Sentencia Social 2885/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7083/2022 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se ha formalizado por Selenta Hospitality Group S.L. recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 15 de los de Barcelona en fecha 17/7/2022. En la misma, y como se ha visto, se estima la demanda presentada por D. Ezequias contra la ahora recurrente en suplicación y contra el F.G.S. para, y en cuanto ahora interesa indicar a la vista del contenido del recurso, condenar a la demandada "....al abono de 21.583'38 € en concepto de premio de vinculación...." ( fallo de la sentencia). Se registra en la relación de hechos probados de la sentencia que el demandante ha venido prestando servicios para la demandada "....desde 10/1/1971, como responsable de compras, nivel 3 grupo 1..." (apartado primero); que "se reconoció al trabajador pensión de jubilación mediante resolución de 13/1/2021" (apartado segundo); y que "con 43 años de vinculación empresarial con la demandada, destinada a la hostelería tanto la demandada como sus precedentes, se ha devengado el premio de vinculación a razón de 7 mensualidades, previsto en el Convenio Colectivo de Hostelería de Catalunya a razón de su retribución bruta anterior al acceso a la jubilación parcial de 3.083'34 € mensuales" (apartado cuarto). En la sentencia se indicará al efecto, también en cuanto ahora puede interesar destacar en orden a la resolución del recurso interpuesto contra ella, que "...radica el objeto de la controversia en determinar si el convenio colectivo aplicable es el del sector de oficinas y despachos de Catalunya o si por el contrario se aplica el de hostelería....(que) la actividad realizada por la empresa demandada era la de hostelería y que incluso a otros trabajadores se les había reconocido el premio de vinculación del convenio de hostelería si bien la empresa considerare aplicable el convenio de oficinas y despachos....(por lo que) se debe tener por aplicable este artículo 37 del Convenio de Hostelería.....(y) en cuanto al salario a tener en cuenta para fijar este premio...se debe tener en cuenta el nivel retributivo en el momento del cese con la prorrata de pagas y la antigüedad consolidada...." (apartado segundo de la relación de fundamentos jurídicos).

SEGUNDO.- El recurso de suplicación, cabe apuntar, se articula a través de cinco motivos distintos formulados respectivamente por los tres cauces procesales previstos al efecto en el art. 193 de la L.R.J.S.. Así, y en primer término, se alega por la recurrente la infracción del art. 24 de la Constitución, y puesto el mismo en relación con los arts. 216 y 218 de la L.E.C. y 97.2 de la L.R.J.S., manteniendo al efecto, dicho sea en estricto resumen de sus consideraciones, que "....la sentencia recurrida....no recoge los apartados esenciales para la resolución del presente procedimiento.....si es de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Cataluña o el Convenio Colectivo de Hostelería de Cataluña....ni tan siquiera se recoge el contenido del art. 37 del Convenio Colectivo de Hostelería de Cataluña....como tampoco se recoge el salario bruto mensual....se equivoca en el nivel y grupo del actor aún a pesar de no ser un hecho controvertido....(y) no menciona que en supuestos idénticos al del actor, de cambio de empresas donde en la anterior se aplicaba el Convenio Colectivo de Hostelería de Cataluña y en la nueva el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Cataluña, existe un documento de reconocimiento específico de reconocimiento de antigüedad a los solos efectos de percibir el premio de vinculación del Convenio Colectivo de Hostelería de Cataluña.....no argumenta los hechos discutidos en la vista oral por lo que concurre una incongruencia y una nula motivación vetada por el art. 24 CE que debe llevar a, si es posible, resolver lo que corresponda según los términos del debate y, si ello fuera posible, a la reposición al momento del dictado de la sentencia....".

TERCERO.- Una petición que, ya podemos indicar, no será aceptada por la Sala. No podemos sino recordar a estos efectos, y en primer término, que el juicio de "nulidad" de la resolución que se insta por la recurrente no puede convertirse nunca, así lo hemos repetido en numerosas ocasiones, en un juicio acerca de la mayor o menor perfectibilidad técnico-jurídica de la resolución recurrida. Una resolución en la que se pueden expresar ciertamente, como puede suceder igualmente en las resoluciones de esta Sala o de cualesquiera otro órgano jurisdiccional, con mayor o menor acierto técnico o incluso simplemente expresivo, las razones o motivos en los que pretende ampararse la decisión que contiene. Unas razones de las que, obvia y legítimamente pueden disentir las partes del procedimiento. En todo caso el límite de una tal limitación técnica o, como decimos, simplemente expresiva, lo marca la propia norma procesal en la exigencia de que no se cause indefensión. Es verdad que la recurrente alega una tal indefensión para censurar lo que tiene como defectos incluso de redacción de la sentencia. Pero dicha indefensión, esto es, la concurrencia de una real limitación del derecho de defensa de la recurrente, en modo alguno puede ser reconocida por la Sala. La sentencia ofrece todos y cada uno de los parámetros en los que apoya su decisión. Identifica la norma colectiva que considera de aplicación ofreciendo los motivos y fundamentos por los que hace operar tal identificación e incorpora igualmente los datos o elementos que le sirven para cuantificar el importe del "premio de vinculación" que tiene como devengado por el demandante. Como decimos, la recurrente puede cuestionar o rechazar tales argumentos. Pero lo que no puede, en términos de razonabilidad jurídica reconocible, es defender que los mismos no se encuentran en la sentencia recurrida posibilitando por ello la censura fáctica y jurídica que, y a continuación, la propia recurrente no dejará de formular. Y ya en este momento no podemos sino advertir que a las circunstancias de antigüedad o categoría profesional a que alude la recurrente para cuestionar la regularidad técnico-jurídica de la sentencia, no se les puede atribuir relevancia alguna, esto es, capacidad de determinación del sentido del fallo de la sentencia en algún aspecto, como se indicará. Por todo ello, y negando, como decimos, la existencia de indefensión alguna en la recurrente, no podemos sino desestimar, como anticipábamos, este primer motivo del recurso.

CUARTO.- Solicita a continuación la recurrente, por el cauce procesal previsto en el art. 193.b de la L.R.J.S., la revisión de la relación de hechos probados de la sentencia recurrida al efecto de que sean modificados los apartados primero y tercero de la misma. Por cuanto se refiere al apartado primero en cuestión pretende la recurrente, dirá, la modificación de la totalidad del mismo. Se indica en él, recordemos, que "las partes están conformes en el hecho de que Ezequias ha mantenido vinculación laboral con Selenta Hospitality Group S.L. desde 10/1/1971, como responsable de compras, nivel 3 grupo 1. No ha ostentado la legal representación de los trabajadores en el último año". Solicita la recurrente que, y en su lugar, se indique que " Ezequias presta servicios en la empresa Expo Hoteles & Resorts S.L., con CNAE 6920 "actividades de contabilidad y teneduría" (cambio denominación a Selenta Hospitality Group S.L.) desde el 19/6/2017, con antigüedad reconocida de 10/1/1979, categoría profesional de Responsable de Compras, Grupo de Cotización (05-Oficiales administrativos), Grupo 3, Nivel 1, del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Cataluña, con salario bruto mensual de 2.620'82 €. No consta documento entre la empresa y el Sr. Ezequias por el que, en aplicación de la subrogación entre empresas, y siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Cataluña, se le reconozca el derecho del premio de vinculación recogido en el art. 37 del Convenio Colectivo de Hostelería de Cataluña, existiendo estos pactos o acuerdos expresos para otros trabajadores (ej: Roberto, María Rosa y María Inés) que recogen textualmente: "no obstante pertenecer a la plantilla de Selenta Hospitality Group S.L. y serle de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Cataluña con efectos del 1/1/2020, la trabajadora mantendrá el derecho al premio de vinculación (que está recogido en el art. 37 del Convenio Colectivo de Hostelería de Cataluña 2017-2019) en los mismos términos y condiciones que sean de aplicación en cada momento". No ha ostentado la legal representación de los trabajadores en el último año". Tampoco esta petición podrá ser aceptada por la Sala excepto en alguna de sus más particulares indicaciones. En relación así a la antigüedad del trabajador la indicada por la recurrente corresponde o es la indicada por el propio demandante en su escrito de demanda y más que probablemente la contenida en el apartado en cuestión corresponde o deriva de un simple error de transcripción. Consideraciones que nos llevan, sin necesidad de una indicación ulterior al efecto, a aceptar una tal modificación. y más allá de corregir. Del resto, no podemos sino advertir, ofrece la recurrente tanto datos que no pueden tenerse sino como normativos, esto es, derivados de la norma colectiva a la que se refiere la recurrente (tablas salariales); o que, y en un sentido más amplio, corresponden o incorporan elementos no fácticos sino, antes y al contrario, directamente valorativos de las circunstancias de hecho, cuando no de desarrollo, interpretación y aplicación de normas igualmente jurídicas cuya ubicación e la relación de hechos de la sentencia, ex art. 97 de la L.R.J.S., no puede tenerse sino comom inadecuada. Del resto no puede igualmente identificarse la pretensión de incorporar un hecho negativo (la ausencia de un concreto pacto entre empresa y trabajador en orden al reconocimiento de antigüedad para percibir el premio de vinculación) que, y por su propia naturaleza de hecho inexistente, no puede ser reconocido como hecho probado por la Sala. Por todo ello, y en definitiva, procede ordenar únicamente la práctica de la modificación solicitada por lo que se refiere a la antigüedad del trabajador demandante que quedará establecida en la fecha indicada por el recurrente.

QUINTO.- Pretende el recurrente a continuación modificar el apartado tercero de la relación de hechos probados para incorporar al mismo el contenido del art. 37 del Convenio Colectivo de Hostelería de Cataluña así como para proyectarlo, en una hipotética aplicación al caso enjuiciado, para determinar o registrar el preciso contenido de dicha aplicación, como decimos, al trabajador demandante. Remitiendo dicha petición a datos y operativa que no podemos tener sino como estrictamente normativa, que no fáctica, no podemos sino descartar, ex art. 97 de la L.R.J.S. y sin necesidad de una consideración ulterior al efecto, dicha petición.

SEXTO.- Interesará la recurrente, ya por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S., la revocación de la sentencia recurrida por cuanto, y con la misma, el Juzgado de instancia habría infringido, en primer término, los arts. 24 de la Constitución, 216 y 218 de la L.E.C. y 87 y 97.2 de la L.R.J.S. remitiéndose, dirá que "íntegramente", al contenido del primer motivo de su recurso. Una petición que, y por los mismos argumentos empleados para responder al apartado del recurso de referencia, no podría ser aceptada. En todo caso, cabría añadir y dado el cauce procesal ahora empleado, no podría la Sala sino advertir de la incorrección del cauce procesal en cuestión y para formular una tal argumentación. El art. 193.c de referencia, como es sabido y se expresa en el mismo de forma terminante, está reservado al control de posibles infracciones de normas laborales o, y al decir del legislador procesal social, sustantivas. Las referencias normativas empleadas ahora por la recurrente, es obvio y no parece necesario insistir en ello, no lo son. Y es por ello que, también por esta circunstancia, la respuesta de la Sala al motivo de recurso en cuestión no podría igualmente ser sino desestimatoria.

SÉPTIMO.- Alegará finalmente la recurrente la infracción de los arts. 37 del Convenio Colectivo de Hostelería de Cataluña y puesto el mismo en relación con los art. 3, 1.281 y 1.289 de Civil argumentando al efecto que "....además de analizar la norma convencional deben ser tenidos en consideración y analizados los contratos suscritos entre las partes....(que) la empresa ha firmado con algunos trabajadores unos acuerdos por los que se reconoce la antigüedad a los efectos deben ser tenidos en consideración y analizado los contratos suscritos entre las partes....(que) la empresa ha firmado con algunos trabajadores por los que se reconoce la antigüedad a los efectos de percibir el premio de vinculación del Convenio Colectivo de Hostelería de Cataluña aún a pesar de no serles de aplicación dicha norma convencional.....(y) el actor no tiene firmado acuerdo con la empresa donde se le reconozca la antigüedad a los efectos de percibir el premio de vinculación.....(que) deben interpretarse los acuerdos de forma literal, en los que se recoge que a algunos trabajadores concretos, se les reconoce la antigüedad a los efectos de percibir el premio de vinculación.....no siendo el caso del actor....por lo que si no tiene suscritas dichas condiciones no puede tener derecho a las mismas....(y) por otro lado....debe tenerse en cuenta lo establecido en su articulado en relación al salario que debe ser tenido en cuenta para el cálculo de las mensualidades....que no es la retribución bruta mensual última percibida por el actor.....sino el del nivel retributivo en las tablas salariales.....".

OCTAVO.- Cuestiona la recurrente la aplicabilidad del Convenio Colectivo de Hostelería de Cataluña al que remite la sentencia recurrida manteniendo básicamente su no aplicabilidad dado que la empresa estaría aplicando a sus trabajadores el de Oficinas y Despachos de la misma Comunidad Autónoma sin ofrecer una mayor explicación al efecto y refiriendo que, en todo caso, la aplicación que habría hecho del Convenio de Hostelería, y en particular, de su art. 37 habría dependido exclusivamente del pacto alcanzado con los trabajadores/as a los que se les habría, reconoce, aplicado. Una alegación que no puede ser compartida por la Sala. Recordemos al efecto que en el art. 2 de dicho Convenio Colectivo, el de Hostelería de referencia, se sanciona el "ámbito funcional" del convenio para determinar que el mismo "....afecta y obliga a todos los establecimientos y empresas, cualesquiera que sea la forma jurídica que adopten, dedicados a alguna de las siguientes actividades.....Hostelería....(y que) a efectos de su inclusión en el ámbito funcional de este Convenio: a) son de hostelería las empresas y establecimientos dedicados de modo profesional y habitual, mediante precio, a proporcionar alojamiento a las personas, con o sin otros servicios complementarios....". El Juzgado, como hemos apuntado, refiere que la actividad de la empresa recurrente "...era la de hostelería..." (apartado segundo de la relación de fundamentos jurídicos). Es cierto que, y a continuación, señala, para insistir en esa misma consideración, que, y a determinados trabajadores de la empresa, les habría sido aplicado el art. 37 del Convenio y reconocido, en consecuencia, el premio de jubilación. Pero el argumento principal, no podemos sino advertir, sigue siendo aquél que remite a la indicación o constatación de la actividad de la empresa. Indicación que, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2 citado, significa la "afectación" y "obligación" de la empresa de actuar u operar de acuerdo con las normas de dicho Convenio. NO podemos igualmente sino advertir que en ningún momento, ni en trámite de determinación fáctica ni en el de las consideraciones jurídicas, la recurrente pretende incorporar o significar el contenido de su actividad económica, como decimos, en modo o aspecto alguno. Y en estos términos la referencia ofrecida por la sentencia recurrida relativa a la actividad de la ahora recurrente vincula, de forma inexcusable, a la Sala. Y en atención a dicha referencia y al mandato de la norma colectiva contenida en el art. 2 citado, la aplicabilidad del Convenio de Hostelería, y con ella, la de su art. 37, no puede ser legítimamente cuestionada.

NOVENO.- Establecida en estos términos la aplicación al demandante, trabajador de la demandada, del citado art. 37 debemos estar, en todo caso, a su concreta proyección al supuesto enjuiciado. Un artículo en el que se sanciona, recordemos, que "cuando un trabajador/a de 45 o más años cese en la empresa por cualquier causa, excepción hecha de la de despido procedente por sentencia firme, y sin perjuicio de otras indemnizaciones que pudieran corresponderle, percibirá junto a la liquidación y en función de los años que haya permanecido en aquella, una compensación económica consistente en:.....a los 35 años de servicio en la empresa, 7 mensualidades...". No cuestiona en estos términos la recurrente ni la edad ni el período de servicios del demandante que ostenta, como se ha dicho, una antigüedad reconocida en la empresa desde el año 1979. Finalizada su relación de servicios por jubilación en el año 2021 no cabe poner en duda que habría devengado, por razón de su concreto cese y período de servicios, el derecho a percibir el importe máximo previsto para dicho "premio de vinculación". Un "premio", para el que se indica en el mismo art. 37, que "...el cálculo de la referida compensación, que tendrá carácter indemnizatorio, se efectuará sobre el salario correspondiente al nivel retributivo del trabajador/a fijado en las tablas salariales del momento correspondiente al cese, más el prorrateo de las pagas extraordinarias y la antigüedad consolidada, si la tuviese el trabajador/a afectado....(bien que) se respetará cualquier acuerdo existente anterior entre las empresas y los representantes de los trabajadores en materia de cálculo...". En el presente caso no consta acreditado que hubiera un sistema de cálculo distinto del previsto en el convenio. Y la previsión del mismo es expresa y, podría decirse, específica al respecto. Ha de partirse, como advierte el legislador colectivo, del salario correspondiente al nivel retributivo del trabajador/a fijado en las tablas salariales del momento correspondiente al cese; a lo que ha de sumarse la cantidad correspondiente al prorrateo de las pagas extraordinarias y al complemento correspondiente por la antigüedad consolidada. En el presente caso no se ha discutido en la impugnación del recurso por él presentada que el nivel retributivo que le correspondía de acuerdo con las tablas salariales era de 1.531'90 € mensuales, que el prorrateo correspondiente a las pagas extraordinarias ascendía al momento del cese a 255'32 € y que la antigüedad determina un complemento mensual de 53'90 €. El Juzgado, como se ha observado, no atiende ni se refiere a dichos parámetros indicando únicamente que ha de tenerse en cuenta al efecto el salario previo al acceso a la jubilación parcial. E insistimos, no aplicados o referidos otros parámetros en el escrito de impugnación del recurso, no podemos sino, con estimación parcial del recurso interpuesto por la empresa, fijar el premio de vinculación devengado por el trabajador demandante en la cantidad señalada por la empresa, esto es, en 12.887'88 €.

DÉCIMO.- Procederá, de conformidad con lo dispuesto en el art. 203.2 de la L.R.J.S. y al condenarse a la demandada a una cantidad inferior a la reconocida por la resolución recurrida, ordenar la devolución parcial de la consignación efectuada, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, o la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados en la misma proporción, y una vez firme, siempre, esta nuestra sentencia. Debiendo acordarse igualmente, una vez sea firme esta resolución y de conformidad con lo dispuesto en el art. 203.3 de la L.R.J.S., la devolución de la totalidad del depósito. No procederá, por lo demás y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 235 del mismo cuerpo legal, imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.