de improcedencia del despido.

Con carácter previo al examen de cada uno de ellos, y para una mayor claridad expositiva, se señalan los elementos fácticos que deben ser tenidos en cuenta; y que resultan del relato de hechos probados contenido en la sentencia, que, transcrito en los antecedentes de esta resolución, se tiene aquí por reproducidos, con las modificaciones estimadas en los motivos de revisión fáctica. Del mismo se constatan, en lo que aquí interesa, los siguientes extremos que se exponen por orden cronológico, para una mayor claridad:

-El actor ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, MAGMA SERVEIS CULTURALS, S.L., con la categoría profesional de control de salas, antigüedad reconocida por la empresa del 3-3-2015, con jornada a tiempo parcial (18,50 horas semanales) y percibiendo un salario de 38,16 euros/día brutos con inclusión de prorrata de gratificaciones extraordinarias.

-El actor ha prestado servicios en los siguientes periodos.

.30/05/2013-01/09/2013

.03/09/2013-13/09/2013

.17/03/2013-22/09/2013

.10/10/2013-19/01/2014

.01/03/2014-29/06/2014

.01/07/2014-31/08/2014

.03/10/2014-11-1-2015

.12/01/2015-01/03/2015

.03/03/2015-26/01/2020

-En fecha 11-12-2019 el departamento de RRHH de la empresa solicitó información legal para estudio de la posibilidad de despedir objetivamente al actor con base en el artículo 52d) del Estatuto de los Trabajadores

-El Sindicato SUT, por aprobación de la asamblea de afiliados de la sección sindical en Magmacultura, S.L., de 13-12-2019, convocó huelga de carácter indefinido en el centro de trabajo del Museo Picasso, de Barcelona, a partir del día 20-12- 2019, lo que se comunicó a la empresa.

-La empresa demandada era conocedora de que el actor formaba parte del Comité de Huelga; y conocía que desde el día 18-1-2020 el actor pasó a formar parte de la sección sindical del sindicato SUT, ocupando el cargo dentro de la secretaría de organización.

-En fecha 24-1-2020 la empresa demandada entregó al actor una carta fechada el 26-1-2020, por la que se le comunica su despido, con efectos desde el 26-1-2020. La misma se funda en lo previsto en el artículo 52.d) del Estatuto, al entender que durante el periodo comprendido entre el 8-10-2019 y el 7-12-2019, el actor acumuló un total de 14 jornadas hábiles de ausencia de las 46 jornadas totales (30,43% absentismo). Durante el periodo comprendido entre el 9-4-2019 y el 8-6- 2019 el actor se ausentó un total de 9 jornadas de las 33 hábiles previstas (27,27% absentismo). Asimismo, indica que, a lo largo de los doce meses anteriores a la entrega de la carta de despido, el actor se ausentó 37 jornadas hábiles, equivalentes al 15,47% de los días en los que debería haber prestado servicios, y, finalmente, que las ausencias superaron el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses.

Junto a la carta de despido se puso a disposición del actor una indemnización de 3.831,53 euros.

-El actor se ausentó del lugar de trabajo los días siguientes:

.15/04/19 al 17/04/19 (3 días por IT).

.09/05/2019 al 15/05/2019 (7 días por IT).

.20/06/2019 (1 día por IT).

.28/06/2019 (1 días por IT).

.16/07/2019 al 19/07/2019 (4 días por IT).

.25/07/2019 al 26/07/2019 (2 días por IT).

.14/11/2019 (1 día por IT).

.17/11/2019 (1 día por IT).

-El actor fue diagnosticado de trastorno de ansiedad inespecífico en octubre de 2019. Más tarde en enero de 2020 inicia seguimiento por los servicios de cardiología, siendo diagnosticado de estenosis aórtica severa sintomática desde el año 2021 (disnea a esfuerzos moderados), e intervenido quirúrgicamente el 28-6-2021.

OCTAVO.- En el cuarto motivo del recurso, amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de la jurisprudencia contenida en el STS , Sala de lo Social, de 7-6-2017 y en la STJUE 4-7- 2006 (Asunto Adeneler), en relación a la determinación de la antigüedad en el caso de encadenamiento de contratos.

Argumenta la parte recurrente que la antigüedad del actor debe fijarse en el inicio de la prestación de servicios, 30-5-2013 (indica 31-4-2013, pero ello es un error material manifiesto), al haber prestado servicios sin solución de continuidad, con breves periodo de interrupción; y, aunque la sentencia de instancia afirma que "deben entenderse que ha prestado servicios sin solución de continuidad desde la fecha postulada en la demanda", y se fundamenta en la jurisprudencia cuya infracción ahora se denuncia, acaba señalando como fecha de antigüedad la del último contrato.

La parte demandada, en el escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando que no ha quedado probada la fraudulencia de los contratos ni que los sucesivos contratos suscritos no tuviesen justificación causal.

NOVENO.- Respecto a la unidad esencial del vínculo, son muchas las ocasiones en que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el alcance de la doctrina sobre continuidad esencial del vínculo, cuando existe una sucesión de contratos entre las partes con interrupciones temporales no relevantes; habiéndose superado el criterio del límite del plazo de 20 días establecido como plazo de caducidad de la acción de despido, señalando que para determinar si ha existido o no la ruptura del vínculo laboral, no ha de aplicarse un criterio meramente matemático, sino que ha de atenderse a las circunstancias concurrentes, como si la contratación ha sido fraudulenta, la existencia de anomalías contractuales, si la actividad desempeñada por el trabajador ha sido siempre la misma o no, el número y duración de las interrupciones, en relación al tiempo total de la prestación de servicios. Así podemos citar como más recientes las sentencias de la Sala VI del Tribunal Supremo de 2-12-2020 (Rcud 970/2018), invocada por la parte recurrente, de 9-12-2020 de Pleno (Rcud 3954/2018), de 26-4-2023 (Rcud 4604/2019).

En la sentencia de 2-12-2020 se efectúa un resumen de la doctrina en esta materia, y, en concreto, en su Fundamento de Derecho Quinto, se expone: << 1. La resolución del recurso exige necesariamente recordar nuestra doctrina sobre la continuidad esencial del vínculo, sintetizada en STS 21 de septiembre de 2017, rcud. 2764/2015 , donde valoramos la doctrina de la STS 10 de julio 2012, rcud. 76/2010 , en la cual se examinó un supuesto en el que se produjeron cuatro interrupciones contractuales, cuyos períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, concluyéndose que una interrupción superior a tres meses no enerva, por sí sola y en todo caso, la presunción de continuidad del vínculo y se rechazó que debamos "atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos". Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, la sentencia recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

De hecho, diversas sentencias de esta Sala, entre otras SSTS 8-11-2016, rcud. 310/15 , 6-06-2017, rcud. 113/15 , 7-06-2017, rcud. 1400/16 y 113/2015 , 21-09-2017, rcud. 2764/15 y 28-02-2019, rcud. 2768/17 han entendido que, con una interrupción superior a tres meses, es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconocible como tal, es decir, unitaria. - Así, en STS 18-11-2020, rcud. 3954/2018 hemos admitido la concurrencia de unidad esencial del vínculo en una prestación de servicios de diez años de duración, mediante contrataciones laborales fraudulentas, en las que se habían producido varias interrupciones, siendo la más larga de cuatro meses y trece días de duración.

En dichas sentencias hemos concluido que, para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

Dicha doctrina se ajusta plenamente a la doctrina de STJUE 19-03-2020, C-103/18 (Asunto Sánchez Ruíz ), en la que se ha establecido que "las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público". La decisión del TJUE se fundamenta en la situación de debilidad objetiva del trabajador en este tipo de contrataciones, que "...podría disuadirle de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de mayo de 2019, CCOO, C-55/18 , EU:C:2019:402 , apartados 44 y 45 y jurisprudencia citada)", concluyendo, por consiguiente que, "...so pena de privar completamente de todo efecto útil a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no puede considerarse que los trabajadores con contrato de duración determinada quedan privados de la protección que el Acuerdo les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada".>>

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, ha des estimarse este motivo del recurso. Pues consta probado que la actora ha venido prestando servicios desde el 30-5-2013, mediante la sucesión de diversos contratos de trabajo, siendo el último suscrito el de 3-3-2015, con muy breves interrupciones, la mayor de 39 días, que no son relevantes ni tienen virtualidad a efectos romper la unidad del vínculo contractual, teniendo en cuenta que la totalidad del periodo de prestación de servicios va desde el 30-5-2013 hasta el 26-1-2020. Debe señalarse, además, que la propia Magistrada de instancia, en el Fundamento de Derecho Tercero, argumenta sobre la unidad esencial del vínculo en los supuestos de sucesión de contratos sin solución de continuidad o con interrupciones breves, que no necesariamente se haya ligada a la existencia de fraude de ley, y concluye que en este caso existe una concatenación de contratos con lapsos de tiempo breves (2, 4, 18 39, 1, 33, 0 y 1 día), de forma que debe entenderse que el actor ha prestado servicios sin solución de continuidad desde la fecha postulada en la demanda, y señala erróneamente 3-3-3015, que es la fecha del último contrato suscrito; se trata de un evidente error material, ya que la fecha postulada es la del primer contrato 30-5-2013.

DÉCIMO.- En el quinto motivo del recurso, amparado en el artículo 193c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , se denuncia la infracción de los artículos 28 de la Constitución Española, en sus números 1 y 2, y de la jurisprudencia contenida en la STS de 11-7-2019 en relación con la contenida en la STC 19/2002.

Este motivo se haya dirigido a establecer la vulneración de derechos fundamentales en el despido efectuado por la empresa, y en concreto, del derecho fundamental a la libertad sindical, y, en consecuencia, la declaración de nulidad del mismo, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, así como la condena de la empresa demandada al pago de una indemnización de daños y perjuicios derivados de dicha vulneración por importe de 6.251 euros. En síntesis, argumenta la parte recurrente que existe una correlación temporal entre la decisión extintiva y el hecho de que el actor fuera miembro del Comité de Huelga en la realizada el 20-12-2019, y que pasara a formar parte de la secretaría de organización de la sección sindical del sindicato SUT en fecha 18-1-2020, ocurriendo el despido el 24-1-2020 con efectos de 26-1-2020; por otra parte, alega que no se han acreditado las ausencias alegadas, y que, en cualquier caso, es significativo que si desde el 11-12-2019 la empresa llega a la conclusión de que podría despedir al actor, no lo haga hasta el 24-1-2020.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. Alega, en resumen, que no existen indicios de vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, pues la decisión de despedir al actor fue tomada con anterioridad a la convocatoria de huelga y a la designación del actor como miembro de la sección sindical.

UNDÉCIMO.- Para resolver este quinto motivo, en relación de la vulneración de derechos fundamentales se ha de tener en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicables.

El artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: " En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.".

El artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dentro del procedimiento sobre tutela de derechos fundamentales, dispone: " En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

La doctrina constitucional ha recordado que, en los supuestos en que se invoque la lesión de los derechos fundamentales del trabajador/a, al empresario/a le corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, " y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias" ( SSTC 90/1997 y 136/2001), aunque se refiere a los despidos, es aplicable a cualquier decisión o actuación empresarial. Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, " no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios" ( SSTC 74/1998 , 87/1998 , 144/1999 , 29/2000 , y 136/2001). Ahora bien, para imponer al empresario/a la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que " quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada" , añadiendo la doctrina constitucional que " la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental" , sino que deberá aportar " algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad" ( SSTC 21/1992 , 2661993 , 90/1997 , 87/1998 , 140/1999 , 136/2001 , - cita literal-, 207/2001 , 30/2002 , 66/2002 , 17/2003 , y 75/2010 , entre otras). En suma, por parte del trabajador ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001, 75/2010, 138/2006 y 10/2011, y del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 y del 17 de junio de 2015). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 293/1993, de 18 de octubre ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero , y 30/2002, de 11 de febrero). En similar sentido se pronuncia la posterior sentencia del Tribunal Constitucional 18 de octubre de 2010 al poner de relieve (con cita de los antecedentes que en la misma se mencionan) como " la prueba indiciaria se articula en un doble plano: el primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido".

El Tribunal Supremo, sobre los indicios que determinan que entre en juego la inversión de la carga de la prueba, en sentencias más recientes, así la de fecha 2 de diciembre de 2020 (Rec. 97/2019, con referencia a la doctrina constitucional, ha señalado:

<< 2. La Sala en múltiples sentencias, por todas STS 19-05-2020, rcud. 2911/2017 , ha resumido nuestra doctrina sobre las cargas probatorias en los procedimientos de tutela de derechos fundamentales en los términos siguientes: "El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de las reglas de distribución de la carga de la prueba cuando nos encontramos ante una vulneración de derechos fundamentales y lo ha hecho en La STC 138/2006 de 8 de mayo , en los siguientes términos:

"Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL ).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3, finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 , de 21 de marzo , FJ 2, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989 , de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995 , de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). .../...

.../...Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)>>.

Respecto al derecho fundamental de libertad sindical, el Tribunal Constitucional viene declarando que la libertad sindical establecida en el artículo 28 de la Constitución Española garantiza, en su vertiente individual, el derecho de la persona trabajadora a no sufrir consecuencias desfavorables por causa de su afiliación o actividad sindical, y el desarrollo legítimo de ésta configura una "garantía de indemnidad" ( sentencias 111/2003 , 79/2004 , 17/2005 , entre otras).

En este caso, de los hechos probados, no se evidencia la existencia de vulneración de la libertad sindical en el despido efectuado. Pues, consta que la empresa, ya en fecha 11-12-2019, barajaba la idea del despido del actor, al amparo del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, habiendo solicitado información legal, es decir, con anterioridad a la convocatoria de la huelga, en la que el actor formó parte del Comité de Huelga (13-12-2019) y con anterioridad a que el actor pasara a formar parte de la sección sindical del sindicato SUT (18-1-2020); por lo que el despido notificado el 24-1-2020 no está relacionado con estas circunstancias. En consecuencia, ha de desestimarse este motivo.

DUODÉCIMO.- Enel motivo sexto del recurso, también amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, vigente en el momento en que el actor fue despedido.

Este motivo va dirigido a obtener una calificación de improcedencia del despido, por no concurrir la causa invocada prevista en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores. Alega la parte recurrente que no se alcanzan, en este caso, los porcentajes de absentismo fijados en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, para justificar el despido. En síntesis, argumenta que, con fundamento en la revisión fáctica solicitada, en el periodo 8-10-2019 al 7-12-2019, sólo se han acreditado 2 días de ausencia, y en el periodo 9-4-2019 a 8-6-2019 solo se han acreditado 4 días de ausencia; y tampoco se cumple la superación del 5% de absentismo en los últimos 12 meses ni del 25% en 4 meses discontinuos.

La parte demandada, en escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando que, al no poder prosperar la revisión fáctica, el mismo no puede estimarse.

DECIMOTERCERO.- Para resolver este motivo, debe tenerse en cuenta que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , vigente en el momento en el que el actor fue despedido, establecía, dentro de los supuestos de extinción por causas objetivas: " Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave."

Ha de estimarse este motivo del recurso. Pues, del precepto citado se evidencia que para que concurra esta causa objetiva de extinción del contrato deben darse dos requisitos concurrentes:

-Que existan faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos.

-Que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos, dentro de un periodo de doce meses .

Y, en este caso, del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con la modificación estimada en el motivo de revisión fáctica, resulta que, en el periodo de dos meses consecutivos, de 8-10-2019 a 7-12-2019, el actor se ausentó dos días, respecto a las 46 jornadas hábiles, (número de jornadas hábiles que se señala en la carta de despido y no ha sido discutido), por lo que el porcentaje es de un 4,34% que no alcanza el 20% fijado en la norma. También consta que, en el periodo de dos meses consecutivos, del 9-4-2019 al 8-6-2019, se ausentó los 9 días que se imputa en la carta, sobre un total de 33 jornadas hábiles (número de días de jornadas hábiles que se indica en la carta de despido y no ha sido discutido), y ello supone un 27,27%, que sí supera el exigido por la norma. Sin embargo, no se cumple con el segundo requisito necesario, es decir, que las ausencias en cuatro meses discontinuos, dentro de los 12 meses anteriores, superen el 25%, pues en los periodos computados por la empresa, 9-4-2019 a 8-6-2019 y 8-10-2019 a 7-12-2019, de un total de 79 jornadas hábiles, el actor se ausentó un total de 12 días, lo que supone un 15,18%; y tampoco se acredita que en el periodo de 12 meses anteriores al despido (enero a diciembre de 2019), las ausencias supongan un porcentaje de, al menos, el 5% de las jornadas hábiles, ya que no hay ninguna constancia del número total de jornadas hábiles en el citado periodo, ni siquiera se indica en la carta de despido; carga probatoria que correspondía a la empresa demandada.

Por todo lo expuesto, debe declararse la improcedencia del despido del actor realizado con efectos del 26-1-2020, al no acreditarse que concurra la causa prevista en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, en virtud de lo dispuesto en los artículos 53.5 del Estatuto de los Trabajadores, con los efectos prevenidos en el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; sin necesidad de examinar los motivos séptimo y octavo, planteados con carácter subsidiario.

DECIMOCUARTO.- En virtud de los artículos 201.1 y 202.3 de la Ley Reguladora de la jurisdicción, se estima parcialmente el recurso de suplicación formulado, revocando la sentencia de instancia. En consecuencia, se estima parcialmente la demanda interpuesta, declarando la improcedencia del despido realizado con efectos de 26-1-2020, condenando a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, opte entre la readmisión del actor en las mismas condiciones que tenía en el momento del despido, o el abono de la indemnización prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. Con abono, solo en caso de optarse por la remisión, del pago de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión.

Teniendo en cuenta que, en este caso, el actor tiene una antigüedad de 30-5-2013 y un salario 38,16 euros brutos diarios, la indemnización asciende a la cantidad de 8.395,20 euros, de la que deberá descontarse la suma de 3.831,53 euros ya abonado por la empresa en concepto de indemnización.

DECIMOQUINTO.- En virtud del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no se hace imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,