Sentencia Social 898/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6471/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- Contenido y objeto del recurso.

Se articula recurso por la representación de K-LAGAN GROUP, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de diferentes motivos: al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en motivo al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 24 de nuestra Constitución (en adelante, CE) y 96 LRJS. Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente desestimación de la demanda origen del proceso.

El recurso ha sido impugnado por la representación de Candida al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho. Ha sido parte en el proceso el MINISTERIO FISCAL.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de nulidad, y subsidiariamente improcedencia, del despido de fecha 14-11-2019, así como el abono de una indemnización, en el primero de los supuestos, de 20.000 euros; acumulaba también demanda de reclamación de cantidades adeudadas.

La sentencia ahora recurrida entiende que han quedado suficientemente acreditados hechos que sustentan la nulidad del despido, razón por la que estima la demanda y establece una indemnización de 6.251 euros. Se estima también la reclamación de cantidades.

SEGUNDO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

El recurso propone que se adicione un nuevo HDP 12º y que el mismo tenga el siguiente contenido:

"En numerosas ocasiones se ha solicitado, por parte de diferentes personas trabajadoras de la empresa, solicitud de permisos de conciliación de la vida familiar y laboral, concretamente reducciones de jornada y excedencias por guarda legal.

Estos permisos, se concedieron a las siguientes personas trabajadoras:

- Celia, solicita reducción de jornada en fecha 29 de enero de 2016.

- Consuelo, solicita reducción de jornada el 15 de enero de 2020.

- Marino solicita excedencia por guarda legal por un plazo de 5 meses el día 8 de octubre de 2019.

Siendo aceptadas, por parte de la empresa, todas las solicitudes indicadas."

Sustenta la propuesta en prueba documental, y la justifica en que con ella quedaría patente que " La transcendencia del error cometido para el fallo es evidente, en tanto en cuanto que de la redacción del nuevo hecho probado que se ha solicitado que se adhiera, determina que la empresa concede todas y cada una de las solicitudes, en relación con la conciliación, siendo, en el presente caso, de las reducciones de jornada o bien de excedencias".

El escrito de impugnación viene a señalar que la propuesta es totalmente intrascendente pues la propia sentencia lo reconoce y le resta importancia.

En la Sala entendemos que no debemos aceptar la propuesta pues la misma es intrascendente por no incidir en el debate, dado que la nulidad ha sido declarada por vulneración de la garantía de indemnidad y no por denegación de permisos relacionados con el embarazo, la maternidad o la fecundación in vitro. La propia sentencia razona que "... Es cierto que la demandada aporta documental extensa en el sentido de haber reconocido en otras ocasiones y respecto de otros trabajadores excedencias voluntarias, pero dichos reconocimientos no tienen incidencia en el presente procedimiento..."

El recurso propone también que se adicione un nuevo HDP 13º con el siguiente contenido:

"La Sra. Candida había rechazado, en numerosas ocasiones, la asistencia a reuniones en las que era imprescindible su asistencia dado el cargo que tenía en la empresa sin justificación alguna. De la prueba aportada por la parte demandante, concretamente en su documento número 5, se desprende que canceló un total de 26 reuniones en un periodo de tiempo inferior a 2 meses."

Sustenta la propuesta de prueba documental y la justifica en la necesidad de acreditar que la empresa tenía motivos para despedir a la trabajadora relativos a su falta de compromiso con la misma.

El escrito de impugnación se opone por cuanto la redacción propuesta ni siquiera tiene relación alguna con el contenido de la carta de despido que es totalmente genérico, y con esta redacción se pretendería concretar aquellos que no lo fueron en la comunicación de la sanción.

En la Sala compartimos la opinión del escrito de impugnación por cuanto resulta totalmente intrascendente la propuesta formulada, en tanto que no hace referencia a ningún hecho concreto contenido en la carta de despido, y es conocido que este proceso debe limitarse a analizar la veracidad de los hechos contenidos en dicha comunicacion y la suficiencia de los mismos para sustentar la sanción impuesta, sin que pueda analizarse en ningún otro hecho que no esté contenido en la misma, ex 105.2 LRJS.

También propone que se adicione un nuevo HDP 14º con el siguiente contenido:

"El convenio colectivo que resulta de aplicación a la relación laboral, en su artículo 38, dispone lo que sigue:

Excedencia voluntaria: La persona trabajadora con al menos un año de antigüedad en la empresa tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrᎠser ejercitado otra vez por la misma persona trabajadora si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia."

Justifica la propuesta en prueba documental, cita una sentencia de esta Sala en la que se habla de la conveniencia de introducir en los hechos probados el despido contenido en un convenio determinado y viene a señalar que la empresa tenía motivo suficiente para denegar la excedencia, a lo que añade que precisamente esta fue solicitada cuando la trabajadora conoció que existía una investigación sobre ella y para " blindarse" ante el resultado de la misma.

El escrito de impugnación se opone por cuanto la propuesta nada aporta al debate, dado que la excedencia solicitada pudo haberse concedido si se hubiera llegado a un acuerdo entre las partes.

En la Sala entendemos que no debemos aceptar la propuesta por innecesaria, dado que se hace constar el convenio colectivo aplicable en el HDP 1º, y el principio " iura novit curia" implica que quien ejerce jurisdicción tiene conocimiento de dicho convenio y su contenido, al haber sido publicado en el Diario Oficial, DOGC.

TERCERO.- Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

1.- Por cuanto ahora interesa, la sentencia razona en sus fundamentos de derecho (FD) sobre cómo ha alcanzado las conclusiones fácticas de la sentencia, sobre la excepción de acumulación indebida de acciones -por haberse acumulado la reclamación de cantidades adeudadas a la de despido- que rechaza. En el FD 6º analiza la posible existencia de discriminación por razón de sexo/sometimiento a fertilización in vitro y concluye que la misma no existe dado que la empresa desconocía absolutamente dicha circunstancia, y tampoco en ningún momento se había alcanzado el punto de transferencia de los óvulos al útero de la demandante. Sin embargo, entiende que existe vulneración de la garantía de indemnidad, para lo cual razona lo siguiente:

B).- De la nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad/ petición de excedencia por la trabajadora.

El segundo de los motivos esgrimidos para sostener la nulidad de la decisión extintiva acordada en fecha 14/11/2019 fue la vulneración de la garantía de indemnidad/reacción del empleador por haber solicitado la trabajadora una excedencia. En cuanto a este motivo, aplicando el artículo 96.1 de la LRLS y la jurisprudencia sobre dicho particular, de la que resulta que incumbe a la parte actora aportar ese principio de prueba o indicio de la vulneración de dicho derecho/garantía de indemnidad, debemos señalar que en el caso de autos, de la prueba practicada por la admisión de hechos realizada por las partes en la demanda y contestación, ha resultado probado que la parte actora solicitó a la empresa en fecha 12/11/2019 excedencia, no constando que la misma hubiese sido resuelta por la empresa ni en sentido afirmativo ni denegatorio. Pues ninguna prueba se practicó sobre dicho extremo. Es cierto que la parte demandada aporta documental extensa en el sentido de haber reconocido en otras ocasiones y respecto de otros trabajadores excedencias voluntaria, pero dichos reconocimientos no tienen incidencia en el presente procedimiento.

En suma, la parte actora aporta ese principio de prueba o indicio de que hizo valer sus derechos (solicitud de excedencia) y de la proximidad temporal entre la solicitud y la fecha del despido, permiten establece nexo temporal que activan la garantía de indemnidad. A la vista de lo anterior, correspondía a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En el presente caso, la demandada no ha desarrollado actividad alguna en dicho sentido dado que examinada la carta de despido debemos concluir que la misma describe hechos de manera genéricos e indeterminados contraviniendo lo prescrito en el artículo 55.1 del E.T., dado que no se describen las conductas imputadas, las fechas en las que se produjeron, las personas implicadas, salvo una referencia genérica al caso de D. Bartolomé, que por la redacción de la carta de despido es también totalmente inconcreta. Esto determinaría la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, dado que la parte no cumplióŽ con las exigencias del artículo 105.2 en relación al 108.2 de la LRJS y 55.4 del E.T., y no acreditó la razonabilidad ni justificación objetiva de dicha decisión extintiva".

Razonando extensamente a continuación que las imputaciones de la carta de despido son totalmente genéricas e inconcretas. Concluye señalando que " procede acoger la nulidad del despido acordado por la entidad demandada en fecha 14/11/2019 con fundamento en la vulneración de la garantía de indemnidad". A continuación, establece la indemnización por daño moral que concreta en 6.251 € y resalta la innecesariedad de analizar la improcedencia del despido, al haberse acordado ya la nulidad del mismo. Explica las consecuencias de la nulidad del despido y razona sobre la estimación de la reclamación de cantidad.

2.- El recurso denuncia la infracción del art. 24 CE y trae a colación la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los indicios de vulneración, con cita de las sentencias 308/2000, de 18 de diciembre, 55/2004, de 19 de abril, y transcripción literal de un artículo científico que emite la opinión de su autor. Se extiende sobre el concepto de garantía de indemnidad y cita alguna sentencia que pone límites a la misma. Señala que "... Es, por tanto, un hecho entendemos que no controvertido que la actora no presentó ni consta que manifestara ninguna queja siquiera ante la falta de respuesta de la empresa a su solicitud de excedencia...". Cita la sentencia del TSJ-CL, Valladolid, de 26-4-2018, rec. 2340/2016, y señala ahora que " Pero es más, en todo caso, podríamos pensar, también indiciariamente, que fue la actora la que, en atención a las reclamaciones realizadas por su empleadora, pretendió protegerse con la solicitud de la excedencia, de manera que, si posteriormente la empresa adoptaba consecuencia de la actitud de la actora la decisión más plausible, esto es, el despido disciplinario de la actora por esos incumplimientos y la transgresión de la buena fe contractual -recordemos que era Directora-, pudiera argumentar que el despido era nulo, tal y como sucedió. Hay que recordar, en este punto, que se inició un procedimiento de investigación interno por acoso laboral, y que se estaba investigando la conducta de la actora" (extremo este que aparece por vez primera en el proceso). En definitiva viene a reconocer que la vulneración de la garantía de indemnidad se puede dar contra cualquier actuación de la persona trabajadora que prepare una actuación jurisdiccional o administrativa, y que la reacción de la empresa ante la solicitud de la excedencia no puede considerarse como tal, e incluso señala que en determinadas resoluciones judiciales la cercanía de la respuesta -que se entendería como represalia empresarial- a la actuación que la podía haber causado, se interpreta precisamente como causa excluyente de dicha relación entre una y otra. Solicita la desestimación plena de la demanda.

3.- El escrito de impugnación señala al respecto que

"El folio 18 de la sentencia recurrida que constituye su fundamento de derecho sexto B razona que se ha probado de forma fehaciente (con el propio reconocimiento en fase de contestación de la demanda) que mi principal solicitó dos días antes del despido una excedencia. A dicha solicitud la parte recurrente no se pronunció ni en sentido afirmativo ni denegatorio. Esta solicitud junto la proximidad temporal entre la misma y la fecha del despido constituye cuanto menos un indicio probatorio suficientemente contundente como para que se produzca la inversión de la carga de la prueba debiendo acreditarse que el motivo del despido no era dicha solicitud (y lo que ello suponía tal y como se exponía en la demanda y se acreditó en el acto del juicio)".

Insiste en que la carta de despido es totalmente genérica y no contiene ninguna imputación real a la trabajadora, siendo ahora cuando pretende añadir nuevos argumentos que justifiquen la sanción impuesta. Cita la sentencia del TSJ Galicia 3895/2018, de 30 de octubre de 2018, e introduce la fecundación in vitro en el debate; cita la sentencia del TSJ Madrid 718/2013, de 29-7-2013. Concluye:

"Lo evidente es que en el presente supuesto como en aquel la empresa adoptó la decisión de despedirlo por el hecho de haber solicitado un derecho que le asiste amén de conocer que el motivo de la petición de la excedencia voluntaria era el hecho de hallarse en tratamiento de fecundación in vitro, hallándose previamente en situación de incapacidad por embarazo de riesgo (tal y como consta en los hechos probados de la sentencia dictada).

La contraparte no ha podido acreditar que el motivo del despido tuviera una causa diferente a dicha represalia y ello teniendo en cuenta que únicamente se pueden valorar los hechos que contiene la misiva notificada para extinguir la relación laboral, que como se ha dicho, era totalmente carente de los mínimos requisitos para considerar tan siquiera procedente dicha decisión extintiva.

Se afirma de contrario que la trabajadora siendo conocedora de la investigación que se estaba realizando decidió solicitar una excedencia a pesar de no tener derecho a ello a los efectos de poder blindarse contra un posible despido.

Este argumento es incongruente con el resto del recurso interpuesto de contrario. En primer lugar, no consta acreditado que la trabajadora conociera del inicio de ninguna investigación ya que tal y como consta en la sentencia no se le comunicó dicha circunstancia y ni tan siquiera se relacionóŽ en la carta de despido. Por tanto cuando solicitó una excedencia lo hizo por el hecho de que la necesitaba para el tratamiento de fecundación in vitro que estaba realizando.

Evidentemente en ningún momento supuso que dos días después de la reunión sería despedida sin causa alguna. Por tanto, no existió la supuesta pretensión de blindaje. La trabajadora trataba de ejercer un derecho con un acuerdo entre las partes siendo que la empresa sin pronunciarse al respecto procedióŽ a despedirla de forma totalmente improcedente y carente de causa legal para ello. Esta conducta evidentemente debe considerarse una represalia y vulneradora de la garantía de indemnidad tal y como expone la sentencia a quo.

Por tanto, procede por todo ello la desestimación de los Motivos que se han examinado, conllevando las mismas a la del Recurso que los articula, y lo que conduce a esta parte a impetrar tal declaración desestimatoria, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente."

CUARTO.- La posición de la Sala.

Es doctrina jurisprudencial constante, desde la ya antigua sentencia del Tribunal Constitucional 14/1993, de 18 de enero que el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 de nuestra Constitución, incluye no solo " el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos de acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho ... sino también a través de la garantía de indemnidad". También se viene admitiendo pacíficamente que pueden dar lugar a la vulneración de la garantía de la indemnidad los actos reactivos de la empresa contra cualquier acto preparatorio de otro judicial, las actuaciones ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, u otros organismos, e incluso las meras reclamaciones de derechos, aun cuando no sea expresa la intención de acudir a la vía jurisdiccional o administrativa sancionadora. Dicha garantía

"significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos.

La medida disciplinaria del despido como respuesta al ejercicio de acción judicial aparece expresamente proscrita en el art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la OIT, ratificado por España (BOE, 29 junio 1985) al excluir de las causas válidas de terminación del contrato: "el haber planteado una queja o haber participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Pero tal restricción ha de hacerse extensiva, asimismo a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho."

A ello debemos añadir las previsiones del articulo 96 LRJS ("Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo") que establece que " En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

Ya hemos dicho en ocasiones anteriores que no basta con que quien alega la existencia de una vulneración de derechos se limite a poner de manifiesto su opinión sobre la existencia de indicios, sino que debe aportar elementos que permitan entender que existen indicios racionales de hechos que causan tal vulneración, indicios en el sentido de sospechas razonables sobre el nexo de causalidad entre el hecho que consta ha existido -y se aporta como indicio- y la vulneración prohibida por la norma que protege el derecho fundamental: de existir dicha razonabilidad se producirá el desplazamiento de la carga de la prueba, que pasará a ser responsabilidad de la empresa demandada; en caso contrario, al no considerarse que existan indicios, no se producirá tal cambio en la responsabilidad probatoria.

Y antes de seguir queremos recordar que no podemos necesaria y automáticamente deducir de la declaración de improcedencia del despido por inexistencia de causa suficiente, por defectos formales, o de cualquier causa de otra índole, implique necesariamente la existencia de indicios que supongan el desplazamiento de la carga probatoria hacia la empresa: se trata de dos evaluaciones distintas, de una parte, la valoración de si lo alegado como indicios de vulneración de derechos fundamentales tiene tal carácter, y de otra, si han quedado acreditadas las imputaciones para el despido disciplinario, así como la suficiencia formal de la misma para acordar la procedencia de la decisión: se trata de dos análisis distintos que, aun cuando en muchas ocasiones serán paralelos, cada uno tiene sus propias normas, y no necesariamente la declaración de improcedencia del despido implica que el mismo haya de ser declarado nulo. A tal efecto conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo 36/2019, de 22 de enero de 2019, Recurso 3701/2016, que razona:

"En este caso, no aparece indicio alguno que pudiera hacer pensar que la medida adoptada, el despido objetivo, el 31 de diciembre 2010, responda a represalia alguna, realizado por otra empresa distinta a aquella en la que se prestó servicios hasta julio 2009 y de la que se reclama para integrase en ella, sin perjuicio que el mismo se declarara improcedente por defectos formales, pues para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no "basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, STC. 266/1993, de 20 de septiembre , sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha", apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil", STC. 207/2001, de 22 de octubre , o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación, STC. 308/2000, de 18 de diciembre y para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que se demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio, STC. 41/2002, de 25 de febrero , por ello procede rechazar el motivo examinado".

Se trata por tanto de analizar si -en el caso en análisis- es razonable entender que acreditada la simple proposición de pasar a la situación de excedencia voluntaria, ello representaría un indicio de vulneración de garantía de indemnidad al vincularlo con el hecho de que la empresa habría reaccionado intempestivamente a dicha propuesta con la sanción del despido. Al respecto conviene recordar que, aunque existe una sucesión temporal sorprendente (el 5-11-2019 se inicia investigación sobre la demandante a propuesta de otra trabajadora, HDP VII, el 12-11-20019 la demandante solicita la excedencia, HDP VI, el 14-11-2019 se le entrega la carta de despido, HDP VIII), de la misma la Sala no puede obtener conclusión alguna en la medida en que no hemos aceptado la modificación de HDP, ninguna relación entre dichas efemérides se realiza en la sentencia recurrida, y la valoración de la prueba es facultad casi omnímoda de quien ha ejercido jurisdicción en la instancia.

Pero también debemos poner de manifiesto que en la carta de despido no se introduce ninguna referencia a que la petición de excedencia tuviera como finalidad el blindaje de la trabajadora, ni tampoco a que la misma tuviera conocimiento de que estaba siendo investigada por un posible supuesto de acoso en su condición de directora de la empresa: todos estos hechos que no constan en la carta de despido no pueden ser tenidos en cuenta en el análisis del debate planteado. Por parecida razón, no podemos tener en cuenta la pretensión del escrito de impugnación de que la reacción empresarial estaría basada en que ésta conocía que la demandante estaba tratando de quedar embarazada y realizando fecundación in vitro, pues la propia sentencia reconoce en varias ocasiones que la empresa desconocía las causas de las varias incapacidades temporales e ignorando también la intención del embarazo (HDP V y FD 6º, página 17, párrafo tercero de la sentencia: " Dicho lo anterior, de la prueba practicada no ha resultado probado que la parte demandada tuviese conocimiento de que la trabajadora estuviese sometida a tratamiento de FIV, o fuese a ser sometida al tiempo del despido o en fechas próximas, pues ninguna prueba de dicho hecho se practicó. De hecho a la fecha del despido ni estaba sometida pues las planificaciones efectuadas anteriormente se habían dejado sin efecto o cancelado"). Todo lo anterior se tiene por no puesto en los escritos de recurso e impugnación, atendido la circunstancia de que no consta en los HDP, y ninguna de ambas partes ha hecho uso de las posibilidades legales de introducirlos, art. 193.b y 197.1 LRJS, respectivamente: estamos ante un recurso de carácter extraordinario, el de Suplicación, y ello constriñe nuestras posibilidades de analizar hechos que han sido declarados probados, expresa o implícitamente, en la resolución recurrida.

Entraremos ahora en el objeto de debate real de este recurso, que en la práctica es si la petición de excedencia voluntaria puede ser considerada como un indicio de que hubiera causado la reacción empresarial de despedirla.

Al modo de ver de la Sala, atendidas las circunstancias de que la empresa desconocía que la demandante tuviera intención de quedar embarazada, ante la circunstancia de que la concesión de la excedencia voluntaria solicitada -no acreditando antigüedad superior a un año- era la facultad exclusiva de la empresa, y ante la iniciativa de la responsable de Prevención de Riesgos Laborales, no resulta razonable pensar que la decisión empresarial sea una reacción intempestiva a la propuesta de la trabajadora, máxime si tenemos en cuenta que de concederse la excedencia, es conocido que la misma no da derecho al reingreso automático, sino tan solo una expectativa de derecho en tal sentido, lo que, de hecho, equivaldría para la empresa a tener una solución menos gravosa al problema planteado (caso de haberlo conocido). Y queremos insistir que -en el presente caso- la demandante no estaba ejerciendo ningún derecho (no se lo concede el convenio colectivo, ni tampoco el 46.1 ET) sino poniendo de manifiesto su deseo e interés ante la empresa, lo que -al no poder dar lugar a una demanda ante la jurisdicción, por inexistencia del derecho- impide que pueda valorarse la vulneración de la garantía de indemnidad, que aun en sus más mínimas manifestaciones ha de ir conexa al ejercicio de un derecho.

Ello nos lleva a estimar el recurso empresarial en el sentido de entender que no nos hallamos ante un despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, al no existir ninguna prueba de que el despido sea reactivo al ejercicio de un derecho, i.e., a la petición de excedencia, y tampoco podemos considerar que lo planteado por la parte demandante constituya un indicio sólido y razonable que implique el desplazamiento de la carga probatoria a la empresa sobre la inexistencia de dicha vulneración.

No obstante, lo anterior no significa la estimación plena del recurso.

Concluimos con la anterior consideración porque compartimos con la sentencia recurrida la afirmación de que la causa carta de despido es totalmente difusa e inconcreta ("... en caso de no haberse acogido la nulidad, el despido hubiese resultado improcedente al no superar la carta de despido lo requisitos de forma establecidos en el artículo 55.1 del E.T, a la vista de lo argumentado anteriormente sobre la insuficiencia y falta de concreción de la carta de despido...", FD 6º, página 20) . y en consecuencia no cumple con los requisitos que establece el artículo 55.1 ET y produce indefensión a la demandante, lo cual de acuerdo con las previsiones del 55.2 ET implica la declaración de improcedencia del despido.

En definitiva, entiende la Sala que los hechos imputados no son constitutivos de un incumplimiento grave y culpable del deber de buena fe contractual por parte del despedido, ni de indisciplina o desobediencia en el trabajo, que resultan ser las imputaciones de la carta de despido, y que es cuanto exige el artículo 54. Lo cual de acuerdo con el articulo 55 implica que el despido debe ser calificado de improcedente, y en virtud del artículo 56 la empresa, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de 5.500 euros, s. e. u o, a razón de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año.

En caso de que se opte por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. La opción debe realizarse ante esta Sala.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.