Sentencia Social 4406/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1315/2023 de 07 de julio del 2023

PRIMERO. Contenido y objeto del recurso.

Se articula el recurso por la representación de CONSTRAULA ENGINYERIA I OBRES SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social sobre la base de tres motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), y se alega infracción del artículo 43 y 421.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), Disposición Transitoria Final Cuarta de LRJS y 24 de nuestra Constitución (en adelante, CE), y ello por entender que la sentencia recurrida no ha estimado la excepción dilatoria de litispendencia; en el segundo, formulado al amparo de la letra b) del mismo artículo, se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el tercero, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 35 del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Barcelona (BOP 26.01.2021) y del Art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, y 108.1 y 110.1 LRJS; también el 1.108 del Código Civil (en adelante, CC). Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente desestimación de la demanda origen del proceso.

El recurso ha sido impugnado por las representaciones de Alfonso y ALAMO INDUSTRIAL, S.A, al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho. Han sido parte en el proceso el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de nulidad, o subsidiariamente la improcedencia del despido disciplinario que se habría producido el 1 de marzo de 2020, al no haber sido aceptado al trabajo por la recurrente que se había subrogado en la posición de ALAMO INDUSTRIAL, S.A.

La sentencia ahora recurrida entiende que no han quedado suficientemente acreditados hechos que puedan sustentar la nulidad del despido, pero también entiende que se ha producido el despido, razón por la que estima parcialmente la demanda y declara la improcedencia del despido, condenando a CONSTRAULA ENGINYERIA I OBRES SA, por entender que era su obligación el admitir al demandante al trabajo, al haberse subrogado en la posición de la anterior empleadora.

SEGUNDO. Sobre la nulidad de la sentencia.

El escrito de recurso plantea la nulidad de la sentencia, por cuanto no ha aceptado la excepción de litispendencia que, en opinión del recurso, existiría en relación con el proceso por despido que se sigue ante el Juzgado de lo Social número 19 de los de Barcelona, autos 317/2021, y en demanda interpuesta únicamente contra ÁLAMO INDUSTRIAL, S.A. El recurso razona extensamente en el sentido de que se estaría discutiendo en ambos procedimientos el mismo despido, y en atención a que la demanda que se originó el presente procedimiento indica que "Se interpone cautelarmente...", Entiende que podrían darse resultados contradictorios en uno y otro proceso y se cumplen los requisitos que exige la normativa denunciada y la jurisprudencia constante para estimar la excepción de litispendencia; da como argumentos para ello los siguientes:

"- El trabajador ha venido prestando sus servicios para la empresa ALAMO INDUSTRIAL SA hasta el 25.03.2021 en que se procede a su despido por causas objetivas.

- Es por tanto en dicha fecha cuando se extingue la relación laboral con su empleador y cuando podría alegar la improcedencia de dicho despido por existir obligación de subrogación establecida en convenio colectivo.

- La demanda interpuesta en el presente procedimiento tiene un carácter preventivo, pero se interpone cuando no se ha extinguido formalmente su relación laboral.

- Es por tanto el proceso que se sigue en el Juzgado de lo Social no 29 el que debería dilucidar la procedencia o improcedencia de la extinción acordada por su empleadora (ALAMO) y si procedería o no la subrogación.

- Las consecuencias del proceso que se sigue en las presentes actuaciones y el que se sigue en el Juzgado Social nº 29 pueden ser totalmente contradictorias: resultado de improcedencia en el presente, resultado de procedencia en el Social 29, o resultado de improcedencia en ambos con condena a dobles indemnizaciones.

- En definitiva, entendemos que ha de resolverse con carácter preferente el procedimiento en el que material y formalmente se extingue la relación laboral del actor, lo que acontece con su despido objetivo el 25.03.2022, y no el proceso preventivo instado mediante las presentes actuaciones en el que la relación laboral del actor seguía viva".

El escrito de oposición del trabajador muestra su disconformidad con el planteamiento descrito y razona que:

"La demanda que se sigue en autos 317/2021 del Juzgado de lo Social ºo 29 es posterior a toda esta situación y a la denegación de ocupación efectiva al actor por CONSTRAULA. Tal como se señala en la sentencia,

"En fecha 25 de marzo de 2021 la empresa ALAMO INDUSTRIAL, S.A. comunicó al trabajador la extinción del contrato alegando causas objetivas organizativas y productivas derivadas de la pérdida del servicio de mantenimiento y conservación con el Instituto Municipal de Mercados de Barcelona, se da por reproducido. Consta abonado importe de liquidación y finiquito por importe de 3.022,14 euros y de indemnización por importe de 25.695,35 euros. El actor ha interpuesto demanda contra dicha empresa solicitando la declaración de improcedencia del despido".

En efecto, existe litispendencia, pero respecto del segundo procedimiento. La litispendencia es una excepción que podría plantearse a la vista de la existencia concreta de un proceso pendiente, prohibiendo que vuelva a suscitarse la cuestión cuando está siendo estudiada por otro Tribunal. Pero, por una cuestión de lógica, se refiere a una excepción que puede plantearse en el segundo proceso incoado, no en el primero de ellos. En este caso, de los hechos probados se desprende que el procedimiento seguido en autos 317/2021 del Juzgado de lo Social Nº 29 es posterior a éste".

Asimismo, se opone el escrito de impugnación de ÁLAMO INDUSTRIAL S.A. que razona en los siguientes términos:

"Pone de manifiesto la recurrente, la existencia de una supuesta litispendencia respecto del procedimiento de despido seguido por el demandante ante el Juzgado Social no 29 de Barcelona, autos 317/2021 -M, pero lo que no cita es que: (i) la parte demandante, en este procedimiento, insto ante este Juzgado 4 de Barcelona, 251/2021, la acumulación de la demanda existente en el mencionado Juzgado Social 29 de esta ciudad, dictándose por S.S. Auto de fecha 02/03/2022 , consta en las actuaciones, desestimando la acumulación solicitada y ese Auto le fue comunicado a la recurrente CONSTRAULA, sin que efectuara manifestación o recurso alguno. Es decir, aceptando la prosecución del procedimiento y (ii) y asimismo le consta a la recurrente, que las actuaciones del Social 29, autos 317/2021-M, fueron suspendidos, por tanto, no hay conexión como ya fue apreciado por la Juzgadora.

En resumen, no existe litispendencia, pues no se trata de procesos del mismo contenido, ni tienen la misma causa.

Recordemos que la situación que se discute en primer lugar es el de la existencia de una obligación por convenio de subrogación de un trabajador, el demandante, en base a las disposiciones legales, tanto del convenio de aplicación, como del marco de contratación con un Ente Público y que la recurrente ignora y no acepta".

En la Sala entendemos que no debemos aceptar este motivo y ello por cuanto no acabamos de ver que exista ningún tipo de litispendencia de este proceso respecto a que se sigue ante el Juzgado de lo Social número 29. Sustentamos esta decisión en varios motivos.

En primer lugar, los hechos que se analizan en ambos son distintos, pues mientras en el presente proceso se ha impugnado -como despido- la decisión de CONSTRAULA de no incorporar al demandante al trabajo, hecho que aconteció el día 1 de marzo de 2020, a pesar de que se subroga en la posición de la anterior empleadora (expresamente recogido en el pliego de adjudicación de la contrata); por el contrario, en el proceso que se sigue ante el JS 29 se impugna la decisión de ALAMO de finalizar la relación laboral el día 25 de marzo de 2022: se analizan dos hechos distintos, que aunque ambos puedan ser considerados despidos, serian despidos distintos. En segundo lugar, la argumentación jurídica en que se sustenta uno y otro proceso es distinta, pues en el presente subyace el incumplimiento de la obligación de subrogación, con posible existencia de responsabilidad solidaria, mientras que en el del JS 29 se trata de analizar simplemente la decisión empresarial de extinguir el contrato, sin plantear la solidaridad entre ambas codemandadas. En tercer lugar, de existir litispendencia, esta se produciría en el proceso que se sigue ante JS 29 por ser este procedimiento posterior y analizar hechos posteriores a los que se analizan en el presente, y en ningún caso al revés, como pretende el recurso.

A la vista de lo anterior no se dan las identidades, objeto, partes y causa de pedir, que exigen el art. 421 y 222 LEC, razón por la que debe ser desestimado el motivo.

TERCERO. Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de hechos declarados probados (en adelante, HDP) que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

El recurso propone que se adicione un nuevo HDP 7º a la sentencia en el que conste que

"7º. El actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 2.03.2021, denuncia admitida por la Inspección de guardia, a raíz de la cual fueron citadas por dicho organismo las codemandadas CONSTRAULA ENGINYERIA I OBRES SAU y ALAMO INDUSTRIAL SA y el Institut Municipal de Mercats de Barcelona, los días 4.03.2021 y 11.03.2021. La Inspectora de Trabajo, actuante, manifiesta en informe de 17.03.2021 que en base a las actuaciones llevadas a cabo y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 35.2.2 del Convenio de aplicación la empresa CONSTRAULA ENGINYERIA I OBRES SAU no habría incurrido en responsabilidad administrativa."

Sustenta la propuesta en prueba documental consistente en el informe de la ITSS y entiende que es relevante por cuanto el citado organismo entiende que no se ha cometido infracción alguna.

El escrito de oposición del trabajador muestra su disconformidad con el planteamiento descrito y, con cita de sentencia del Tribunal Supremo, insinúa que las actas y los informes de la ITSS gozan de presunción de veracidad de los hechos que comprueban directa y personalmente, pero no son vinculantes en las conclusiones jurídicas que alcanzan. Entiende que precisamente dicho informe pone de manifiesto los hechos que sustentan la sentencia recurrida.

También se opone el escrito de impugnación de ÁLAMO INDUSTRIAL S.A. que razona en términos similares al anterior.

No se puede acceder a tal pretensión pues la propuesta, de prosperar sería totalmente intrascendente en la medida en que las valoraciones jurídicas de la ITSS no vinculan a quienes ejercemos jurisdicción, por más que sean razonamientos respetables y normalmente de alto contenido jurídico. Por otra parte, conviene fijar la atención en que la propuesta recoge la afirmación del informe de ITSS y habla de que no existe responsabilidad administrativa, pero nada dice respecto a los derechos del trabajador.

Se desestima el motivo de recurso.

CUARTO. La legislación aplicable al caso.

Por cuanto aquí interesa, el art.35 del Convenio colectivo establece:

"Subrogación Mantenimiento: Primero. A la finalización de la ejecución de un contrato de mantenimiento suscrito en los sectores de:

- Tendidos eléctricos con compañías generadoras, de distribución y de transporte de electricidad.

- Telecomunicaciones con compañías con licencia de operadoras.

- Alumbrado público y semáforos de entes de derecho público con población de más de 200.000 habitantes.

- Mantenimiento y servicios en el ámbito de los sistemas e infraestructuras de transporte ferroviario

- Actividades de montaje y mantenimiento de las empresas de los complejos Puerto y Aeropuerto

- Empresas de montaje o mantenimiento afectadas por este convenio cuya parte contratante principal sea una administración pública, un organismo público, un hospital público o una universidad pública.

Las personas que presten sus servicios con motivo de dicho contrato de mantenimiento y con las limitaciones y requisitos que a continuación se expondrán, tendrán derecho a subrogarse en la nueva empresa adjudicataria que deberá respetar todos los derechos laborales que tuvieran con la anterior. Para respetar aquellos acuerdos o condiciones más beneficiosas de las que establece el presente Convenio Colectivo, tendrán que tener dichas mejoras o acuerdos una antigušedad mínima superior a un año.

Segundo. Dicho derecho de subrogación alcanzará exclusivamente al personal que se encuentre en algunas de las dos situaciones siguientes:

1. Las personas con contrato de obra o servicio determinado en cuyos contratos conste que el motivo de su contratación es la realización del mantenimiento que se subroga, siempre y cuando tengan en la empresa saliente una antigušedad mínima superior a un año y hubiesen estado durante dicho período afectos de forma estable al objeto de la subcontrata.

2. Las personas trabajadoras fijas de plantilla que lleven en la empresa saliente una antigušedad mínima superior a dos años afectos de forma estable al mantenimiento

objeto de la subcontrata.

Tercero. La empresa cesante en el servicio preavisará documentalmente al personal afectado y a la Representación Legal de los Trabajadores/as la resolución del contrato de mantenimiento que existía con la empresa principal y simultáneamente trasladará a la nueva empresa adjudicataria una relación de las personas trabajadoras a las que alcance el derecho del presente artículo de subrogación con la documentación suficiente que acredite el derecho de subrogación ahora descrito, adjuntando sus contratos individuales, las nóminas de los últimos trece meses y los TC2 donde se encuentre los mismos en los últimos trece meses y cuanta documentación le sea requerida con el fin de verificar la aplicabilidad nominativa del presente artículo.

El art.130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, establece: "1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigušedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.

4. El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este artículo.

6. Asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos".

QUINTO. Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

1. Por cuanto ahora interesa, la sentencia explica que no existe ningún tipo de nulidad en el despido, dado que ni siquiera se han aportado indicios de vulneración de derechos fundamentales; también explica que la razón que alega la demandada CONSTRAULA ENGINYERIA I OBRES SAU para no admitir al trabajador en su plantilla es la de que la anterior empleadora no habría cumplido con los requisitos formales que impone el artículo 35 del convenio colectivo. Posteriormente razona que:

"Pues bien, de la prueba practicada resulta que el Institut Municipal de Mercats de Barcelona en fecha 1 de enero de 2007 asignó a la empresa Soler Menteniment Preventiu i Correctiu, S.L. la prestación del servicio de mantenimiento eléctrico de los mercados municipales de Barcelona. La empresa Soler Manteniment Preventiu i Correctiu, S.L. cesó en la prestación de servicio el día 30 de junio de 2020. El Institut Municipal de Mercats realizó contrato con la mercantil ALAMO INDUSTRIAL, S.A. para garantizar el servicio hasta la adjudicación y formalización del nuevo contrato pendiente de licitación. Con una duración hasta el 31 de diciembre de 2020, pudiendo prorrogarse hasta que se formalizase el nuevo contrato pendiente de licitación. La empresa ALAMO IDUSTRIAL, S.A. se hizo cargo del servicio desde el día 1 de julio de 2020 hasta el 28 de febrero de 2021, subrogándose en la relación laboral del trabajador. La empresa ALAMO INDUSTRIAL, S.A. realizó un contrato de trabajo indefinido el día 1 de julio de 2020 con un periodo de prueba de dos meses para prestar sus servicios como encargado. En la cláusula adicional del contrato se recoge: A efectos indemnizatorios la empresa reconoce una antigüedad de 01/01/2007 y se subroga en derechos y obligaciones manteniendo las condiciones que el trabajador tenía en su anterior contrato con SOLER MANTENIMENT PREVENTIU I CORRECTIU, especialmente, en categoría y salario. El Institut Municipal de Mercats de Barcelona licitó nuevo concurso para realizar el servicio de mantenimiento y conservación de las instalaciones eléctricas y de lampistería de los mercados municipales de Barcelona. En el pliego de cláusulas administrativas bajo la rúbrica subrogación de personal dispone: En cumplimiento de lo previsto en el art.130 LCSO se facilita la información de la actual empresa adjudicataria para el supuesto de que corresponda la subrogación de personal: Identificación del trabajador: SAMOJ, categoría profesional de "Operario G4" con contrato indefinido, antigüedad de 1 de enero de 2007, jornada completa de 1.750 horas al año, un salario bruto de 32.308,44 euros anuales, en activo y se especificaba que el convenio colectivo aplicable era el siderometalúrgico de Barcelona. Se da por reproducido. En fecha 15 de febrero de 2021 el Institut Municipal de Mercats de Barcelona realizó un contrato con la empresa CONSTRAULA ENGINYERIA I OBRES, S.A. para la adjudicación de servicio, por una duración desde el 1 de marzo de 2021 hasta el 28 de febrero de 2023.

De cuanto antecede procede hacer las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la antigüedad del trabajador en la empresa ALAMO INDUSTRIAL, S.A. no se corresponde con la reflejada en el contrato sino que debe estarse a la antigüedad que tenía en la empresa en la que ALAMO INDUSTRIAL, S.A. se subrogó, esto es, 01/01/2007 y ello por cuanto que producida la subrogación -sea por aplicación directa de la normativa comunitaria, por la del ET art.44 , o por disposición convencional-, las consecuencias de ello derivadas respecto a los contenidos de la relación laboral con la nueva empleadora, no pueden ser distintas, han de respetarse todas las condiciones, incluida la antigüedad, de tal manera que ni cabe limitar el alcance de la misma, ni tampoco excluir las mejoras que pudieran venir disfrutando los trabajadores, como consecuencia de un pacto válidamente acordado por los mismos y cumplido con la empresa saliente ( TSJ Castilla-La Mancha 14-5-19, EDJ 611016 ). Dicha cuestión, por otra parte, no se discute ni por el Institut Municipal de Mercats, al reflejarlo oportunamente en el listado de personal subrogable en el pliego de condiciones particulares, ni por la empresa saliente a la vista de los distintos correos electrónicos aportados.

En segundo lugar, el trabajador reunía las condiciones fijadas en el art.35 del Convenio de aplicación para ser subrogado en la empresa entrante conociendo dicha circunstancia la empresa adjudicataria ya que en el pliego de cláusulas administrativas bajo la rúbrica subrogación de personal se disponía: En cumplimiento de lo previsto en el art.130 LCSO se facilita la información de la actual empresa adjudicataria para el supuesto de que corresponda la subrogación de personal: Indentificación del trabajador: SAMOJ, categoría profesional de "Operario G4" con contrato indefinido, antigušedad de 1 de enero de 2007, jornada completa de 1.750 horas al año, un salario bruto de 32.308,44 euros anuales, en activo y se especificaba que el convenio colectivo aplicable era el siderometalúrgico de Barcelona.

En tercer lugar, la empresa adjudicataria conocía las circunstancias laborales del actor al estar recogidas en el pliego de cláusulas administrativas en las que se hace referencia a un único trabajador, el actor. La empresa saliente sabía que la empresa entrante disponía de toda la información necesaria para subrogar al trabajador. Por otra parte, la empresa entrante en tanto que conocedora de la antigušedad de más de 15 años del trabajador en el servicio sabía que el actor podía asumir sus funciones inmediatamente con total solvencia por lo que no precisaba de un tiempo previo para valorar la situación antes de proceder a darle de alta en la empresa.

En cuarto lugar, ya en noviembre 2020 la empresa entrante tenía conocimiento de las circunstancias laborales del actor tal y como admite el Sr. Saturnino, Director de Producción de CONSTRAULA ENGINYERIA I OBRES, S.A, al acceder al pliego de condiciones administrartivas y tal y como se refleja en los emails entre el Institut Municipal de Mercats y la empresa saliente, extremo que corrobora el Sr. Sergio, Director técnico del IMMB, quien intercedió en la contratación del actor con la empresa saliente ( y padre del Sr. Saturnino) y por la Sra. Serafina, personal del Servicio Técnico de IMMB, sin que se aprecien motivos para dudar de su declaración.

De cuanto antecede cabe concluir que la empresa CONSTRAULA ENGINYERIA I OBRES, S.A. ha incumplido con su obligación de subrogar al actor quien reunía todos los requisitos para ser subrogado conforme a lo dispuesto en el art.35 del Convenio de aplicación sin que las explicaciones ofrecidas por dicha empresa puedan ser acogidas toda vez que disponían de la información laboral del actor sin que quepa alegar desconocimiento o conocimiento tardío de tales circunstancias ya que desde, por lo menos, el mes de noviembre 2020 eran conocedores de la situación laboral del actor. Debiendo recordar que la obligación de subrogación de la empresa saliente deriva de la aceptación que la empresa hizo del concurso quedando sometida a las cláusulas del mismo y del convenio de aplicación. Llegados a este punto la consecuencia jurídica de dicho incumplimiento de la obligación de subrogarse en el trabajador demandante equivale a un despido que ha de calificarse como improcedente con las consecuencias legales inherentes.

Respecto a la petición de condena solidaria de ambas empresas demandadas, procede analizar la actuación de la empresa saliente. En la demanda se peticiona la condena conjunta y solidaria de ambas empresas en base al hecho que desde el 1 de marzo de 2021 no se permite trabajar al actor en su puesto de trabajo y sin que, en consecuencia, se impute incumplimiento alguno de los deberes convencionales y contractuales de la empresa saliente en lo que a la subrogación se refiere.

De la prueba practicada resulta que el trabajador estuvo en situación de permiso retribuido desde el día 1 de marzo de 2021 y que el día 25 de marzo de 2021 la empresa ALAMO INDUSTRIAL, S.A. comunicó al trabajador su despido fundado en causas objetivas, por lo que, a efectos de determinar la improcedencia del despido deberá estarse, en su caso, a lo que resulte en el procedimiento de impugnación del mismo.

Sentado lo anterior y pese a que no se ha alegado en la demanda incumplimiento alguno de los deberes convencionales y contractuales de la empresa saliente en lo que a la subrogación se refiere, de la prueba practicada cabe concluir que cumplió con su deber de proporcionar la información relativa al trabajador subrogable sin que proceda cuestionar si transmitió la información con un preaviso razonable, ya que el Convenio no fija plazo alguno, por la sencilla razón de que la empresa entrante era plenamente conocedora de las circunstancias laborales del actor, es preciso remarcar que estamos ante un supuesto de un único trabajador subrogable por lo que la verificación de los datos suministrados era muy sencilla, y únicamente a escasos días de iniciar el contrato pone de manifiesto a la empresa saliente la falta de cumplimiento por parte de esta última de proporcionar la documentación correspondiente, en una clara maniobra para evitar subrogar al trabajador a pesar de que disponía desde hacía meses de la información que precisaba para valorar que era un trabajador subrogable -que lo era y era plenamente conocedora de dicha circunstancia- y proceder a su subrogación, habiendo acordado con IMMB que ya se pondría en contacto con el trabajador quien a su vez restaba a la espera de que la empresa saliente contactara con él.

De cuanto antecede resulta que únicamente proceda condenar a la empresa CONSTRAULA ENGINYERS I OBRES, S.A. de las consecuencias del despido improcedente condenándole a optar entre la readmisión con abono de salarios de tramitación y el abono de la indemnización correspondiente más el interés legal del dinero incrementada en dos puntos conforme a lo dispuesto en el art.1.108 Ccivil que asciende a 47.114,77 euros habiendo de descontar de dicho importe lo ya percibido por el trabajador en concepto de indemnización que asciende a 25.695,35 euros por lo que la cantidad a indemnizar al trabajador por parte de CONSTRAULA ENGINYERS I OBRES, S.A. asciende a 21.419,42 euros, todo ello sin perjuicio del derecho de repetición que la empresa ALAMO INDUSTRIAL, S.A. ostente contra CONSTRAULA ENGINYERS I OBRES, S.A. por el abono de la cantidad indemnizatoria ya abonada."

2. El escrito de recurso denuncia infracción de los artículos arriba citados y entiende que la empresa saliente no habría cumplido con las previsiones del artículo 35 del convenio colectivo, pues entiende que la información -que la empresa saliente debe remitir a la entrante- no debe confundirse con el hecho de que dicha información obre en el pliego de adjudicación. A su modo de ver, de los hechos declarados probados se deduce con total claridad que la empresa saliente no cumplió con sus obligaciones formales de comunicación. Por otra parte, pone de manifiesto que la antigüedad reconocida al trabajador es del 1 de julio de 2021 y ello es insuficiente dado que el convenio colectivo exige para la subrogación un año de prestación de servicios anterior a la fecha en que se produce esta. De lo anterior deduce que la empresa saliente había incumplido formal y materialmente con sus obligaciones respecto a la recurrente en materia de subrogación.

Con carácter subsidiario denuncia aplicación indebida del art. 1.108 CC a la indemnización declarada en sentencia. Cita para ello nuestra sentencia 1851/2021, de Pleno, de 31/03/2021, recurso 3825/2020.

3. El escrito de oposición del trabajador muestra su disconformidad y señala que " Con respecto al preaviso, como la recurrente reconoce, el convenio no señala un plazo expreso. También reconoce que el contrato se formalizó el 15.02.2021 y que la empresa ALAMO le remitió los documentos el día 26.02.2021". Añade que la empresa saliente desconocía la situación y hubo de preguntar a la administración municipal el 22-2-2020. Respecto a la antigüedad plantea que ninguna duda existe de que se remonta al 1 de enero de 2007. Se opone también al último motivo de recurso, relativo a los intereses.

4. El escrito de impugnación de ÁLAMO INDUSTRIAL S.A. que razona en términos similares al anterior, recuerda que la sentencia razona suficientemente su decisión y añadir que "... podemos llegar a manifestar que esta parte, ALAMO INDUSTRIAL, junto con el demandante, fueron utilizados por la recurrente y el IMMB, para intentar evitar una subrogación laboral que cumplía todos los requisitos legales para ello, asíŽ queda acreditado en la sentencia". Se opone también a la pretensión relativa a la desaparición de la mora en la indemnización por el despido improcedente.

SEXTO. La posición de la Sala.

En la Sala entendemos que debemos desestimar el primer motivo jurídico, y estimar el segundo.

Respecto a la obligación de subrogación entendemos que el planteamiento del recurso carece de sustento en la medida en que, por una parte, conocía suficientemente los términos de la subrogación y la existencia del trabajador demandante con la antigüedad desde el 1 de enero de 2007, y por otra, fue preavisado por la empresa saliente antes de la efectiva asunción de la contrata el 1 de marzo de 2020. Y a la vista de la claridad con la que la sentencia establece los hechos declarados probados relativos a los dos aspectos que acabamos de relatar, poca duda cabe de que se dan las condiciones para que se active la previsión del artículo 35 de la norma convencional máxime al ser contrata de prestación de servicios, y no principalmente de mano de obra) razón por la que entendemos que la sentencia razona correctamente y ello implica la desestimación de este motivo de recurso, con la consecuencia evidente de que las consecuencias del despido improcedente deben ser asumidas por la empresa recurrente que resultó condenada en la instancia.

Por el contrario, debemos estimar el motivo del recurso por cuanto se refiere a la inaplicabilidad del recargo de interés por mora y la indemnización por el despido, tal como hemos señalado en varias sentencias, y entre otras en la citada por el recurso. En ella razonamos (aspecto no discutido por ninguno de los votos particulares):

"La indemnización legal por despido no es deuda líquida, vencida y exigible desde el mismo momento en que el despido se produce. Es necesario para que nazca al mundo jurídico el derecho, como en el supuesto que nos ocupa, que pronunciamiento judicial firme declare el despido improcedente y que la empleadora condenada ejercite en tiempo y forma hábil la opción por la extinción. Sólo en este momento la indemnización es líquida y puede vindicarse su abono que siempre será posible porque la empleadora que opta por la extinción, para que esta sea válida, ha de proceder al abono o consignación de la misma.

Para el supuesto en que la extinción no se produzca de forma ortodoxa y hubiese sido necesario el trámite de un incidente de readmisión irregular tampoco habría lugar al percibo de intereses por mora porque, en este caso, el parámetro momento final a tomar en consideración para el cálculo de la indemnización sería el de la extinción y no el del despido. El quantum indemnizatorio se elevaría, la indemnización sería "deuda de valor" actualizada al momento de la extinción en trámite incidental y sólo desde entonces podría postularse su abono, con lo que la deuda no sería líquida y exigible hasta este momento y antes no se devengaron intereses moratorios."

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.