Sentencia Social 2856/202...o del 2023

Última revisión
25/08/2023

Sentencia Social 2856/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6941/2022 de 08 de mayo del 2023

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Orden: Social

Fecha: 08 de Mayo de 2023

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: SALVADOR SALAS ALMIRALL

Nº de sentencia: 2856/2023

Núm. Cendoj: 08019340012023103230

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2023:5299

Núm. Roj: STSJ CAT 5299:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2018 - 8002961

RM

Recurso de Suplicación: 6941/2022

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 8 de mayo de 2023

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2856/2023

En el recurso de suplicación interpuesto por Plácido frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 3 de mayo de 2022 dictada en el procedimiento Demandas nº 81/2018 y siendo recurridos MINISTERIO FISCAL, CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS, S.A. y MARTINIQUE INVEST. CONSULTING, S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Salvador Salas Almirall.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2022 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Plácido, declaro improcedente el despido producido el 22/12/2017, y declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, condeno a CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS SA, a estar y pasar por la anterior declaración y a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre readmitir a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o a abonarle la indemnización de 4.297,56 €. Entendiéndose que, caso de no optar, procederá la readmisión, con abono, en caso de readmisión, de los salarios dejados de percibir desde el día 22/12/2017 hasta la notificación de la presente sentencia a razón de 82,25 € diarios, contrato a tiempo completo con antigüedad de 20/06/2016, categoría de AYUDANTE DE AMBIENTACIÓN -Nivel Económico C-, y condición de indefinido no fijo.

MARTINIQUE INVEST. CONSULTING SL, responderá de manera solidaria de los efectos económicos de la presente resolución."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Don Plácido, categoría reconocida por la codemandada de AYUDANTE M del Convenio Colectivo del Comercio de Muebles de Cataluña (DOGC 11/12/2017), y salario diario de 34,62 € (incluido el prorrateo de pagas extraordinarias).

Respecto a la antigüedad, el actor ha prestado servicios para la codemandada MARTINIQUE INVEST. CONSULTING SL respecto a lo relevante de acuerdo al contenido de la demanda (documento 1 parte actora):

20/06/2016 a 07/07/2017

12/09/2017 a 22/12/2017

En la demanda se hace referencia a la modalidad de contrato temporal de obra o servicio a tiempo parcial.

Presta servicios para la codemandada MARTINIQUE INVEST. CONSULTING SL (Documento 1 demanda parte actora) con contrato de 35 horas semanales se manifiesta por la parte codemandada.

La codemandada en fecha 10/07/2017, percibió un total de 613,88 € netos (626,41 € brutos) -documento 4 y 5 codemandada MARTINIQUE INVEST. CONSULTING SL-

SEGUNDO.- Es conforme que la parte actora prestaba servicios en un centro de trabajo de la codemandada CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS.

Su trabajo consistía en mover mobiliario (de los almacenes a plató, viceversa, a otros platós y modificaciones) de los diferentes escenarios dónde se filmaban seriales y otros programas que principalmente eran emitidos en TV3. A tal efecto era enviado por la codemandada MARTINIQUE INVEST. CONSULTING SL, en función de las peticiones que efectuaba CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS SA, con otro compañero - Teofilo- y una vez en el lugar de trabajo seguía las instrucciones para ejercer la función, por parte de los responsables de la filmación y ayudantes de ambientación de los seriales y otros programas (interrogatorio codemandadas, testifical Sra. Jose Luis y Sr. Jose Ángel).

TERCERO.- Es conforme que la codemandada MARTINIQUE INVEST. CONSULTING SL en fecha 22/12/2017 extinguió el contrato del actor.

CUARTO.- La parte actora se había negado a efectuar determinados servicios en determinados días así, como mantenía discrepancias con su empleador respecto a la realización de horas extraordinarias, siendo esta falta de disponibilidad en estar en las necesidades de la codemandada CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS SA, lo que llevó a extinción del contrato de trabajo (interrogatorio codemandada MARTINIQUE INVEST. CONSULTING SL y documento 12 parte actora)

QUINTO.- CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS SA concluyó contratos cuyo contenido a documento 1 de la codemandada CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS SA se da por reproducido. La justificación técnica para la realización de dichos contratos era la merma física natural de los empleados de CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS SA (interrogatorio de CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS SA)

SEXTO.- La Sentencia firme de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12/05/2020 -recurso 3963/2020- (folios 955 a 968 de las actuaciones), establece que existía cesión ilegal de trabajadores que afectaba al compañero del actor - Teofilo-, que realizaba las mismas funciones, siendo que el Convenio Colectivo de aplicación establecía una retribución de 66,25 €/día por una jornada de 30 horas semanales, condenado a las ahora codemandadas responder de manera solidaria. Respecto a la calificación del despido, fue declarado nulo.

SÉPTIMO.- La actora interpuso conciliación previa, cuyo acto realizado el 24/01/2018 finalizó sin avenencia (actuaciones).

OCTAVO.- El actor realizaba una jornada de 37,5 horas semanales, lo que equivale a una jornada completa en CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS SA..

NOVENO.- La previa sentencia dictada el 14/02/2019, fue anulada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 04/03/2020, para que se practicara la testifical propuesta en el plenario, así como la audición de la prueba de sonido, lo cual se efectuó. Igualmente los autos han estado pendiente de resolución a la espera de la firmeza de la sentencia del compañero del actor, con efecto prejudicial en cuanto a la relación de las partes."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Plácido, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como hemos visto, la sentencia de instancia, dictada el 3.5.2022, estima parcialmente la demanda interpuesta por Plácido, dirigida contra CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS S.A. (en adelante, CCMA) y MARTINIQUE INVESTMENTS & CONSULTING S.L. (en adelante, MARTINIQUE), y declara improcedente el despido producido el 22.12.2017, además de la existencia de cesión ilegal de trabajadores, condenando a CCMA a optar, en plazo legal, entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación o abonarle la indemnización que fija el fallo de la sentencia. También establece que la readmisión, en caso de producirse, deberá ser con contrato a tiempo completo, antigüedad de 20.6.2016, categoría de ayudante de ambientación (nivel económico C) y condición de indefinido no fijo. Por otra parte, la sentencia establece la responsabilidad solidaria de MARTINIQUE respecto de los efectos económicos fijados en la misma.

En la demanda, el demandante solicitaba, con carácter principal, que el despido fuera declarado nulo por vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad) y ser discriminatorio. Sin embargo, la sentencia de instancia desestima dicha petición y declara improcedente el despido.

El 14.2.2019, el Juzgado dictó una primera sentencia en los presentes autos. Sin embargo, esta Sala, mediante sentencia dictada el 4.3.2020 en el recurso de suplicación 5433/2019, acordó declarar "la nuilidad de las actuaciones practicadas desde la denegación de las pruebas testifical propuesta por la parte actora y la codemandada Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals SA, y de la prueba de reproducción del sonido propuesta por la parte actora, a fin de que practicadas las mismas se resuelve con libertad de criterio sobre el fondo de la cuestión planteada en el sentido que proceda en derecho". Ello ha dado lugar a la indicada sentencia de 3.5.2022.

Frente a esta última sentencia, el demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma en cuanto a la declaración de improcedencia del despido para que, en su lugar, se declare la nulidad de dicho acto extintivo con las consecuencias legales derivadas de dicha declaración, detalladas en el "suplico" del escrito, más la condena a abonarle una indemnización de 6.251 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales. Articula el recurso con arreglo a dos motivos de revisión fáctica, formulados al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS, y un motivo de censura jurídica, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra c) de dicho precepto.

El recurso es impugnado por CCMA, que solicita su íntegra desestimación.

SEGUNDO.- Debemos examinar, en primer lugar, los dos motivos del recurso dirigidos a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia y referidos, respectivamente, a los hechos probados tercero y cuarto de la misma.

Cada uno de dichos motivos debe ser examinado individualmente. Sin embargo, con carácter previo y común a ambos, es necesario tener en cuenta que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo, de forma reiterada, que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

TERCERO.- Motivo primero: revisión del hecho probado tercero.

Como hemos visto, el texto actual de dicho hecho probado es del siguiente tenor literal:

"Es conforme que la codemandada MARTINIQUE INVEST. CONSULTING SL en fecha 22/12/2017 extinguió el contrato del actor."

Frente a dicha redacción, el recurrente propone añadir el siguiente párrafo:

"La causa formal invocada por MARTINIQUE INVEST. CONSULTING SL fue el vencimiento o finalización de dicho contrato."

El recurrente fundamenta dicha adición en la comunicación de extinción de contrato temporal efectuada por MARTINIQUE y obrante al folio 106 de los autos. Además, alega que el hecho fue reconocido por el legal representante de dicha empresa en el interrogatorio. Por otra parte, alega que la incorporación de la causa formal de terminación de la relación laboral al relato fáctico es relevante para enjuiciar la cuestión referida a la nulidad del despido.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que el interrogatorio no es medio de prueba revisable en suplicación y que la adición propuesta no es relevante en relación con el sentido del fallo de la sentencia, además de deducirse del hecho de que el contrato fuera temporal.

A la vista de las alegaciones de las partes, el motivo debe ser estimado porque el dato cuya incorporación solicita el recurrente deriva directamente del documento obrante al folio 106 de los autos, con independencia de que, como alega la recurrida, el interrogatorio no sea medio de prueba revisable en suplicación. Además, si bien es cierto que la sentencia de instancia reseña los contratos temporales suscritos (hecho probado primero), no alude a la causa formal invocada para la extinción del último de ellos.

Por tanto, estimamos el motivo y acordamos incorporar al hecho probado tercero de la sentencia recurrida el texto propuesto por el recurrente. Todo ello, con independencia de la relevancia del dato, tema que será abordado al examinar el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica de la sentencia.

CUARTO.- Motivo segundo: revisión del hecho probado cuarto.

Como hemos visto, el texto actual de dicho hecho probado es del siguiente tenor literal:

"La parte actora se había negado a efectuar determinados servicios en determinados días así, como mantenía discrepancias con su empleador respecto a la realización de horas extraordinarias, siendo esta falta de disponibilidad en estar en las necesidades de la codemandada CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS SA, lo que llevó a extinción del contrato de trabajo (interrogatorio codemandada MARTINIQUE INVEST. CONSULTING SL y documento 12 parte actora)."

Frente a dicha redacción, el recurrente propone la siguiente (destacamos en negrita, como el recurrente, las modificaciones):

"La parte actora se había negado a efectuar determinados servicios en determinados días, así como mantenía discrepancias con su empleador respecto a la realización de horas extraordinarias, negándose a la realización de tales horas extraordinarias por la falta del abono puntual e íntegro de las mismas, de lo que se había quejado; siendo tales quejas, su oposición a realizar horas extraordinarias y, en consecuencia, la falta de disponibilidad en estar en las necesidades de la codemandada CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS SA, lo que llevó a extinción del contrato de trabajo (interrogatorio codemandada MARTINIQUE INVEST. CONSULTING SL y documento 12 parte actora)."

El recurrente fundamenta dicha nueva redacción en los mensajes de Whatsapp aportados por él como documento 12 y obrantes al folio 195 de los autos, cuyo contenido, según dice, es coincidente con el de la grabación de audio que figura transcrita en autos (folios 92 a 94). En justificación de la indicada nueva redacción, el recurrente, tras exponer las diferencias entre el texto del hecho probado en la sentencia de 14.2.2019 y la actual y advertir de que el nuevo texto contiene expresiones predeterminantes del fallo, alega, en síntesis, que no refleja lo que, a su juicio, deriva de los medios de prueba indicados, esto es, que se negó a realizar horas extraordinarias más allá de determinada fecha y se quejó de que no se le abonaban las realizadas, lo que motivó su despido, aspectos que pueden ser relevantes a la hora de enjuiciar la posible nulidad del despido.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que el texto que propone el recurrente no deriva directamente de los documentos invocados sino que es fruto de su propia y subjetiva valoración de los mismos.

A la vista de las alegaciones de las partes, el presente motivo no puede ser estimado porque los medios de prueba que invoca el recurrente para modificar la redacción del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia carecen de valor revisorio a efectos del recurso de suplicación, al no poder ser considerados documentos en sentido estricto, con independencia de su valor probatorio en la instancia. En este sentido, por lo que hace a las grabaciones de imagen y/o sonido, la jurisprudencia ha venido negando reiteradamente que dichos medios de prueba puedan ser invocados en suplicación para revisar el relato fáctico de la sentencia recurrida. Es muestra de dicha doctrina, la STS -Sala 4ª- 6.4.2022 (RCUD 1370/2020), cuyo fundamento jurídico cuarto la recoge en los siguientes términos:

<<1.- La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que, junto con otras de esta misma Sala, ha reiterado la ineficacia a efectos de fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen . En efecto, esta Sala se ha pronunciado sobre tal cuestión en SSTS de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010 ); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012), aquí aportada de contraste ; de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016 ) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018 ), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014 ), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados.

En este sentido, la STS de 16-6-2011 (R. 3983/2010 ), textualmente indica: "...La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva....".

2.- Es cierto que la Sala ha aceptado un concepto amplio de prueba documental, partiendo de la base de que hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. En nuestra STS de 23 de julio de 2020, 239/2018 , sostuvimos un concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos reconociendo que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). En consecuencia, atribuimos la naturaleza de prueba documental a los correos electrónicos, sin que ello supusiese que todo correo electrónico podía acreditar el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.

Ahora bien, tal consideración documental no puede abarcar una grabación de audio de una conversación entre dos personas porque en sí misma tal conversación no tiene el carácter de documento que se incorpora a un soporte electrónico. Se trata de un medio de reproducción de la palabra reconocido como medio de prueba en el artículo 90 LRJS , pero no incorporado como hábil a efectos revisorios en el artículo 193 b) LRJS .>>

Por otra parte, en relación concreta con los mensajes de Whatsapp, nuestra Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que no se consideran documentos a efectos de lo previsto en los artículos 193.b) y 196.3 LRJS, aunque figuren transcritos en papel, por lo que carecen de eficacia revisoria en suplicación. Son muestra de dicha doctrina, las sentencias de esta Sala de 9.12.2021 (recurso 5241/21), 2.3.2022 (recurso 6993/2021) y 4.3.2022 (recurso 6141/2021).

Además de todo ello, hay que advertir de que, en este caso, como señala la recurrida, las modificaciones que el recurrente pretende incorporar al hecho probado cuarto de la sentencia de instancia no derivan directa y literalmente de los medios de prueba que invoca, en los términos exigidos por la doctrina expuesta en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia para que pueda prosperar el motivo de revisión fáctica, sino que son fruto de su propia valoración de los mismos.

Finalmente, en cuanto a las alegaciones del recurrente sobre las diferencias entre el texto del hecho probado cuarto de la sentencia de 14.2.2019 y la que es objeto del presente recurso, debemos señalar que las mismas carecen de trascendencia, pues lo único relevante es la redacción del hecho probado cuarto de la sentencia aquí recurrida, cuyo texto es claramente muy distinto del que el recurrente pretende incorporar. Y, desde luego, no compartimos su afirmación de que la redacción actual del hecho probado es predeterminante del fallo de la sentencia.

Lo expuesto, como hemos anticipado, comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

QUINTO.- Debemos examinar ahora el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica de la sentencia de instancia, en el que el recurrente denuncia que dicha sentencia, al no estimar la petición de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, infringe los artículos 4.2.g), 17 y 55.5 ET, y 108.2, 181.2 y 183 LRJS, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva -garantía de indemnidad- reconocido en los artículos 24 CE y 5.c) del Convenio número 158 de la OIT, y doctrina constitucional que cita.

En el amplio desarrollo del motivo, el recurrente, partiendo de que la causa real de su despido por parte de MARTINIQUE fueron sus reclamaciones referidas a las horas extraordinarias y su negativa a seguir realizándolas, alega, en síntesis, que el despido se ha producido con vulneración de la garantía de indemnidad, pues aquellas reclamaciones y negativa son suficientes a los efectos previstos para la activación de dicha garantía, con independencia de que no llegara a interponer papeleta de conciliación o demanda, pues se trata de actos previos o preparatorios de las mismas. Todo ello, en virtud de la doctrina del Tribunal Constitucional que cita y que, según dice, ha aplicado esta Sala en las sentencias de 1.3.2021 (recurso 3713/2020) y 29.5.2020 (recurso 635/2020), recaídas en casos iguales al que nos ocupa. Además, el recurrente incide en la acausalidad de la extinción del contrato temporal, la existencia de cesión ilegal y que la propia sentencia de instancia vincula dicho acto extintivo con su conducta reivindicativa de sus derechos

Por otra parte, el recurrente invoca el caso de su compañero en MARTINIQUE Teofilo, cuyo despido fue declarado nulo por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de los de Barcelona el 1.2.2019 (autos 581/2018), confirmada por la de esta Sala de 12.5.2020 (recurso 3963/2019) y firme, dado que la Sala cuarta del Tribunal Supremo, en auto dictado el 29.3.2022, acordó declarar la inadmisibilidad del recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto contra la última de las citadas (RCUD 3998/2020). El recurrente señala al respecto que si bien es cierto que dicho trabajador, antes del despido, interpuso papeleta de conciliación y demanda, la reacción empresarial ha sido la misma en ambos supuestos: el despido.

Finalmente, el recurrente alega que, en caso de estimación del motivo, la readmisión deberá ser efectuada en la plantilla de la cesionaria (CCMA), dada la existencia de cesión ilegal, y que deberá fijarse la correspondiente indemnización por daño moral derivado de la vulneración de derechos fundamentales.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo con base, fundamentalmente, en los razonamientos de la sentencia recurrida. Además, destaca las diferencias entre el presente caso y el del señor Teofilo y, finalmente, se opone a la petición indemnizatoria por considerar que no ha quedado probado daño alguno.

SEXTO.- A la vista de las alegaciones de las partes, el examen del presente motivo del recurso obliga a tener en cuenta, con carácter previo, que, conforme a lo dispuesto en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, en todo proceso en el que se alegue la vulneración de un derecho fundamental, es carga de la parte que efectúa dicha alegación, la demandante, aportar indicios suficientes de la existencia de dicha vulneración. Aportados dichos indicios, es carga de la parte contraria probar que, no obstante, el acto o conducta discutida obedece a un móvil totalmente extraño a la vulneración alegada, de forma que, de acuerdo a las reglas normales sobre la carga de la prueba, si esto último no queda probado, resultará procesalmente perjudicada la demandada y deberá afirmarse la existencia de la vulneración. Ahora bien, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 90/1997, de 6 de mayo, "se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 , 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 , y 17/1996 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 , f. j. 1º, 136/1996 , f. j. 4º, así como SSTC 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 , 17/1996 )".

Por otra parte, dado que el derecho fundamental que el recurrente considera vulnerado es el de la tutela judicial efectiva en la expresión referida a la garantía de indemnidad, es preciso también tener en cuenta que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC 168/1999, de 27 de septiembre; 101/2000, de 10 de abril; y 199/2000, de 24 de julio), el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE comporta, en la esfera de las relaciones laborales, la denominada "garantía de indemnidad", que consiste en la prohibición, para la empresa, de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer los derechos de que se crea asistido. Y, entre dichas actuaciones, no solamente se incluye el ejercicio de acciones judiciales sino también los actos previos o preparatorios de las mismas (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, y 198/2001, de 4 de octubre, entre otras muchas).

SÉPTIMO.- A la hora de aplicar dichos preceptos y doctrina al presente motivo del recurso, debemos partir del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, incólume al haberse desestimado el motivo de revisión fáctica referido al mismo. Recordemos, una vez más, el texto de dicho hecho probado (excluimos las referencias a los medios de prueba):

"La parte actora se había negado a efectuar determinados servicios en determinados días así, como mantenía discrepancias con su empleador respecto a la realización de horas extraordinarias, siendo esta falta de disponibilidad en estar en las necesidades de la codemandada CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS SA, lo que llevó a extinción del contrato de trabajo"

La sentencia de instancia, partiendo de este hecho probado, niega la existencia de vulneración de la garantía de indemnidad por las razones que expone en el último párrafo del fundamento jurídico tercero, donde, entre otras cosas, dice que "la actuación del actor se puede señalar que tiene una naturaleza de mera discrepancia de condiciones laborales, pero no de un verdadero ejercicio de acciones formales o informales para una efectiva tutela de derechos laborales", añadiendo que "la grabación aportada no lleva a conclusión diferente, más allá de la manifestación de que la extinción contractual venía por el constante cuestionamiento de las condiciones laborales", lo que, según la sentencia, "es propio de la dialéctica de la relación laboral, lo cual no se puede entender como indicio, máxime cuando falta una reclamación tal y como se ha dicho, formal o informal". También dice que "la simple queja no puede ser indicio, y si bien no justifica un despido disciplinario, tampoco se puede entender que active de manera automática una protección tal y como la reclamada, que está reservada para verdaderas manifestaciones de ejercicio de acciones articuladas mediante demanda, denuncia o reclamación tendente al ejercicio de acciones".

La Sala, a la vista del texto del hecho probado cuarto, comparte el parecer del magistrado de instancia porque, en dicho hecho, no es posible identificar ninguna reclamación de derechos laborales previa al ejercicio de acciones judiciales, no siéndolo tampoco la mera negativa a efectuar horas extraordinarias. Por tanto, no hay indicios de que el despido del recurrente constituya vulneración de la garantía de indemnidad, garantía que no tiene nada que ver con el hecho de que la empresa decidiera extinguir el contrato de trabajo a la vista de que la postura del recurrente no le permitía atender las necesidades de CCMA.

Frente a ello, no podemos acoger las alegaciones del recurrente, dado que parten de la estimación del motivo de revisión fáctica y, por ende, de la existencia de reclamación frente a la empresa, debiéndose destacar que el caso que nos ocupa es, por ello, totalmente distinto de los examinados en la sentencias de esta Sala que cita el recurrente. Del mismo modo, ante la falta de indicios racionales de vulneración de la garantía de indemnidad, es irrelevante que la causa invocada formalmente por la empresa para extinguir el contrato no fuera cierta o la mayor menor proximidad temporal entre los diversos actos. Y en cuanto al caso del compañero del recurrente señor Teofilo, basta con reproducir los hechos probados 54 y 60 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 27, no modificados por la de la Sala, para ver las extraordinarias diferencias entre ambos casos. El hecho probado 54 dice:

"54. El actor presentó papeleta de conciliación de reconocimiento de derecho (cesión ilegal) y cantidad ante el CMAC, el día 16-5-18, que es notificada a la empresa MARTINIQUE INVEST. CONSULTING, S.L. el día 24-5-18 y a CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS, S.A. el día 23-5-18. El acto de conciliación fue el 6-6-18 sin avenencia. Interpuso ante Decanato de los Juzgados de lo Social de Barcelona en 17-5-18 demanda de reconocimiento de derecho (cesión ilegal) y cantidad contra las citadas demandadas, por reproducida, que fue admitida a trámite por decreto de 7-6-18, por reproducido. (docs. 3 a 6 del actor)."

Y el 60 dice:

"60. El día 13 de Junio el actor recibe un mensaje de whatsApp de (...), que le informa que ha sido despedido y que no es necesario que vuelva a trabajar. (Interrogatorio de MARTINIQUE )."

Sin embargo, el aquí recurrente inició acciones judiciales con posterioridad a su despido, a tenor del hecho probado 51 de la indicada sentencia, tampoco alterado por la de suplicación y a cuyo tenor:

"51. Plácido, compañero de equipo del actor y trabajador de MARTINIQUE (pendiente de juicio por despido), presentó papeleta de conciliación de reconocimiento de derecho (cesión ilegal) y cantidad ante el CMAC, el día 24-1-18. El acto de conciliación se señaló el 19-2-18. (doc. 9 del actor, VILE de MARTINIQUE y manifestaciones de las partes)."

Por todo ello, la petición de declaración de nulidad del despido no puede ser estimada, lo que, a su vez, impide acoger las peticiones derivadas de dicha declaración de nulidad, incluyendo la referida a la indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales.

Lo expuesto comporta la desestimación de recurso y la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

OCTAVO.- No procede imponer las costas del recurso al recurrente, parte vencida en el mismo, dado que dicha parte goza del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS).

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Plácido contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Barcelona el 3 de mayo de 2022 en los autos 81/2018, confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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