Sentencia Social 3594/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5717/2022 de 07 de junio del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estima la demanda interpuesta por el demandante, declarando no ajustada a derecho la decisión de la parte demandada de extinguir la relación laboral especial que unía a las partes y la nulidad de dicha decisión y condenando a esta última, al ser imposible la readmisión, al abono de la indemnización y al abono de los salarios dejados de percibir, en las cuantías que se expresan en la parte dispositiva, se interpone el presente recurso de suplicación.

El recurso tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados, que se articula al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto. La parte recurrida ha presentado escrito de impugnación del recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados primero a cuarto y la adición de un nuevo hecho con el ordinal quinto.

Para que pueda prosperar el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico es necesario la concurrencia de una serie de requisitos ( STS de 24 de septiembre de 2.018, que se remite a las Sentencias de 28 de mayo de 2.013, rec. 5/2012, de 3 de julio de 2.013, rec. 88/2012, o 25 de marzo de 2.014, rec. 161/2013), que se concretan en los siguientes: "1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso"(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )".

2.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado primero, proponiendo una redacción alternativa en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso, si bien la modificación se concreta en dos extremos; por un lado, para que se modifique la antigüedad y se haga consta que la misma es de 29.08.2014 y no la que consta en la resolución recurrida. Y, por otro lado, para que se indique que el promedio de la retribución de los doce últimos meses no es de 347,42 €, sino 324 €. En el primer caso, se remite al documento nº 1, 2 y 3 de su ramo de prueba, pero se trata de un extremo que es intrascendente a los efectos de resolver el recurso, pues no se cuestiona el importe de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, teniendo en cuenta la antigüedad de la demandante, con independencia de que dicha indemnización pueda resultar o no procedente. La sentencia de instancia no ha sido tampoco impugnada por la parte demandante, en relación a este extremo, y lo que solicita la parte recurrente es que se consigne una mayor antigüedad a la que se refleja en la resolución recurrida. Es cierto que en el documento nº 1 de su ramo de prueba, folio 289, consta un alta en la fecha indicada, pero también constan otras altas en períodos anteriores, incluso desde el año 2010. Es cierto también que no consta un alta expresa a mediados de agosto de 2015, como indica la sentencia recurrida, pues, en dicha certificación, figura el mes completo, y, además, consta el alta en los meses anteriores a la fecha que se insta por la parte recurrente. En este contexto, es innecesario fijar una fecha como de inicio de la relación laboral cuando, como se ha dicho, se trata de un extremo que es innecesario para resolver el recurso.

Por lo que respecta al segundo extremo, la sentencia de instancia fija el salario teniendo en cuenta el promedio de los doce meses anteriores a la decisión extintiva y la parte recurrente solicita un salario inferior, de 324 euros/mes, indicando que es el promedio de los doce meses; en cualquier caso, la determinación del salario regulador es una cuestión jurídica, que debe ser analizada en el motivo del recurso a tal fin dirigido.

2.2.- En segundo lugar, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado segundo, para que se haga constar que el Director del Centro Penitenciario ratificó el acuerdo de la Junta de Tratamiento, en relación a la extinción de la relación laboral, pero se trata también de una revisión fáctica intrascendente a los efectos de resolver el recurso, pues no se cuestiona que en la fecha indicada se acordó la extinción de la relación laboral.

2.3.- En tercer lugar, solicita la revisión del hecho probado tercero, para que se haga constar que el demandante causó alta en los talleres del CP de Lledoners el día 13 de septiembre de 2017, remitiéndose al documento n1 33 de su ramo de prueba, extremo que debe ser aceptado, pues, antes de su traslado al Centre de Quatre Camins, en la fecha que indica la resolución de instancia, consta dado de alta en la fecha indicada el Centre de Lledoners, lo que también aparece en la certificación que se acompaña como documento nº 1.

2.4.-En cuarto lugar, solicita la supresión del hecho probado cuarto, indicando que no puede constituir un hecho probado la parte dispositiva de la sentencia; es cierto que el texto que obra en dicho ordinal puede contener elementos valorativos, pero esa conclusión que aparece en dicho ordinal aparece posteriormente concretada en el fundamento de derecho cuarto, al establecer el módulo para el cálculo de la indemnización, así como los salarios dejados de percibir. En definitiva, pueden tenerse por no puestos los elementos valorativos que pueda contener el hecho probado cuarto, sin perjuicio de los aspectos fácticos que puedan deducirse del contenido del fundamento de derecho cuarto.

2.5.- Por último, la parte recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado, para que se haga constar lo siguiente: "El actor desprès de l'extinció de la relació laboral amb el CIRE va causar de nou alta als tallers del CP de Lledoners el día 13 de setembre de 2017". Se remite a los documentos nº 1 y 33 de su ramo de prueba, pero se trata de una reiteración de lo solicitado en la revisión del hecho probado tercero, que ha sido aceptada.

TERCERO.- En relación a los motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica, ha de analizarse, en primer lugar, el motivo segundo del escrito de formalización del recurso, apartado A) 2 a), que se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS. En dicho apartado general, apartado A, la parte recurrente denuncia la infracción del RD 3482/1983 y del contenido de los artículos 1, 12.1 I y 19 de la Llei 23/2009, de 23 de diciembre, así como por inaplicación de los artículos 54.1 y 63.2 de la LRLPAC. En el subapartado que ahora se analiza, referido a la carencia sobrevenida de objeto, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Alega la parte recurrente que, en las actuaciones 757/2017, que se han acumulado a la presente demanda consta un desistimiento de la parte demandante, al manifestarse en el escrito de 7 de diciembre de 2017 textualmente que "si el demandante está actualmente trabajando la acción formulada carece de sentido" y que el Juzgado de instancia dictó Decreto de archivo, si bien posteriormente citó a las partes para la celebración del acto del juicio. Motivo que no puede ser estimado porque lo que formuló la parte actora es una demanda inicial por despido, si bien, posteriormente, adaptó la petición derivada de dicha declaración, al no optar por la readmisión, en cuanto esta ya no era posible, al haber sido trasladado a otro centro penitenciario, solicitando el único resarcimiento posible consistente en una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Como se afirma en la resolución de instancia no se ha dado ninguna satisfacción a la petición del demandante de impugnar la decisión de extinguir la relación laboral especial que fue acordada con efectos de 12 de diciembre de 2016.

CUARTO.- En el apartado 2 b), del mismo motivo, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores indicando que, cuando se reclama por primera vez la indemnización de daños y perjuicios lo fue en la demanda de febrero de 2019. Alega que, aunque consta como una aclaración de demanda, en realidad lo que plantea es una nueva pretensión jurídica derivada de la decisión extintiva del año 2016. Pero este motivo tampoco puede ser estimado, pues la demanda formulada por el demandante se presentó dentro de plazo para impugnar la decisión extintiva acordada por la parte demandada, reclamando por despido improcedente, y, por tanto, la acción de impugnación debe entenderse formulada dentro de plazo, lo que tampoco se ha cuestionado.

QUINTO.- En el apartado 2 c) del mismo motivo, la parte recurrente denuncia lo dispuesto en el artículo 1.4 del RD 782/2001, en relación con el artículo 12.2 de la Ley del CIRE 23/2009, y la misma Ley General Penitenciaria, en relación a la necesidad de interponer reclamación administrativa previa, que también está recogida en el artículo 125 de la Ley 30/1992 y posterior 39/2015, artículo 35, haciendo remisión también a los artículos 151.2, en relación con el 69 de la LRJS. Tampoco puede aceptarse el motivo del recurso, debiendo indicarse que la cita a la Ley 30/1992 no puede ser aceptada, pues dicha Ley fue derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas [disposición derogatoria 1, punto 2, letra a )], que entró en vigor al año de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, o sea, el 2.10.2016 ( disposición final séptima). Por ello, como se razona en la resolución de instancia, los preceptos de la anterior Ley 30/1992 que regulaban dicha materia, arts. 120 y 121, no son aplicables, pues dicho requisito fue suprimido; como consta en el preámbulo de la Ley 39/2015: " De acuerdo con la voluntad de suprimir trámites que, lejos de constituir una ventaja para los administrados, suponían una carga que dificultaba el ejercicio de sus derechos, la Ley no contempla ya las reclamaciones previas en vía civil y laboral, debido a la escasa utilidad práctica que han demostrado hasta la fecha y que, de este modo, quedan suprimidas." Y, en este sentido, debe tenerse en cuenta que la disposición final 3, punto 2 de dicha Ley, dio nueva redacción al artículo 69 de la LRJS, en el que se regula la reclamación previa como requisito previo para demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, en los que se exige como requisito el haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable.

SEXTO.- En el apartado tercero, del apartado A) del escrito de formalización del recurso, la parte recurrente se remite a la normativa referida a la gestión del trabajo penitenciario, de acuerdo con lo previsto en el RD 2482/1983, de 28 de diciembre y al RD 131/1986, de 10 de enero, así como a la Ley 23/2009, para afirmar que la decisión extintiva del CIRE está sometida al derecho laboral. Y en el apartado B) del escrito de formalización del recurso denuncia la infracción del artículo 1.4 del RD 782/2001, de 6 de julio e infracción del artículo 80 de la LRJS, en relación al artículo 102.2 de la misma Ley y artículo 217 de la LEC, en donde no se recoge la figura del despido. Transcribe la STS de 5 de mayo de 2006, alegando que el procedimiento no puede resolverse como si de un despido se tratara, ni tampoco puede asimilarse las consecuencias de la decisión extintiva a un despido nulo. Indica también que la sentencia de instancia no ha valorado que la parte actora desde septiembre de 2017 trabaja de nuevo y cita algunas sentencias de esta Sala y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

Es cierto que la doctrina unificada consideró que la figura del despido no era aplicable en esta relación laboral especial. La STS de 30 de octubre de 2002, rcfud 639/2000, con remisión a las Sentencias de 5 de mayo de 2000, rcud 3325/1999 y de 25 de septiembre de 2000, rcud 3982/2000, declaraba que en ambas " se ha optado por entender que, la figura del despido disciplinario no tiene cabida en esta relación especial, dada la naturaleza especial de la relación laboral que une a los internos en establecimientos penitenciarios, reconocida con tal carácter por el art. 2.c) del Estatuto de los Trabajadores , derivada de la realidad de que el trabajo en dichos centros no tiene por objeto único la prestación de un servicio remunerado por cuenta ajena cual ocurre con la relación laboral común regulada en el Estatuto de los Trabajadores, sino que constituye "un elemento fundamental del tratamiento penitenciario" .." y tiene, además, la finalidad de preparar a los internos para su acceso al mercado laboral cuando alcancen la libertad", como expresamente se explícita en el art. 132 del Reglamento Penitenciario . A partir de tales consideraciones habrá que entender, señalan aquellas sentencias con criterio que aquí se mantiene, que la normativa aplicable a dicha relación será la contenida en dicho Reglamento Penitenciario de conformidad con la especial consideración que dicha relación tiene establecida en el precepto antes citado del Estatuto de los Trabajadores, y con la previsión específica contenida en el art. 134.4 del indicado Reglamento en el que se dispone textualmente que "la relación laboral especial penitenciaria se regula por lo dispuesto en este Reglamento y sus normas de desarrollo. Las demás normas de la legislación laboral común, incluido el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores sólo serán aplicables en los casos en que se produzca remisión expresa desde este Reglamento o la normativa de desarrollo".

Posteriormente, en la STS de 11 de diciembre de 2012, rcud 3532/2011, se matizó que el hecho de que entre las causas de extinción de la relación laboral especial no se encuentre el despido, " ello no quiere decir que dicho sistema no contemple la causalidad de la ruptura del vínculo contractual cuando sea acordada por la parte empleadora. De hecho tanto el supuesto contemplado en la sentencia recurrida, como aquel que se enjuició en la de contraste se enmarcaban en unos motivos tasados, con ciertas analogías entre sí que se caracterizan por permitir a la parte empleadora la rescisión del vínculo por causas relacionadas con la conducta o actitud del trabajador (art. 10.2 e) "Por razones de disciplina y seguridad penitenciaria" y art. 10.2 f) "Por incumplimiento de los deberes laborales básicos en la relación laboral especial penitenciaria").

Es evidente que, como cualquier otra relación laboral la conducta del trabajador puede determinar la decisión empresarial de poner fin a la relación; probabilidad que se hace particularmente adecuada en una relación como la presente en donde concurren otros elementos relacionados con el tratamiento del interno y con la seguridad en el centro. Se trata, pues, de supuestos extintivos cercanos a lo que se denomina despido disciplinario en el ámbito de la relación laboral ordinaria, pero que aquí ni tienen asignada tal denominación, ni llevan aparejado el mismo procedimiento para la adopción de la decisión empresarial, ni tampoco comportan una calificación jurídica y efectos como los del despido disciplinario del ET.

La decisión extintiva de la relación de trabajo de los penados se ha de regir por la concurrencia de una de las causas del art. 10, y está sometida a la previa valoración de las circunstancias, por decisión del Director del Centro penitenciario, en su calidad de delgado del OATPFE.

Llegados a este punto cabe analizar cuáles han de ser las exigencias a las que ha de someterse la comunicación de la decisión extintiva al trabajador, sobre la cual nada establece el RD 782/2010.

CUARTO.- Se trata de un acto administrativo que, a falta de regulación específica, y no guiándose por las reglas del despido disciplinario del ET, no tiene otra regulación legal que lo dispuesto en la LRJPAC.

El art. 54.1 a) LRJPAC exige la motivación de los actos administrativos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos. Dicha motivación implica, según el mismo precepto, la "sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho ".

No puede olvidarse, además, que la Administración actúa aquí en su calidad de empleadora y que, en cualquier caso, ha de regirse por la salvaguarda del derecho de tutela del trabajador que dimana del art. 24 CE

Desde la óptica del mandato constitucional y de esa concreción legal, la comunicación del cese efectuada en este caso con referencia a la causa de extinción, por remisión al art. 10.2 f) del RD 782/2001 , se está limitando a expresar los fundamentos de derecho del acto administrativo por el que el Director del Centro acuerda la extinción de la relación laboral. Sin embargo, la mera mención del fundamento jurídico, sin conexión con un mínimo relato de los hechos sobre los que se aplica la normativa invocada, impide que el trabajador pueda conocer la causa de tal decisión porque lo que se le comunica es exclusivamente la calificación jurídica efectuada por quien ostenta la competencia extintiva, sin relacionarla con los hechos objeto de tal calificación.

Tal modo de proceder hace anulable el acto, por tratarse de un vicio de anulabilidad que ha producido indefensión al administrado, con conculcación del derecho constitucional de tutela, y tal y como asimismo prescribe el artículo 63.2 (LJCPAC).

Se trata de un defecto que no podía ser convalidado ni por la cita de los informes previos sobre los que se sustentó aquella decisión, ni por la aportación ulterior de los mismos. Y ello porque no consta que el trabajador conociera tales informes con anterioridad a la demanda y, si bien éstos pueden servir como medio de prueba para justificar la concurrencia de la causa extintiva, no enervan el defecto de motivación de la comunicación, que puso en juego el derecho de defensa del trabajador".

Este mismo criterio se reitera en la posterior STS de 31 de enero de 2019, rcud 1243/2017, sobre la necesidad de exigir que la extinción se acomodara a dos premisas: a) la concurrencia de una de las causas del art. 10; y b) la previa valoración de las circunstancias por decisión del Director del Centro penitenciario. En dicha sentencia se mantiene el mismo criterio en relación a las características de la comunicación escrita, aplicando, a falta de una regulación específica no prevista en el RD 782/2001, a la LRJPAC, y a su artículo 54.1.a), razonando que " pese a la expresa mención a la parquedad exigible en la comunicación, lo cierto es que ésta debe contener tanto los hechos, como los fundamentos de derecho; y que, en todo caso, debe preservarse el derecho de tutela del trabajador que dimana del art. 24 CE . Por ello, la comunicación ni puede limitarse a la referencia literal de la causa del art. 10.2 f) RD 782/2001 , sino que deberá conectar ese fundamento con una mínima concreción de las conductas del trabajador a las que se les está aplicando la valoración jurídica". Y concluye que: " En suma, de lo que se trata es de que el trabajador pueda conocer cabalmente los hechos concretos que motivan la calificación jurídica que lleva al director del centro a adoptar la decisión extintiva".

La aplicación de estos criterios al supuesto analizado comporta que deba compartirse la conclusión de la sentencia de instancia, al considerar que la comunicación escrita remitida al trabajador es insuficiente. La carta extintiva expresa de forma muy breve como motivo de la decisión el "incumpliment de normes i disciplines laboral"; a dicha comunicación se adjuntaba un informe en el que se exponía que el demandante hace muchos días que ha experimentado un notable cambio en sus actitudes laborales; no cumple las instrucciones que se dan y no termina el trabajo; tiene problemas con otros internos; mal ambiente de trabajo; la productividad comparada con los otros internos es muy baja; y se le ha advertido varias veces para que recapacitara en su actitud. Es cierto que la falta de precisión de las conductas imputadas no debe entenderse en el sentido de que sea necesario un detalle pormenorizado y exhaustivo de los hechos que puedan justificar la decisión impugnada, pero, en el presente caso, la comunicación remitida es ambigua, al describirse las conductas de forma muy genérica, y no se precisan ninguna fecha en relación a los incumplimiento de instrucciones laborales, que tampoco se especifican, ni se concretan; tampoco se concreta en qué consiste el mal ambiente laboral, ni se aportan datos para valorar la baja productividad, ni en relación al demandante, ni en relación a otros internos, ni constan advertencias concretas sobre los apercibimientos previos, por lo que ha de confirmarse, en este sentido, la sentencia recurrida, que ha aplicado el criterio de la doctrina unificada en supuestos similares ( STS de 11 de diciembre de 2012 y de 31 de enero de 2019, citadas), en los que los incumplimientos que se exponían en dichas cartas de extinción revestían la misma ambigüedad y en las que se ha declarado que la falta de especificación de los hechos no puede ser convalidada ni por la cita de los informes previos sobre los que se sustentó aquella decisión, ni por la aportación ulterior de los mismos, pues hubiera sido necesario que el trabajador conociera el informe para completar con él la propia comunicación y, en todo caso, que el contenido del informe sirviera para conocer los hechos y no la valoración genérica que los funcionarios hicieran sobre la conducta del trabajador.

Llegados a este punto, ha de confirmarse el criterio de la sentencia de instancia en el sentido de considerar que el acto extintivo no fue conforme a derecho y, siendo nulo, deberá reponerse la relación laboral especial al momento anterior a su extinción, lo que se traduce en el presente caso en el reconocimiento del derecho del demandante al percibo de las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha del acto extintivo hasta la fecha en que fue nuevamente contratado por la parte demandada. En este sentido, debe revocarse la sentencia de instancia en cuanto al reconocimiento de la cantidad que expresa en el fundamento de derecho cuarto por la declaración del cese como un despido improcedente, pues, como ha declarado la doctrina unificada, no cabe efectuar pronunciamientos propios de la calificación del despido como improcedente. Y, por otro lado, ha de reducirse la condena fijada en la sentencia de instancia, en relación al período reconocido por las retribuciones dejadas de percibir. En dicha resolución se extiende dicho período desde el 23 de noviembre de 2016 hasta la que fue trasladado a otro centro penitenciario, si bien, como se ha expuesto anteriormente, al aceptar el motivo del recurso dirigido a la revisión fáctica, fue nuevamente dado de alta el 13 de septiembre de 2017, fecha hasta la cual deben extenderse los efectos de la calificación de la decisión de cese, que se produce el 12 de diciembre de 2016, como consta en el hecho probado segundo.

SEPTIMO.- La última cuestión que debe analizarse es la que plantea la parte recurrente en el motivo segundo A) 1 del escrito de formalización del recurso dirigido a la censura jurídica, mediante el que denuncia la infracción del RD 3482/1983 y del contenido de los artículos 1, 12.1 I y 19 de la Llei 23/2009, de 23 de diciembre, así como por inaplicación de los artículos 54.1 y 63.2 de la LRLPAC, que también se denuncia de forma genérica en los apartados A 2 y A 3, anteriormente examinados. En este primer subapartado, la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia, en relación a dos aspectos. Por un lado, en lo referente a la antigüedad, indicando que la que consta en la sentencia de instancia es errónea, al fijarla en agosto de 2015. Ya se ha indicado, al resolver el motivo del recurso dirigido a la revisión fáctica que dicho extremo resulta intrascendente a los efectos de resolver el recurso, y la petición de la parte recurrente de que se fije la fecha de antigüedad el 19 de agosto de 2014 tampoco podía aceptarse, en base al documento nº 1 de su ramo de prueba, en el que consta un alta en la fecha indicada, pero también constan otras altas en períodos anteriores y ello con independencia de que el alta que consta en la sentencia de instancia no aparezca reflejada como tal en dicho documento.

Por lo que respecta al salario regulador, la parte recurrente entiende que el mismo debe ser de 324 euros, petición que fue desestimada en la sentencia de instancia porque el mismo venía referido al promedio de 2 nóminas. La sentencia de instancia lo fija en el importe de 347,42 euros mensuales, razonando "que es el que se solicita por la parte actora, más o menos el promedio de los 12 meses anteriores a la extinción". La parte recurrente que la forma de establecer el salario de forma aproximada, como ha efectuado la sentencia de instancia no es correcta, y este argumento debe ser aceptado, aceptando también el criterio de la resolución recurrida, en cuando al módulo salarial computable. Es cierto que la regla general a tener en cuenta sobre dicho extremo es el salario que percibía -o le correspondía percibir- al trabajador en la fecha del despido, pero también lo es que se admite, en aquellos casos en los que el salario del trabajador no coincida con el que habitualmente percibe el trabajador, acudir a los salarios percibidos en el último año, dividiendo por 365 días, para obtener el módulo diario. En el presente caso, las retribuciones que venía percibiendo el trabajador no eran idénticas todos los meses, por lo que el criterio de acudir al promedio de los doce meses resulta adecuado. Las retribuciones percibidas por el trabajador durante los doce meses anteriores al cese, a tenor de las notificaciones de retribuciones que obran a los folios 50 a 63, correspondientes al último año, ascienden a la cantidad total de 4.154,11 euros (s.e.u.o), por lo que dividida dicha cantidad por 365, resulta un salario diario de 11,38 euros, ligeramente inferior al fijado en la sentencia de instancia, hecho probado primero y fundamento de derecho cuarto que lo fija en 11,40 euros.

OCTAVO.- Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte recurrente, limitando la cantidad de condena a la de 3.118,12 €, resultado de multiplicar el salario regulador de 11,38 euros/día, por el período transcurrido entre el 12 de diciembre de 2016, fecha de efectos del cese, hasta el 13 de septiembre de 2017, fecha de la nueva contratación (274 días); estimación parcial del recurso que comporta que no deba efectuarse pronunciamiento sobre las costas de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.