Sentencia Social 3579/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 514/2023 de 07 de junio del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestima la demanda de despido interpuesta por el demandante, que califica como procedente, con las medidas legales inherentes a dicha declaración, se interpone el presente recurso de suplicación.

El demandante presentó demanda de despido, solicitando la calificación de nulo o, subsidiariamente, improcedente, alegando la vulneración del derecho a la intimidad, la falta de veracidad y tipicidad de los hechos que le imputan y la falta de proporcionalidad de la sanción. La sentencia de instancia rechaza la vulneración de derechos fundamentales, considerando acreditada la causa del despido disciplinario, calificando el despido como procedente.

El recurso se formula en un único motivo, con amparo procesal en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mediante el que la parte recurrente solicita la reposición de los autos en el momento de cometerse normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, la revisión de los hechos probados y la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El recurso ha sido impugnado por la parte recurrida, quien solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 90.2 de la LRJS, así como del artículo 24 de la Constitución Española. Alega la parte recurrente que, en este motivo de nulidad, considera que se ha admitido en el proceso una prueba ilícita, el informe de detective, y que el mismo se ha obtenido con vulneración de derechos fundamentales. Expone, en primer lugar, el trámite de oposición a la admisión de dicha prueba, las declaraciones de los testigos y la oposición al recurso de reposición formulado en el acto de la vista, para indicar que dicha prueba fue admitida pese a que no quedó acreditado que se hubiera detectado por parte de la empresa ninguna irregularidad, sino que los hechos fueron descubiertos por casualidad y, por tanto, se trataba de meras sospechas genéricas, en relación a otras actitudes del trabajador, pero no referidas al fraude en la liquidación de gastos. Por ello, considera que no existieron indicios o sospechas reales que hiciesen que la empresa se plantease esta investigación y menos por fraude en la liquidación de gastos, sino que se trata de vaguedades y generalidades, remitiéndose a los fundamentos de una sentencia del TSJ de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, que reproduce, para afirmar que, en el presente caso, no queda acreditado en ningún punto que el recurrente desatendiera sus funciones o dejara de coger el teléfono. Por otra parte, se remite al fundamento de derecho cuarto de la sentencia, en relación a la argumentación dirigida a justificar la ilicitud de la prueba como la no vulneración del derecho a la intimidad, que reproduce, para discrepar con tales conclusiones, mostrando su disconformidad con las argumentaciones de la sentencia de instancia en relación al grado de intromisión de la empresa, a la alegación de un argumento legítimo que justifique la medida, a la existencia de medios menos intrusivos para la consecución del objetivo y, por último, en cuanto a la utilización del resultado de la medida de vigilancia. Por ello, entiende que el medio de prueba utilizado por la empresa no supera el test exigido por la jurisprudencia del TEDU, por lo que la prueba deba considerarse como ilícita.

La parte recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, muestra su disconformidad con la petición de la parte recurrente en relación a la inadmisión de la prueba, no compartiendo sus argumentos en relación a la vinculación del seguimiento del detective en la liquidación de gastos, pues las sospechas del incumplimiento venían justificadas porque el demandante dejó de atender sus quehaceres laborales con normalidad, lo que era suficiente para ejercer las facultades de control de forma proporcional para los fines perseguidos. Se remite a los argumentos de la sentencia de instancia en cuanto al análisis de los elementos a ponderar: grado de intromisión del empresario, alegación de un argumento legítimo por parte del empresario que justifique la medida, existencia de medios menos intrusivos para la consecución del mismo objetivo y utilización por parte de la empresa del resultado de la medida de vigilancia. Concluye que el medio de prueba utilizado supera el test exigido y no puede decirse, por tanto, que se haya vulnerado el artículo 18.1 de la Constitución Española.

Planteados en tales términos el motivo del recurso, ha de indicarse que el medio de prueba impugnado, y aportado por la empresa, para la averiguación de los hechos mediante la investigación del trabajador por un detective, ha de ser considerada como una prueba válida. Como se indica en la resolución recurrida, la actuación de la empresa utilizando un detective privado para comprobar si la demandante incumplía sus obligaciones laborales se encuentra dentro de las facultades de control empresarial. En este sentido, el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el empresario "podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales"; y aunque ese control debe respetar "la consideración debida" a la "dignidad" del trabajador.", ello no supone que el derecho a la intimidad del trabajador pueda permitir la ocultación de sus infracciones laborales. Es cierto que se prohíbe, con carácter absoluto, aquellas pruebas que se obtienen con violación de derechos o libertades fundamentales, identificándose la prueba ilícita con aquella en la que en su obtención o en su práctica se hayan lesionado derechos fundamentales. A tales efectos, hemos considerado aplicables los criterios establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sus sentencias de 17 de octubre de 2019 (asunto López Ribalda, sentencia de Gran Sala), y de 5 de septiembre de 2017 (asunto Barbulescu II, sentencia de Gran Sala), para dirimir sobre la proporcionalidad, necesidad, e idoneidad de la medida, pues, aunque las citadas resoluciones tienen por objeto otras pruebas (grabación con cámaras de videovigilancia, en el primer caso, y correos electrónicos de carácter privado, en el segundo), establecen los factores determinantes de la licitud de las pruebas que pudieran afectar al ámbito de la vida personal e íntima de la persona trabajadora, en aplicación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2.017, rs 1694/2017, hemos reflejado el criterio de la Sala sobre dicho medio de prueba, con remisión a la sentencia de 27 de julio de 2.015, rs 5153/2004, que cita y reproduce la sentencia de 22 de noviembre de 2.004: en ella hemos declarado: "Respecto a la prueba de detectives, como señala entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1989 , el testimonio de detectives contratados para controlar la actividad desarrollada por un trabajador no es, en principio y salvo que se valiera de métodos no legítimos para obtener la información, medio de prueba que vulnere el derecho a la intimidad de dicha persona; señala este Alto Tribunal en el fundamento tercero de dicha sentencia que: A (...) "El derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza comporta efectivamente, un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de toda intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a esta última. En este sentido, no cabe la menor duda de que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar, al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora ha de producirse, lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador como así lo imponen, ya de forma específica, los arts. 4, 2 e ), 18 y 20, 3 ET , aprobado por Ley 8/80 de 10 marzo , que fue promulgada en virtud de lo dispuesto en el art. 35 CE .

Ahora bien, el respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular, como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial. De ahí que, cuando dicho derecho y facultad se ejercen de la única forma o manera que permiten las características del trabajo desarrollado que, en este caso, se ejerce como actividad recaudatoria fuera del centro de trabajo, no quepa, en modo alguno, oponer a tal ejercicio la propia dignidad o intimidad personal del trabajador, pues ello se revela manifiestamente inconsistente y fruto de una carencia argumental propiciadora de una adecuada actuación defensiva. Si cuando, como en el caso de autos ocurre, la actividad laboral se desarrolla necesariamente fuera del centro de trabajo y, en consecuencia no existe otro medio de control admisible que el seguimiento extremo del trabajador, ante la sospecha de un incumplimiento, por su parte del cometido laboral que tiene asignado, obvio resulta que tal medida controladora o de vigilancia no puede tildarse de atentatoria a la propia dignidad personal del trabajador y, mucho menos, a su intimidad personal, por cuanto sostener lo contrario supondría vaciar de contenido el derecho de dirección que incumbe a la empresa".

En las alegaciones del recurso, la parte recurrente viene a plantear que la investigación llevada a cabo por detectives no fue una medida proporcional e idónea, lo que se ha cuestionado en relación con las medidas de vigilancia y control que puede adoptar el empresario para verificar el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones laborales. Ahora bien, teniendo en cuenta la conducta de la recurrente, que se le imputa en la carta de despido, no cabe deslegitimar la actuación empresarial, debiendo valorarse si el medio probatorio utilizado puede considerarse o no idóneo, proporcional y necesario y si se ha respetado, o no, los derechos fundamentales de la demandante. En este sentido, han de tenerse en cuenta los siguientes aspectos, que refleja la resolución de instancia, al analizar la concurrencia de los aspectos indicados: 1.- El grado de intromisión de la empresa en la vida privada del demandante ha sido mínimo. La parte recurrente indica que su seguimiento permite a la empresa conocer los hábitos privados y extralaborales del trabajador, pues el mismo se inicia a las 7:30 horas de la mañana y finaliza a las 17:30-18:00 de la tarde, Ahora bien, el objeto de la investigación se ha llevado a cabo en el ámbito estrictamente laboral, sin que existan intromisiones ilegítimas en su vida privada. No se ha realizado ninguna observación dentro de su domicilio o cualquier lugar cerrado que pudiera tener esta consideración, pues la investigación se ha centrado en describir las actividades que realizaba el trabajador y las fotografías que se han obtenido lo han sido de lugares públicos. Además, el seguimiento se ha realizado durante la jornada laboral, debiendo tenerse en cuenta que la actividad del recurrente se desarrollaba tanto en la oficina de Tarragona como fuera de dicho centro de trabajo, realizando con frecuencia visitas a otros centros de trabajo. 2.- En relación a la existencia de un argumento legítimo por parte del empresario que justifique la medida, la parte recurrente discrepa de la conclusión de la resolución recurrida, por entender que no existían sospechas, sino meras generalidades que no han quedado respaldadas por prueba alguna. No puede estimarse dicha alegación, sino que, como se afirma en la resolución de instancia, la medida estaba justificada al existir sospechas de que se estaban cometiendo irregularidades, como indicaron los testigos en el acto del juicio y así consta en la carta de despido; se trataba de meras sospechas por lo que era necesario averiguar qué es lo que estaba haciendo el trabajador durante su jornada laboral. 3.- En relación a la existencia de medios menos intrusivos para la consecución del objetivo, la parte recurrente indica que existía la opción otros medios. Ahora bien, como se ha indicado, el recurrente prestaba servicios tanto en el centro de trabajo como fuera del mismo, siendo el Jefe de Servicios de seguridad de la provincia, con lo que la utilización de instrumentos de geolocalización, parte de trabajo diario, GPS en el vehículo de la empresa, etc., o el procedimiento interno para controlar el kilometraje podían no ser tan efectivos a la hora de acreditar los fines perseguidos. 4.- Por último, en relación a la utilización por parte de la empresa del resultado de la medida de vigilancia, alega la parte recurrente que el empleador ha utilizado los resultados para un fin distinto de aquel para el que se encargó el informe, lo que tampoco puede ser estimado, pues no consta que se haya utilizado el resultado de la investigación para ningún otro fin que no fuera el del justificar los incumplimientos contractuales por parte del trabajador. En definitiva, en el presente caso, existían fundadas sospechas de un incumplimiento de sus obligaciones por parte del trabajador, con lo que la intervención de un detective sólo perseguía obtener pruebas para acreditar dicha situación.

TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal undécimo, bis, con el texto que propone en el escrito de formalización del recurso. La petición se concreta en que, con referencia a los documentos nº 3 de la parte demandada, folios 142 a 147, nº 6, liquidación de gastos, folio 153, y nº 5 liquidación de gastos personales, folios 149 a 152, se transcriban algunos extremos que constan en el mismo. En concreto, la referencia al Código de Conducta que prevé la existencia de una Comisión interna cuando los empleados, colaboradores, etc., conozcan un posible incumplimiento, las funciones de dicha Comisión, consistentes, entre otras, en la de velar por el correcto cumplimiento de las normas que existen en dicho código, el inicio de la investigación y las fases del procedimiento. También en relación a la hoja de liquidación de gastos, para que se transcriban determinados extremos que constan en la misma, así como la transcripción del punto 4.1.3 del Manual de Liquidación de Gastos Personales. La parte recurrente considera que dicha adición es trascendente para resolver la cuestión litigiosa, y la existencia de ambos manuales, así como su contenido, que obra en el ramo de prueba de la parte demandada no se cuestiona, por lo que el contenido íntegro de dichos Manuales y hojas de liquidación pueden tenerse por acreditadas. Tal remisión al Código de Conducta ya consta de forma expresa en la sentencia recurrida, en la que, si bien en el ordinal decimoprimero se transcriben algunos apartados del mismo, consta, por remisión a los folios 142 a 148, que el mismo se tiene por reproducido; y, por lo que respecta al contenido de las hojas de liquidación y el Manual sobre su utilización, el mismo no es controvertido. Cuestión distinta es la valoración que efectúa la parte recurrente, al indicar que dicha inclusión permite tener por acreditado que si la empresa tuvo sospechas de la existencia de fraude o de que el trabajador paso unos gastos por kilometraje que no había realizado, la empresa no siguió el procedimiento interno para investigarlo y dar la oportunidad al trabajador de corregirlo o justificarse.

CUARTO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 18 de la Constitución Española, en relación al artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia que cita, en relación a la calificación del despido como nulo por vulneración del derecho fundamental del trabajador. Indica que la prueba de detective no solo es nula por haberse obtenido violentando derechos fundamentales, sino que la misma vicia de nulidad todo el despido por constituir una intromisión en la vida privada del trabajador y en su intimidad, por ser la única prueba que se aporta por la empresa para justificar el supuesto incumplimiento del trabajador. Indica que el seguimiento hecho al recurrente durante 10-11 horas, fuera en parte de su horario laboral, permitió a la empresa conocer sus hábitos deportivos, que frecuentaba playas desiertas en las que había otros coches algunos mediodías, o dónde hacía la compra entre otros. Se remite al primer motivo del recurso, en relación a la proporcionalidad de la prueba, y solicita la calificación del despido como nulo, ante la inexistencia de otro medio de prueba que justifique el despido.

Se trata de alegaciones directamente vinculadas con el anterior motivo del recurso, pues, en las mismas, la parte recurrente alude a la nulidad de la prueba de detective como presupuesto para deducir la calificación del despido como nulo. Como ya hemos indicado, no puede apreciarse que, en el presente caso, la prueba presentada para justificar el despido pueda calificarse como ilícita por haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales, dando por reproducidos los argumentos anteriormente expuestos sobre la licitud de la prueba, en la medida en que la parte recurrente se remite a los argumentos expuestos en dicho motivo sobre el grado de intromisión del empresario, la justificación de la medida, la existencia de medios menos intrusivos para lograr su finalidad y la utilización de los resultados para fines distintos de los previstos.

En relación a este motivo del recurso tan solo debería hacerse referencia a dos aspectos, complementarios a los ya expuestos en los precedentes fundamentos. Por un lado, en relación a la alegación referida a que el seguimiento se realizó durante 10-11 horas, fuera en parte de su horario laboral, lo que permitió a la empresa conocer determinados hábitos personales del trabajador, es una argumentación que no puede ser aceptada. Es cierto que el seguimiento se iniciaba a primera hora de la mañana y finalizaba por la tarde, pero no consta que el recurrente, por su posición en la empresa, tuviera un horario partido rígido, y dicho seguimiento no se prolongó más allá del inicio de su jornada laboral, que se iniciaba visitando el centro de trabajo en el que la empresa prestaba servicios de vigilancia, y finalizaba cuando se desplazaba a su domicilio. Ha de tenerse en cuenta que la investigación se inicia para intentar averiguar que el trabajador podría estar realizando horarios y actividades no conformes con su puesto de trabajo, así como que esté registrando kilometraje que realmente no estuviera realizando, efectuándose el seguimiento durante 4 días, alternos, que se inicia al comienzo del tiempo de trabajo y finaliza cuando acaba la jornada; jornada que era flexible, constatando la sentencia de instancia que existía cierta tolerancia empresarial sobre el modo de realizar el trabajo, sin que existiera registro horario. Además, no consta tampoco que la empresa haya hecho un uso distinto de la información obtenida, salvo la de pretender justificar el incumplimiento por parte del trabajador. Y, por otro lado, en relación con el Código de Conducta de la empresa y el procedimiento que en la misma se establece para la averiguación de conductas irregulares, no implica que la empresa no pueda utilizar otros medios para su averiguación; en el presente caso, dada la posición del trabajador y los hechos objeto de investigación, ya se ha dicho que el medio utilizado es idóneo a tales fines, pues si existen sospechas de un incumplimiento contractual por parte del trabajador, con la entidad que se plantea en este caso, era necesario conocer cuál era la actividad del demandante durante el desempeño de su jornada laboral ante la existencia de indicios de que estaba desatendiendo sus obligaciones laborales, como se razona en la resolución de instancia. Por ello, hemos de concluir en los mismos términos que la sentencia recurrida, en el sentido de que la utilización de los medios de prueba se ha ajustado a los requisitos exigidos.

QUINTO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española y artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia que lo desarrolla sobre la calificación del despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad y, en concreto tras la denuncia a la Inspección de Trabajo. Indica que el trabajador formuló denuncia porque entendía que la empresa no le reconocía en la nómina los quinquenios que le correspondían; la Inspección efectuó visita en el centro de trabajo el 15 de febrero de 2022, requiriendo a la empresa una serie de información, tratándose de una reivindicación que venía de antiguo, pues, con anterioridad, en los años 2017 y 2020 había remitido unos correos electrónicos solicitando dicho reconocimiento.

La parte recurrida se opone a dicho motivo del recurso, alegando al respecto que el despido tuvo lugar en fecha 2 de mayo de 2022, y, en cambio, las reclamaciones vía e-mail del trabajador acerca de los quinquenios lo fueron el 7 de julio de 2017 y el 4 de noviembre de 2020, existiendo, por tanto, una total desconexión entre ambas situaciones, de tal manera que el despido sería absolutamente ajeno a cualquier voluntad de represalia. Además, unas simples reclamaciones efectuadas de manera interna mediante correo electrónico no gozan de la garantía de indemnidad, como se razona en la sentencia de instancia. Y, en relación a la denuncia a la Inspección indica que la empresa desconocía absolutamente si dicha citación era como consecuencia de una denuncia interpuesta por el recurrente o por otro compañero. De la citación nada se desprende en este sentido y tampoco en el transcurso de la inspección se informó de los datos del denunciante. Por otro lado, difícilmente podría asociarse la denuncia al demandante cuando la empresa fue requerida para la aportación del plan de igualdad, acreditación de negociación con los representantes de los trabajadores, datos promedios del número de trabajadores durante los años 2020, 2021 y 2022, registro retributivo, registro del plan de igualdad y aportación del parte de auditoría retributiva.

Para analizar dicha cuestión debe tenerse en cuenta que, como ha venido declarando el Tribunal Constitucional (por todas sentencia de 25 de noviembre de 1.995, que realiza un estudio detallado de la doctrina del propio Tribunal), " cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido ( SSTC 38/1981 , 55/1983 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 y 42/1992 )" . En la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 136/96 de 23 de julio de 1.996, se precisa que " para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el empresario asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva constituyen una legítima causa de despido y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales". En tal sentido, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1998, con cita de la de la propia Sala de 7 de marzo de 1.997, lo que se exige del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación, precisándose (entre otras, STS 9 de febrero, 15 de abril y 23 de septiembre de 1.996), que " los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia". Una vez acreditados esos indicios, lo que se impone al empresario no es la prueba de la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, en el bien entendido que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque de lo contrario el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio, bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales".

Por otro lado, en el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2, 38/2005, de 28 de febrero, F. 3; y 138/2006, de 8 de mayo, F. 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores] (por todas, STS de 29 de mayo de 2.009, rcud 152/2008). Como ha declarado la jurisprudencia, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial. Y ello con independencia de si la pretensión formulada previamente ha sido o no aceptada.

Lo que argumenta la parte recurrente es que existen indicios de que la verdadera causa de extinción del contrato de trabajo es la reacción de la empresa ante la denuncia interpuesta ante la Inspección, alegación que no puede ser estimada. Por un lado, es cierto que el demandante interpuso denuncia ante la Inspección el 18 de enero de 2022 y el 15 de febrero se realizó la visita inspectora, donde se deja citación para la personación y aportación de documentación, referida a todos los trabajadores "con nombres compuestos" (en concreto, informe de vida laboral desde junio de 2021, recibos de salarios y justificantes de abono desde enero de 2021, así como contratos de trabajo de dichos trabajadores). Posteriormente, el 11 de marzo de 2022, la Inspección se presentó nuevamente en el centro de trabajo requiriendo a la empresa la aportación del plan de igualdad, acreditación de negociación con los representantes de los trabajadores, datos promedios del número de trabajadores durante los años 2020, 2021 y 2022, registro retributivo en los términos del art. 28 del ET, registro del plan de igualdad y aportación en papel del parte de autoría retributiva. La sentencia de instancia aprecia que no queda acreditado que la empresa conociera la identidad del trabajador denunciante, requiriendo la Inspección una multiplicidad de información que impide su relación con un trabajador concreto, por lo que no quedaría acreditada la existencia de indicios de que la actuación empresarial viniese motivada como una represalia frente a la denuncia; denuncia que venía planteada por el hecho de la reclamación del demandante sobre el no abono de trienios y quinquenios, folio 364, y que según el informe de la Inspección, remitido al trabajador, folios 365 y ss., concluyó en el sentido de que "la compensación/absorción del complemento de antigüedad que legalmente le pudiera corresponder en razón de su antigüedad con la empresa, cabe considerarlo ajustado a derecho al percibir un salario superior al previsto en el Convenio Colectivo de aplicación". En relación a los correos electrónicos remitidos por el demandante en los años 2017 y 2020 sobre idéntica reclamación, cabe indicar que existe una desconexión temporal entre dichas peticiones y el despido acordado por la empresa.

Por otro lado, y sin perjuicio de lo anterior, la doctrina constitucional, que ha analizado aquellos supuestos en los que la trascendencia disciplinara es susceptible de distinta valoración viene declarando que el empresario ha de probar tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo. Cabe indicar, en este sentido, que la decisión empresarial no será, así, contraria a tales derechos, incluso cuando, aun sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental ( STC 7/1993, de 18 de enero). Es decir, en estos supuestos disciplinarios podrá neutralizarse el panorama indiciario, en primer lugar, acreditando de manera plena la causa legal expresada en la carta de despido, siempre que ese resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado. En segundo lugar, los indicios también podrán resultar contrarrestados, incluso si no llega a acreditarse el incumplimiento contractual aducido en la carta de despido, cuando el empresario demandado demuestre -que es lo trascendente desde la perspectiva constitucional- que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Esto es (que) la acreditación plena del incumplimiento contractual habilitante del despido permite entender, en principio y como regla general, satisfecha la carga empresarial de neutralización de los indicios; pero también neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido ... y el acto empresarial que se combate ..., logre o no logre probar fehacientemente el empleador, además, la causa legal disciplinaria contenida en el escrito de comunicación del despido" ( Sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2011, sent. nº 2735/2011, rec. nº 761/2011). Y, en el presente caso, los hechos que se imputan al trabajador consisten en unos incumplimientos contractuales, lo que debe entenderse como una medida razonable y objetiva para rechazar el móvil de vulneración del derecho fundamental, pudiendo afirmarse que no existe una conexión entre la decisión de la empresa al acordar la medida disciplinaria y el derecho fundamental invocado.

SEXTO- En el apartado c) del motivo tercero del escrito de formalización del recurso, la parte recurrente alega que, al entender que existen vulneración de derechos fundamentales, la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 183 de la LRJS, en cuanto a la necesidad de pronunciarse sobre la cuantía de los daños y perjuicios como consecuencia de la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador, remitiéndose a los criterios de la doctrina unificada sobre el módulo de cuantificación de la indemnización. Pero se trata de un motivo subordinado a los anteriores, dirigidos a la calificación del despido como nulo, por vulneración del derecho a la intimidad o a la garantía de indemnidad, por lo que, en la medida en que se ha desestimado dicha petición, es innecesario analizar este motivo, relativo a la fijación de la indemnización de daños y perjuicios derivados de la apreciación de dicha vulneración.

SÉPTIMO.- En el último motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 54 del ET y 74.4 del Convenio Colectivo de aplicación, así como de la doctrina jurisprudencial que cita. Indica que, en el supuesto de que se entendiese que la prueba de detective es lícita y que tampoco se ha vulnerado la garantía de indemnidad, el despido debería calificarse como improcedente, pues no existiría en sede de hechos probados elemento fáctico alguno que demostrara o sustentara los incumplimientos imputados al trabajador. Alega que se declara la procedencia del despido porque el trabajador pasó gastos por gasolina por una serie de kilómetros relativos a tres visitas a los centros de trabajo de Amposta, Tortosa y Constantí e indica que en sede de hechos probados se consiguió acreditar que los días que decía en la liquidación de gastos a los centros de trabajo mencionados, no fue. Eso no puede combatirlo, pero la parte recurrente ya reconoció que aunque los días indicados no se comparecieran con los efectivamente realizados, al tener una gran movilidad a los distintos centros de trabajo de la empresa, él sabía dónde había ido, pero al final de mes, al realizar la liquidación no apuntaba el día exacto, sino que lo hacía de modo aproximado. Lo que no significa que no hubiera ido a los lugares que indicó. El alto grado de movilidad está reconocido en la sentencia de instancia, tanto en los fundamentos de derecho, como en los hechos declarados probados, ordinal decimoctavo. Entiende que no estamos ante un supuesto de pérdida de confianza y de fraude o deslealtad por haber pasado una liquidación de gastos ficticia, sino ante una incorrección o ligereza en la gestión de los gastos. Tras remitirse a sentencias de esta Sala y de otros TSJ, concluye indicando que, acreditada la conducta de no consignar fielmente los días en que se hacía unos u otros desplazamientos, ello no puede suponer la sanción más grave que prevé el ordenamiento jurídico, por lo que, teniendo en cuenta la posición del demandante, el número de centros de trabajo a su cargo, su antigüedad, la falta de apercibimientos previos y la negligencia de la empresa al saltarse su sistema de control de notas de gastos y de liquidación, debe estimarse el motivo y calificar el despido como improcedente.

La parte recurrida se opone a dicho motivo del recurso. Indica que el trabajador presentó una liquidación de gastos correspondientes a tres desplazamientos, los días 16 de marzo, 22 de marzo y 30 de marzo, que no se realizaron, por lo que tal liquidación era falsa y perseguía un lucro personal a costa de la empresa. A pesar de que se practicaron ocho testificales en el acto del junio, ninguno de los trabajadores manifestó que el demandante acudiese a sus puestos de trabajo. Se remite al Código de Conducta de la empresa, al que se remite el hecho probado decimoprimero, para concluir que, teniendo en cuenta que el trabajador ostentaba un cargo de confianza, pues era el Jefe de Servicios de toda la provincia de Tarragona, no hay duda d que existen motivos justificados y acreditados que demuestran la existencia de una grave transgresión de la buena fe contractual que debe determinar la declaración del despido como procedente.

La cuestión se plantea en relación a dicho incumplimiento contractual, pues la otra imputación que contenía la carta de despido y referida a la no realización de la jornada laboral efectiva de trabajo, la sentencia de instancia considera que la misma no tiene la entidad necesaria para declarar el despido como procedente; se indica que existe un acto de tolerancia de la empresa en cuanto al horario de trabajo o forma de desempeñarlo y este extremo no se cuestiona en fase de recurso.

En relación a la imputación referida a la transgresión de la buena fe contractual, ha de indicarse, primeramente, que la versión de los hechos que ofrece la parte recurrente en el recurso difiere de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, efectuando una serie de valoraciones y consideraciones a partir de una situación fáctica distinta. Esta versión distinta la plantea la parte recurrente, aceptado la realidad de la liquidación de gastos, por el hecho de haber pasado una liquidación por una incorrección o ligereza en la gestión de los gastos, extremo sobre el que no existe la más mínima referencia en el relato de hechos, por lo que dicha justificación no puede ser estimada, pues, al quedar inalterado el relato hechos, en el que debe incluirse aquellos extremos fácticos que constan en la fundamentación jurídica, tampoco es posible aplicar las consecuencias jurídicas que pretende, toda vez que, si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado ( STS de 28 de marzo de 2012, rcud 119/2010), siendo preciso que, previamente, se haya conseguido un relato fáctico distinto, que dé sustento a la postura planteada por la parte recurrente, sobre el que sea factible aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas, de tal manera que estos motivos, dirigidos a la censura jurídica, están condicionados a la previa modificación del relato fáctico.

A partir de los hechos probados que sobre este extremo figuran en el relato de hechos, anteriormente transcritos, la conducta del demandante es constitutiva de una transgresión de la buena fe contractual, que debe calificarse de grave y culpable. No se niega por el recurrente que giró la liquidación indicada expresando en la misma que los días 16 de marzo de 2022, 22 de marzo de 2022 y el 30 de marzo se había desplazado a Tortosa, Amposta y Torreforta, respectivamente, y ninguno de estos días efectúo los desplazamientos que indicaba. La jurisprudencia ha venido declarando (por todas, STS de 10 de julio de 2010, rcud 2643/2009) que " El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses dela otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual". En la misma se expresa que: " La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe". También en relación a dicho incumplimiento contractual se ha dicho que " La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados". Y que "Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo". Y se matiza que: " Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas" (Sentencia citada).

La aplicación de dichos criterios al supuesto analizado comporta que haya de desestimarse el recurso, debiendo indicarse que, en estos supuestos de transgresión de la buena fe contractual por abuso de confianza es de difícil aplicación la teoría gradualista, pues en la pérdida de confianza de la empresa no cabe establecer grados, sobre todo cuando la conducta del trabajador supone un quebranto de los más elementales principios de confianza que deben regir la relación laboral. Los hechos declarados probados, en los términos anteriormente expuestos, así como los extremos contenidos en el fundamento de derecho sexto, párrafos finales, en los que se razona que dicha declaración no es veraz, pues nunca se desplazó a dichos lugares y que pretendió cobrar el importe de dichos desplazamientos, suponen un incumplimiento grave y culpable del trabajador en relación con sus obligaciones derivadas del contrato de trabajo, por lo que el despido debe calificarse como procedente.

OCTAVO.- Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, sin que proceda la condena en costas a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.