Sentencia Social 6993/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2814/2023 de 07 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Comparte la sentencia recurrida lo resuelto por la Audiencia Nacional el 17 de marzo de 2021 que, en sede de conflicto colectivo, "declaró que las relaciones de trabajo constituidas formal y aparentemente por contratos de trabajo con las empresas Crewlink (codemandada) y Workforce para prestar servicios de vuelo como Tripulantes de Cabina de Pasajeros para Ryanair DAC constituye un supuesto de cesión ilegal de trabajadores...reconociéndose el derecho de los trabajadores ilegalmente cedidos a optar por la condición de trabajadores" de esta última empresa" que es quien ejerce respecto de los mismos "la condición efectiva de empresario".

Sobre la base de lo asi expuesto y razonado desestima el Juzgador la falta de legitimación pasiva excepcionada de contrario, advirtiendo ("por lo que respecta a la acción de extinción ejercitada" al amparo de lo que "dispone el artículo 50.1.b del Estatuto de los Trabajadores") sobre el "evidente...incumplimiento del abono de los salarios al trabajador, teniendo en cuenta (que) el montante adeudado es lo suficientemente grave como para poder justificar la extinción" indemnizada de su contrato; siendo así que "en el momento de presentación de la demanda la empresa había incumplido la obligación de pago de más de 3 meses de salarios" (quien, además, adeudaba "los correspondientes a los meses detallados" en el penúltimo apartado del tercer fundamento jurídico de una sentencia recurrida por ambas codemandadas bajo la misma representación letrada.

SEGUNDO.- Formaliza ésta un primer motivo de recurso dirigido a la modificación de su primer hecho probado para el que propone un texto alternativo del siguiente tenor: " Don Valeriano ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Ryanair...mediante un contrato de fijo-discontinuo con período anual de actividad de 9 meses (de abril a diciembre de cada año en el Aeropuerto de Girona con antigüedad de 8 de enero de 2013 ( siendo) durante el año 2022 su período de inactividad del 8 de enero al 14 de febrero de 2022... se encuentra en situación de excedencia voluntaria desde 8 de marzo de 2022 y hasta 8 de marzo de 2024" (folios 124, 201, 272 y 273 -apartados b y d-).

Estuvo "trabajando para Crewlink Ireland Limited hasta el 29 de abril de 2019 y fue contratado por Ryanair en fecha 1 de febrero de 2019 " (folio 98 -apartado a-)

En el contrato suscrito con Crewlink "su salario se determinaba en función de las horas de vuelo y de las horas de guardia ...sistema de pago de salario" que mantuvo "cuando fue contratado por Ryanair"; siendo "el salario regulador de este procedimiento ...el importe diario del Salario Mínimo Interprofesional que ascendió a 33.33 euros brutos diarios para 2022" (folios 175, 197 y 253 -apartado c-).

La respuesta (favorable) a este primer motivo de revisión fáctica viene determinada tanto por la correspondencia probatoria de los distintos particulares que la integran como por la conformidad (expresa o implícitamente) manifestada por la parte recurrida en un escrito de impugnación que (en esencia) sólo disiente de la modificación que se postula del "salario diario indicado" en el factum objeto de censura y que "fue aceptado por los recurrentes en el acto del juicio". Sin perjuicio de lo que se dirá en respuesta al pertinente motivo jurídico de censura (octavo b, que reproduce la revisión de su importe) recordar que su determinación "no es un dato fáctico, sino un concepto jurídico que exige el análisis y valoración de una serie de parámetros, cuya ubicación adecuada es a través del apartado c), a menos que hubiera conformidad en cuanto al salario entre las partes" ( Sentencia de la Sala de 4 de abril de 2023; con cita de la dictada por la Sala de Madrid el 24 de mayo de 2021). Conformidad que (frente a lo alegado por la parte recurrida en su escrito de impugnación; que nos remite al "minuto 7:31 a 7:48") no se evidencia a través de unas manifestaciones de parte que, lejos de expresarla, considera "incorrecto el salario postulado de contrario" (limitándose a expresar su hipotética aprobación al alegado pero condicionada a la regularidad de sus parámetros retributivos; lo que resulta ajena a su inequívoca aprobación).

Como segundo motivo (también de revisión fáctica, y con formal sustento en la documental obrante a los folios 236, 237, 240 y 241, 253 y 254) postula la adición de un nuevo hecho probado (1º bis) según el cual " El demandante solicitó en el mes de junio de 2021 información a Ryanair sobre la posibilidad de tener un salario fijo mensual pero indicó que, en aquel momento, no lo estaba solicitando. En fecha 1 de julio de 2021 Ryanair (le) ofreció...la posibilidad de percibir un anticipo de 900 euros atendiendo a que no habían restablecido los vuelos en Girona y la dificultad para devengar salario variable". El 22 de septiembre de 2021 Ryanair le informó que como había "rechazado el referido anticipo y no acepta tener un salario fijo... le abonará la diferencia entre el salario percibido desde la finalización del ERTE y el Salario Mínimo Interprofesional por los días de no ERTE ". Propuesta que, sin perjuicio de su litigiosa relevancia, debe seguir la suerte favorable de la que le precede por análogas razones (y efectos) que los ya considerados en relación a su correspondencia probatoria y el concreto tenor de su impugnación.

Con la reiterada finalidad de ampliar el relato judicial de los hechos se propugna la incorporación de un hecho primero ter para hacer constar (entre otros particulares, que damos por reproducidos) que " desde el mes de junio de 2021 hasta...el 3 de marzo de 2022 el demandante se ha encontrado operando vuelos o realizando guardias " durante los períodos recogidos en la propuesta; habiendo manifestado a Ryanair (el día 29 de junio de 2021) que " no aceptaba el traslado ofrecido...a principios de 2021...(proponiendo) ser trasladado a Lisboa pero sin proponer (sus) términos ...a pesar de que así lo solicitaba la Compañía". El 14 de julio de 2021...solicita...que no le programen formaciones hasta agosto o septiembre de 2021...(y) pone objeciones a realizar una formación de prevención contra incendios ". En fecha 30 de noviembre de 2021 le informa sobre la necesidad de renovar de forma automática su tarjeta ID (sin que conste que lo hubiera hecho ). Y, finalmente, "En fecha 7 de febrero de 2022 el demandante solicita a Ryanair que le confirmen que tiene vacaciones entre el 21 y 25 de febrero de 2022 " (folios 216 a 219, 238, 239, 244 a 252, 257, 258, 267 bis y 268). Propuesta que, a diferencia de las que le preceden, no se revela esencialmente conectada con la cuestión (de impago de salarios) suscitada en la litis; sí pudiera vincularse a la segunda de las causas resolutorias judicialmente aplicadas mas allá de su advertida conformidad probatoria.

Sí participa, por el contrario, de esta advertida relevancia la modificación que se propugna del hecho acreditativo de los abonos salariales efectuados por la empresa durante el período litigioso en las cuantías que (para cada una de las mensualidades afectadas) sostiene ésta frente al factum judicial objeto de censura y con formal sustento en la documental obrante a los folios 231 a 235 vs 81 a 96; que, como "recibos de salarios y comprobantes de abono", son los considerados por el Juzgador como base del mismo. Propuesta revisora que (en lo esencial de su contenido) debe ser admitida por la Sala desde una doble consideración jurídico-procesal, cual es la referida a la "ausencia de eficacia probatoria de los documentos aportados redactados en lengua extranjera, sin acompañar traducción de los mismos" ( Sentencia de la Sala de 12 de julio de 2019 -con cita de la STSJ de Galicia de 4 de febrero de 2014 que, a su vez, se remite a la del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2008-, la que sigue la de 16 de junio de 2023, en remisión a lo resuelto en las de 10 de abril y31 de octubre de 2017) y la relevante circunstancia (desde esta observada perspectiva) de que sí concurre este significado elemento de prueba en las nóminas aportadas por Ryanair y en las que se referencia la retribución bruta efectivamente satisfecha.

TERCERO.- A través de su primer motivo jurídico de censura denuncia su letrada (en la representación que ostenta de la empresa Crewlink Ireland que "no debería tener responsabilidad en el presente procedimiento...porque su relación laboral ... con el demandante finalizó en fecha 29 de abril de 2019 (con anterioridad, por tanto, al período del supuesto incumplimiento iniciado en junio de 2021), siendo contratada por Ryanair en fecha 1 de febrero de 2019. Excusión de la responsabilidad solidaria que judicialmente se le imputa que la parte fundamenta en el pronunciamiento que cita del Alto Tribunal de 12 de febrero de 2008 (que, a su vez, se remite a sus sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1986) según la cual "los derechos y obligaciones que precisa la norma" ( art. 43.3 ET) han de "ejercitarse necesariamente mientras subsista la cesión". Consolidado criterio jurisprudencial que reiteran, entre otras coincidentes, las SSTS de 14 de septiembre de 2009 y 14 de abril de 2023.

En este mismo sentido se expresa la de 20 de abril de 2021 para la que "el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente mientras subsista la cesión". Y siendo así que reconocidamente se admite (desde la inimpugnada revisión de los particulares afectados por esta incuestionada circunstancia) que el período de devengo retributivo al que se vincula el supuesto incumplimiento empresarial es posterior a la fecha en que finalizó la actividad laboral afecta a una eventual cesión ilícita la conclusión que se ofrece debe razonablemente coincidir con la suplicada pretensión deducida por Crewlink para que se le "libere totalmente... de responsabilidad en el presente procedimiento"; sin que a esta apreciada falta de legitimación pasiva pueda jurídicamente oponerse lo alegado de contrario respecto de la peticionada ampliación a efectos de una correcta constitución del "litisconsorcio pasivo necesario" ante la "radical diferencia" existente entre ambas figuras ( STSJ de Castilla-La Mancha de 15 de diciembre de 1997; STS -Sala 1ª- de 18 de febrero de 2016).

CUARTO.- Invoca la parte (en el segundo motivo jurídico de su recurso) la infracción del artículo 50.1b del Estatuto de los trabajadores pues "no procede la extinción indemnizada del contrato instada por el trabajador cuando el importe adeudado por la empresa no es relevante o cuando el trabajador rechaza un anticipo" ( STSJ de Madrid de 21 de junio de 2019).

Partiendo de que "no toda falta de pago del salario...habilita al trabajador a solicitar la" (como tampoco cuando la falta de pago no sea del salario pactado o bien cuando exista controversia entre las partes sobre el salario a abonar"), reitera la recurrente -en desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su reproche ( art. 196.2 LRJS)- que "el demandante acordó con cada una de las empresas co-demandadas ....que (su) salario...dependería de las horas de vuelo y de guardia que realizase (a)...De hecho en el período que se analiza...solicitó...información sobre la posibilidad de suscribir un contrato o acuerdo sobre el salario pero no consta que...solicitase...tener un salario fijo" (b); surgiendo "la controversia relativa al salario y su determinación cuando...interpuso la demanda que da origen a las presentes actuaciones". A ello añade la recurrente (como circunstancia que vendría a reforzar su línea de defensa) que "entre los meses de junio a diciembre de 2021 no había prácticamente vuelos y el salario del demandante se calcula conforme a las horas de vuelo y de guardia (por lo que) resulta totalmente razonable que la Compañía (le) abonase....un importe muy próximo al SMI de dicho período con el objetivo de que...no percibiese un importe excesivamente bajo...circunstancia (que) unida a que el demandante no aceptó el anticipo ofrecido...debería conllevar la estimación" del recurso interpuesto.

QUINTO.- Bajo el epígrafe "extinción por voluntad del trabajador" dispone el primer apartado de la norma que se cita como infringida que "Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción (indemnizada) del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador; b) La falta de pago o retrasoscontinuados en el abono del salario pactado ; c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor...".

Reiteran las sentencias de la Sala de 22 de octubre de 2018 y 13 de mayo de 2019 lo manifestado en la de 26 de enero de 2015 según la cual "la extinción del contrato de trabajo por iniciativa del trabajador se basa necesariamente en una conducta del empresario que altere sustancialmente las condiciones en que se desarrollaba la relación laboral en términos tales que el trabajador no se encuentre jurídicamente obligado a soportarlos, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultan trascendentes para la permanencia del vinculo y que supone una grave frustración del programa de prestaciones de tal índole que puede justificar la ruptura de la relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio".

Avanza esta última en su razonamiento advirtiendo como "la jurisprudencia ha venido a señalar que la resolución causal del contrato de trabajo por la vía del artículo 50 del ET constituye un último recurso para la defensa de los derechos e intereses del trabajador , de ahí que los tribunales hayan subrayado que el uso de esta vía de resolución del contrato esté reservado para aquellos casos en que los derechos del trabajador no puedan quedar razonablemente atendidos mediante la simple exigencia del cumplimiento de las obligaciones correspondientes" ( STS de 16 de enero de 1991 ); por lo que ha "tratarse de una modificación adoptada unilateralmente por el empresario, sin conformidad del trabajador" ( STS de 22 de marzo de 1991 ), de una modificación grave "que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones y expectativas de la parte que insta la resolución" ( SSTS 7 de julio de 1983 , 15 de marzo de 199 y 8 de marzo de 1993 entre otras), y "voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales". Debiendo, así, analizarse la concreta situación de cada caso para decidir sobre la procedencia o no de la acción resolutoria ejercitada ( Sentencia de la Sala de 21 de octubre de 2016 por remisión a la del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2010).

Por remisión a sus pronunciamientos de 5 de junio de 2018 y 5 de julio de 2022 (y a aquellos otros que en la misma se reseñan) reitera el Alto Tribunal de 24 de enero de 2023 su ya consolidado criterio de que no resulta "exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario"; debiendo éste responder, "exclusivamente al requisito de de la gravedad ...(que) no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses". Razón por la cual se "ha considerado que revestían suficiente gravedad como para justificar la extinción indemnizada del contrato de trabajo "los retrasos producidos durante un lapso ininterrumpido de nueve meses, con un tiempo de demora variable de entre 8 y 17 días, y un retardo promedio de 13,5 días... o a lo largo de 14 meses consecutivos, con una dilación de entre 3 y 28 días, y una media aproximada de 11 días por mes ... o en un período continuado de 15 meses, oscilando el retraso entre 15 y alcanzando un promedio de 22,5 días ...o el mantenido durante 26 meses consecutivos, con una tardanza mínima de 2 días y máxima de 26 días, con prevalencia de la situada en 12 días, siendo el retraso promedio de 11,20 días (...) no es causa suficiente para solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, por ausencia de gravedad, el retraso consistente en el impago de un mes y el pago de los seis siguientes fraccionados en dos, máxime cuando existió acuerdo al respecto con los representantes de los trabajadores...".

SEXTO.- Junto a este presupuesto temporal de la norma (referido al tiempo del abono del salario asociado al incumplimiento resolutorio) se vincula a éste (en función del contexto de una modificación sustancial operada sobre las " condiciones laborales" del trabajador) a que aquél sea el "pactado" en el contrato cuya extinción se postula; lo que nos sitúa en el ámbito de la distribución de la carga de la prueba, incumbiendo a quien reclama la extinción indemnizada de su contrato (bajo el enunciado "principio civil de conservación del negocio"), despejar las situaciones de incerteza asociadas a su pretensión ( art. 217.1 LEc; Sentencias de la Sala de 8 y 26 de junio y 4 y 12 de julio de 2023, entre otras muchas). Dilema probatorio que no consideramos suficientemente satisfecho (con los efectos a derivar sobre la pretensión deducida) por las razones siguientes.

Frente a lo alegado por la parte recurrida en su escrito de impugnación no es cierto (tal y como expusimos, con la procesal y derivada consecuencia de que haya de suprimirse el particular retributivo recogido en el hecho primero de la sentencia) que la empresa hubiese mostrado su conformidad al salario que en el mismo se recoge; como tampoco lo es (y así resulta de la admitida revisión fáctica propugnada por la recurrente) que viniese desarrollando su actividad laboral diariamente y a jornada completa sino en los acreditados términos ofrecidos por aquél (entre los que se encuentra el ofrecimiento de anticipos); esto es, en función de las horas de vuelo y de guardia.

Es más, incorpora el actor a su ramo de prueba la fotocopia de una demanda presentada frente a la empresa (folios 13 y ss) en "reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad", en la que las retribuciones que fija para cada uno de los meses afectados por la misma (solapados con el período de litis) es sensiblemente inferior a las alegadas en el presente procedimiento (-62,92 vs 38,36- salario dia). Demanda que, repartida al JS 2 de Girona bajo el número de procedimiento 764/2022, no consta hubiera sido resuelto por sentencia.

Por otra parte, tampoco aporta aquél una relación de nóminas previas al período en cuestión, que (eventualmente) hubieran permitido establecer una comparativa de retribuciones de la que poder inferir, en su caso, una (actual) rebaja o impago de los importes debidos por salario. No constando reclamación alguna de su importe, previa a la presentada ocho meses después de la que da curso a las presentes actuaciones; lo que vendría a reforzar el contexto de incerteza (probatoria) bajo el que debe examinarse la pretensión que en la misma se deduce.

Es por ello que, tanto desde la condicionante dimensión jurídica que ofrece el revisado relato fáctico de la sentencia como en atención a los principios informadores de la conservación del negocio jurídico (laboral) y de los rectores de la distribución de la carga probatoria, que no consideramos acreditada (con la intensidad exigible a una acción de la clase que examinamos) la concurrencia de los parámetros normativos (ex art. 50.1.a ET) a los que el legislador asocia la procedencia de una extinción contractual indemnizada.

SEPTIMO.- Análoga suerte favorable merece la denuncia infractora del artículo 59.1.c de la citada norma sustantiva, que la empresa fundamenta en la alegada "vulneración de la jurisprudencia en la que se establece que no procede la extinción indemnizada del contrato cuando no se produce una falta de ocupación efectiva porque el trabajador se aquieta a la falta de asignación del trabajo.

Respecto a la falta de ocupación efectiva como causa de extinción del contrato por voluntad del trabajador, reproduce la sentencia de la Sala de 11 de julio de 2019 lo manifestado en su pronunciamiento de 21 de febrero de 2012, reiterando (con cita de la del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2010) que "si bien el artículo 50 ET no establece (de forma expresa) que la falta de ocupación efectiva sea motivo justo para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, una ya consolidada doctrina jurisprudencial ha venido incardinando esta causa resolutoria en las contempladas en su apartado a) cuando se refiere a las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o el menoscabo de su dignidad en la medida que el artículo 4 de la mencionada Ley Sustantiva reconoce a todos los trabajadores el derecho a la ocupación efectiva (pudiendo también subsumirse en los términos genéricos que contempla el apartado c del art 50 al referirse a cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor). Debiendo, en cualquier caso, analizarse la concreta situación de cada caso para decidir sobre la procedencia o no de la acción resolutoria ejercitada".

En esta misma línea se expresa la Sala de Asturias en su sentencia de 7 de noviembre de 2023 al recoger lo manifestó sobre el particular por la STSJ de Madrid de 31 de enero de 2023, para la que dará lugar a la extinción indemnizada del contrato "el incumplimiento empresarial derivado de la falta de ocupación efectiva, cuando dicha falta de ocupación, no fuera esporádica, y sí continuada y persistente. Y cuando su origen fuera capricho de la empresa, y no obedeciera a causas económicas imputables o no a la empresa".

Que el concreto supuesto ahora examinado no responde a los parámetros de objetiva gravedad (y culpabilidad) exigible al incumplimiento empresarial parece incluso derivarse implícitamente de lo razonado por el Juzgador en su pronunciamiento de condena al centrar el núcleo infractor que imputa a la empleadora en una supuesta "falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado " (cuestión a la que dedica la mayor parte del tercero de sus fundamentos de derecho), limitándose a hacer una mera referencia (marginal) al segundo de los incumplimientos sobre los que se sustenta la acción extintiva cuando, ya en la parte final del mismo, afirma que aquel (supuesto) incumplimiento "sumado a la falta de ocupación efectiva durante todo el período cotizado", se reputa "como grave y persistente". Insuficiencia argumentativa a la que precede un relato de hechos que omite toda referencia objetiva (que tampoco recoge su fundamentación) al presupuesto fáctico sobre el que se pretende alcanzar una ineficiente conclusión jurídica que, en cualquier caso, se vería también afectada por una revisión del relato fáctico contradictorio con una realidad material irregularmente expresada.

OCTAVO.- Sobre la base de lo así expuesto y razonado, obviando la (condicionada) respuesta del motivo octavo del recurso (que subsidiariamente se formaliza para el "negado supuesto de que se estime la extinción indemnizada del contrato del Sr. Valeriano"; en lo que su correcta indemnización se refiere); y reiterando, en todo caso, la falta de legitimación pasiva la empresa codemandada Crewlink Ireland Limited

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de eneral y pertinente aplicación.