Sentencia Social 5696/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2437/2023 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO.- Como hemos visto, la sentencia de instancia, dictada el 24.2.2023 y aclarada por auto de 3.3.2023, desestima la demanda interpuesta por FORN LA RAMBLA DE VILANOVA S.L., dirigida contra INSS y Desiderio. En dicha demanda, la demandante impugna la resolución del INSS de 15.7.2020, confirmada por la de 11.12.2020, en la que la indicada entidad gestora, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), acuerda imponerle un recargo del 40% sobre todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional contraída por el señor Desiderio a raíz del trabajo desempeñado para ella.

La demandante se dedica a la actividad de elaboración y fabricación de pan y productos frescos de panadería y pastelería y el señor Desiderio estuvo prestando servicios para ella desde el 1.4.2016 hasta el 25.4.2018 realizando funciones de elaboración de pan, si bien ya había prestado servicios en periodos anteriores en el mismo centro de trabajo. El 25.4.2018, el señor Desiderio inició un proceso de incapacidad temporal y, con fecha 15.10.2018, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional por agentes químicos.

La sentencia de instancia, acogiendo las conclusiones de la ITSS, confirma la procedencia del recargo de prestaciones por considerar que la enfermedad profesional del señor Desiderio deriva del incumplimiento, por parte de la empresa, de los artículos 14, 15 y 17.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL). Por ello, desestima la demanda.

Frente a la sentencia de instancia, la demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma y la estimación de la demanda. Articula el recurso con arreglo a un solo motivo, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS y dirigido a la censura jurídica de la sentencia.

El recurso es impugnado por el señor Desiderio, que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el indicado único motivo del recurso, la recurrente denuncia que la sentencia de instancia infringe el artículo 164 LGSS.

Para centrar adecuadamente las alegaciones con las que la recurrente sustenta el presente motivo del recurso, es necesario tener en cuenta que la sentencia de instancia, en el fundamento jurídico quinto, considera que la hoy recurrente ha incurrido en una serie de incumplimientos de la normativa de prevención de riesgos laborales que podemos sintetizar en los siguientes puntos: 1) no entrega de mascarillas al trabajador, dado que únicamente consta que le fue entregada una mascarilla en 2010, a pesar de que la información de riesgos comunicada al trabajador en dicho año ya establecía el uso de mascarilla como protección frente al polvo de harina; 2) se efectuó una medición de polvo ambiental en 2010 y otra en 2019 que arrojó valores superiores al límite permitido, con independencia de que otras, realizadas con posterioridad, arrojaran valores normales; 3) no se efectuaron evaluaciones de riesgos posteriores al informe de 2010 y referentes a la época en que el trabajador prestaba servicios; 4) la recurrente no efectuó vigilancia alguna sobre el trabajador, que, durante años, prestó servicios sin utilizar mascarilla alguna de protección.

Frente a todo ello, la recurrente, en el presente motivo del recurso, alega, en síntesis, que, según se sigue de los hechos probados, entregó al trabajador los equipos de protección individual adecuados, incluyendo una mascarilla, y le informó sobre los riesgos. Además, alude a la evaluación de riesgos efectuada en 2019 y a que la medición de polvo de harina efectuada en diciembre de dicho año arrojó valores normales. Por todo ello, considera que no incurrió en incumplimiento alguno de la normativa de prevención de riesgos, con independencia de que el trabajador no utilizara la mascarilla, lo que, según dice, no es imputable a la empresa y, en cualquier caso, rompe la necesaria relación de causalidad entre los incumplimientos empresariales y la enfermedad profesional.

Por su parte, el trabajador recurrido, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando únicamente que las alegaciones de la recurrente comportan vulneración del artículo 72 LRJS, teniendo en cuenta que, en la reclamación previa, el único argumento esgrimido por la hoy recurrente para oponerse al recargo fue que las alegaciones formuladas frente a la sanción administrativa no habían sido resueltas, lo que, según el recurrido, le impide ahora efectuar alegaciones sobre el cumplimiento de los requisitos del recargo de prestaciones.

TERCERO.- Expuestas, en síntesis, las alegaciones de las partes y antes de examinar las que formula la recurrente en el presente motivo del recurso, es necesario referirse al óbice procesal que plantea el recurrido para señalar que, desde luego, es cierto que la hoy recurrente, en la reclamación previa presentada contra la resolución del INSS que impuso el recargo, alegó únicamente que dicha resolución debía "revocarse" hasta que la ITSS resolviera las alegaciones formuladas frente al acta de infracción (véase reclamación previa en folios 9 y 10 de los autos). Es más, mantuvo dicho proceder en la demanda de autos, como se sigue de su lectura y pone de manifiesto la sentencia de instancia en el fundamento jurídico cuarto, donde desestima las alegaciones referidas a la no firmeza del acta de infracción. Sin embargo, la propia sentencia, tras iniciar el fundamento jurídico quinto advirtiendo de que "en la demanda no se entra a discutir los hechos que han dado lugar al recargo de prestaciones" y que las alegaciones formuladas por la recurrente en el trámite de conclusiones sobre el fondo de la cuestión son "extemporáneas", dice que, en cualquier caso, deben ser desestimadas. A continuación, examina los incumplimientos imputados por la ITSS y llega a la conclusión de que concurren todos los presupuestos jurídicos del recargo de prestaciones, lo que la lleva a desestimar la demanda. Ello justifica que la recurrente, en el presente recurso, combata los argumentos de la sentencia de instancia referidos a la procedencia del recargo de prestaciones, lo que impide acoger las alegaciones del recurrido y obliga a la Sala a examinar el motivo del recurso.

CUARTO.- El examen del presente motivo del recurso obliga a empezar recordando que el artículo 164 LGSS regula el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional en los siguientes términos, iguales a los de su antecedente normativo ( artículo 123 LGSS 1994):

<<1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.>>

Dicho precepto, al igual que su antecedente normativo, ha dado lugar a una copiosa doctrina jurisprudencial, aplicada por innumerables sentencias de nuestra Sala, entre las que puede citarse la de 24.2.2020 (recurso 5841/2019), que sintetiza dicha doctrina jurisprudencial en los siguientes términos (fundamento jurídico segundo):

(...)

< [se refiere al artículo 164 LGSS] existe una abundante doctrina jurisprudencial, que ha destacado el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo y ha venido mantenido que la imposición del mismo exige la concurrencia de una serie de requisitos: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado; b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma; c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva; y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

Es cierto también, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 , que "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

En materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social el requisito esencial para poder apreciar la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo es la existencia del nexo causal entre el siniestro y la ausencia de medidas de seguridad en el trabajo. Dicho nexo causal implica que la falta de aquellas medidas, cuyo cumplimiento corresponde al empresario al recaer sobre él la obligación de seguridad en el trabajo, deben haber contribuido a la producción del accidente, salvo que la causa eficiente del mismo obedezca únicamente a la conducta del accidentado en cuyo caso procede excluir la responsabilidad empresarial. Y ello sin ignorar la reciente jurisprudencia que en la materia declara que "la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], y que " ..." La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá - incluso- de las exigencias reglamentarias". En cuanto a la carga de la prueba se ha dicho que, "ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] " y que "el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente". ( STS de 30 de junio de 2010, rcud 4123/2008 ). Esta doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada posteriormente en el art. 96.2 de la LRJS , que dispone que "en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".>>

QUINTO.- La aplicación de dicha doctrina al presente motivo del recurso debe partir de los hechos que la sentencia de instancia declara probados, dado que no se ha formulado ningún motivo de revisión fáctica. Ello impide acoger las alegaciones de la recurrente, que parten de una lectura sesgada de dichos hechos probados, según razonamos a continuación.

Respecto de las evaluaciones de riesgos del puesto de trabajo que ocupaba el señor Desiderio, la única que consta probada es la realizada el 24.10.2019 (hecho probado cuarto), es decir, un año y medio después de que el trabajador iniciara el proceso de incapacidad temporal que desembocaría en la incapacidad permanente, especificando el hecho probado quinto que la recurrente "no aportó a la Inspección de Trabajo evaluación de riesgos anteriores a la realizada en el mes de octubre de 2019".

Respecto de las mediciones de polvo ambiental, fundamentales en este caso, teniendo en cuenta que la enfermedad profesional ha venido dada por la inhalación de sustancias, lo único que consta es un informe técnico elaborado por el antiguo servicio de prevención de la recurrente, que incluye una medición realizada el 17.6.2010 con un resultado de 0,22 mg/m3, según indica el hecho probado sexto, que también dice: "Debería haberse efectuado un nueva medición a los 24 meses. No consta que la empresa realizara más mediciones posteriores. No se dispone de otros datos relativos a la medición de los niveles de polvo de harina existentes en el centro de trabajo durante el tiempo de prestación de servicios del Sr. Desiderio" . Además, el hecho probado también dice que, en mediciones efectuadas los días 26.6.2019 y 26.7.2019, el resultado obtenido fue de 6,35 mg/m3 cuando el valor límite ambiental de exposición diaria es de 4 mg/m3. Es cierto, desde luego, que el hecho probado también dice que, en nuevas mediciones efectuadas en diciembre de 2019, el resultado fue de 1,03 mg/m3. Sin embargo, compartimos los razonamientos de la sentencia de instancia en el sentido de que este último dato no hace desaparecer la responsabilidad de la recurrente, que, como se ve, no realizó ninguna medición desde 2010 hasta fecha posterior a la declaración de incapacidad permanente del señor Desiderio (15.10.2018), omisión que debe ser puesta en relación con la inexistencia de evaluaciones de riesgos, que es el instrumento que hubiera permitido detectar los riesgos del puesto de trabajo.

Respecto de las mascarillas, resulta sorprendente que la recurrente alegue que su conducta no comportó incumplimiento preventivo cuando, a tenor de los hechos probados, la única vez que entregó una mascarilla al señor Desiderio fue el 11.6.2010, junto con la entrega de información sobre riesgos laborales. Todo ello, conforme al hecho probado noveno, que especifica: "No constan otros registros de entrega de mascarillas al Sr. Desiderio durante el tiempo en que el trabajador prestó servicios para la empresa" . Es cierto, desde luego, que el indicado hecho probado también dice que el señor Desiderio "no utilizaba la mascarilla de protección durante el tiempo en que prestó servicios para la empresa a pesar de estar expuesto durante su jornada laboral al polvo de harina, situación que se prolongó durante años". Sin embargo, ante la omisión empresarial de entregar mascarillas sucesivamente (recordemos que la incapacidad temporal se inicia el 25.4.2018 y que, en el último periodo, el señor Desiderio llevaba trabajando para la recurrente desde el 1.4.2016), la cuestión referida a la efectiva llevanza de la mascarilla pierde relevancia, aparte de que, como señala la sentencia, denota un claro incumplimiento de la obligación empresarial de velar por el uso efectivo de los equipos de protección individual ( artículo 17.2 LPRL). En cualquier caso, hay que recordar que, conforme a la doctrina expuesta más arriba, la única clase de imprudencia del trabajador que es relevante a efectos del recargo de prestaciones es la temeraria, que, claramente, no consta, lo que hace innecesario examinar si la conducta del trabajador pudo comportar imprudencia de menor intensidad.

En definitiva, los incumplimientos de la recurrente en materia de prevención de riesgos son claros. Además, dichos incumplimientos son causa de la enfermedad profesional contraída por el señor Desiderio, pues, de no haber incurrido la recurrente en aquellos, existe una probabilidad, rayana en la certeza, de que el trabajador no hubiera contraído la enfermedad.

Por lo expuesto, el recargo de prestaciones es ajustado a Derecho y la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no ha cometido las infracciones legales que le imputa la recurrente. Ello comporta la desestimación del recurso y la confirmación de dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.

SEXTO.- La desestimación del recurso de suplicación comporta la pérdida de la consignación y depósito que, en su caso, haya efectuado la recurrente, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia, en su caso, alcance firmeza ( artículo 204 LRJS, apartados 1 y 4).

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de suplicación comporta la imposición de las costas del mismo a la recurrente, dado que no goza del beneficio de justicia gratuita. Dichas costas comprenden los honorarios del abogado del señor Desiderio, que ha impugnado el recurso, y fijamos su importe en la cantidad de 400 euros. Todo ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS.

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,