Sentencia Social 1572/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5690/2022 de 09 de marzo del 2023

Primero. Frente a la citada sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declarando al demandante en situación de incapacidad permanente parcial, por enfermedad común, para su profesión de oficial técnico instalador - operario especialista - operador cepillo, con derecho a percibir la prestación correspondiente sobre la base reguladora de 1.756'86 €, recurren en suplicación tanto el propio demandante como la entidad gestora demandada, el primero para que se le declare en situación de incapacidad permanente total para dicha profesión, con derecho a percibir la pensión correspondiente sobre la base reguladora mensual de 1.615'72 € con efectos de 7-7-2020, y la entidad gestora para que se la absuelva de los pedimentos de la demanda.

El demandante formula su recurso al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, invocando la infracción del art. 194.4 de la LGSS, y la entidad gestora demandada formula a su vez el suyo al amparo de los apartados b) y c) del mismo art. 193 de la LRJS.

El recurso del INSS ha sido impugnado por el demandante, mientras que el de éste no lo ha sido por la entidad gestora.

Segundo. Por razones de método, dado que la entidad gestora pretende la revisión de los hechos declarados probados y el demandante no, examinaremos primero el recurso de aquella.

En dicho recurso el INSS pretende en primer lugar la revisión de hecho probado 4º de la sentencia, con la finalidad de que la redacción que consta en el mismo respecto a "... las lesiones que señala el dictamen del ICAM con limitación a la garra y a la presa de la mano derecha ..." se sustituya por esta otra: "... las lesiones que señala el dictamen del ICAM con rigidez en extensión y rigidez en flexión en 5º dedo ".

Para resolver si procede o no tal revisión es preciso tener en cuenta los requisitos que de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina judicial son necesarios para que se pueda acceder a la misma.

A tal efecto cabe decir que tanto el recurso de suplicación como el de casación ordinaria -ambos de naturaleza extraordinaria- están regidos por reglas especiales en cuanto a la posibilidad de modificar los hechos declarados probados. Las SSTS de 19-12-2013 (rec. 37/2013), 23-9-2014 (rec. 66/2014), 15-12-2016 (rec. 264/2015), 30-5-2017 (rec. 283/2016), 13-3-2018 (rec. 54/2017) y 22-3-2018 (rec. 41/2017), entre otras muchas, resumen la pacífica y constante jurisprudencia dictada al respecto, aplicable mutatis mutandis tanto a la casación ordinaria como a la suplicación.

En la citada STS de 30-5-2017 (rec. 283/2016 ) se dijo lo siguiente:

"Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013: "Requisitos generales de toda revisión fáctica .- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91-; 28/05/13 -rco 5/12-; y 03/07/13 -rco 88/12). [...] En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer "un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11-); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)".

Y en las también citadas SSTS de 13-3-2018 (rec. 54/2017 ) y 22-3-2018 (rec. 41/2017 ) se insiste en los requisitos que se han de cumplir para que pueda prosperar la modificación de los hechos probados de la sentencia impugnada, diciendo lo siguiente:

" Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. [La exclusión de la eficacia revisora de esta última sólo es aplicable, no obstante, al recurso de casación ordinaria - art. 207,d) de la LRJS-, pero no al de suplicación - art. 193,b) de la misma Ley-] . La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental."

Estas dos últimas referidas sentencias recayeron en sendos recursos de casación ordinaria. Pero como se ha dicho, los requisitos procesales para poder acceder a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia (sea de un Juzgado de lo Social, de la Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en virtud de las competencias que como órganos de instancia única tienen atribuidas respectivamente en los arts. 6, 7 y 8 de la LRJS) son aplicables tanto al recurso de casación ordinaria como al de suplicación, según se desprende de los arts. 207.d) y 193.b), respectivamente, de la LRJS, con la particularidad de que la pretensión revisora en este último recurso puede estar basada tanto en las pruebas documentales como en las periciales practicadas, mientras que en aquél sólo lo puede estar en las documentales.

También debe recordarse que conforme a reiterada doctrina de esta Sala del TSJ de Catalunya de la que cabe citar por todas la sentencia de 12-7-2019 (rec. 2163/2019) "La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente; debiendo también "descartarse la revisión cuando implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por la Sala de instancia. Es inadmisible la nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisora la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario ... sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica".

Tercero. En este caso la aplicación de dicha doctrina no permite acceder a la revisión fáctica. Y ello por ser la modificación pretendida totalmente intranscendente a los efectos de la modificación del fallo, además de innecesariamente redundante. En el hecho probado 3º, al referir el diagnóstico acreditado por el demandante según el dictamen del ICAM, ya consta expresamente que el mismo presenta en la actualidad " rigidez en extensión y rigidez en flexión del 5º dedo", por lo tanto es innecesario repetir esta misma secuela en el hecho probado 4º, como pretende el INSS. En consecuencia, desestimamos este motivo del recurso.

Cuarto. Como se ha dicho, con correcto amparo procesal en el art. 193,c) de la LRJS, las dos partes recurrentes formulan también censura jurídica, ambas del art. 194 de la vigente LGSS, la entidad gestora argumentando que la patología que sufre el demandante no es constitutiva de ningún grado de incapacidad permanente, y éste para argumentar que dicha patología constituye una incapacidad permanente en grado de total para su profesión.

A este respecto el art. 193.1 de la misma LGSS define la incapacidad permanente en los siguientes términos: " La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación."

Así pues, en términos generales cabe decir que la incapacidad permanente implica unas reducciones físicas o funcionales de carácter grave, objetivables y previsiblemente definitivas, que comportan una disminución relevante o la anulación de la capacidad de trabajo, sin que no obstante pueda ser obstáculo para su reconocimiento la posibilidad de recuperación si tal posibilidad se aprecia como incierta o a largo plazo.

A su vez, el art. 194.4 de la misma LGSS, en la redacción vigente dada por la Disposición transitoria 26ª de la misma, establece que " Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

Las notas características de la incapacidad permanente total son, pues, las siguientes: 1) Que las patologías y limitaciones funcionales sean objetivables. Es decir, que se puedan verificar con los conocimiento médicos actuales y de forma científicamente aceptable a través de las pruebas o experiencias utilizadas comúnmente en la ciencia médica. 2) Que estas patologías sean previsiblemente definitivas, es decir, razonablemente incurables o irreversibles, teniendo en cuenta no obstante que la medicina no es una ciencia exacta y que por lo tanto no opera siempre con absoluta predecibilidad. 3) Que la patología sea de una cierta gravedad desde la perspectiva de su incidencia laboral, de forma tal que impida la realización de todas las tareas, o al menos de las fundamentales, de la profesión del trabajador/a en términos y condiciones que sean socialmente aceptables y económicamente rentables.

También la jurisprudencia ha destacado el carácter esencial y determinante que tiene la profesión del interesado/a en la calificación jurídica de la situación residual en que quede a consecuencia de un acontecimiento o proceso patológico que afecte a su integridad, de tal forma que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades, trabajos o tareas que requiera dicha profesión ( SSTS de 12 de junio y 24 de julio de 1986). Esta consideración es especialmente aplicable en los supuestos en que la cuestión debatida sea el reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de total, como es el caso, pues ya el art. 135 de la LGSS de 1974 lo relacionaba con la "profesión habitual" del posible incapaz, el art. 137 de la LGSS de 1994 lo relacionaba con la "capacidad de trabajo" y el vigente art. 194.4 del TRLGSS de 2015 lo relaciona con "todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual", debiendo reconocerse el mismo cuando, además de otros requisitos, el interesado acredite que las lesiones o secuelas le impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación, constancia y rendimiento que la relación laboral ineludiblemente exige.

Quinto. En el presente caso, de acuerdo con el inmodificado hecho probado 4º que se remite al dictamen del ICAM (obrante a los f. 44), el demandante acredita la siguiente evolución y patología a consecuencia de un accidente no laboral sufrido el 3-8-2018:

" Paciente de 38 años que el día 03/08/2018 sufre caída de propia altura, presentado traumatismo en mano derecha con resultado fractura conminuta articular base de f1 3° dedo mano derecha.

Intervenido el día 06/08/2018 realizándose: Reducción abierta vía dorsal, Tornillo a compresión a nivel fragmentos articular + Tornillo a compresión medio lateral + Placa sosten Variax 1,7 mm tras hallazgos Fractura conminuta articular (5 fragmentos) base F1 3° dedo mano derecha.

Se realiza inmovilización inicial con vendaje elástico, se realizan sucesivos controles en consultas externas de traumatología y se inicia movilización precoz una vez retirados puntos a las 2 semanas.

A pesar de movilización precoz, el paciente presenta RIGIDEZ secundaria de todos los dedos trifalángicos, con clínica compatible con Sd Regional Complejo.

Se intensifica tratamiento rehabilitador asistido + auto Rhb.

Se decide reintervención para retirada de material, que se realiza el día 03/12/2019, procediéndose a Retirada de placa Variax + tornillos + Tenolisis extensor y artrolisis MCF, consiguiendo flexión MCF intra IQ prácticamente de 90°.

A las 3 semanas postintervención el paciente presentaba ganancia funcional. La articulación MCF involucrada en la fractura presentaba una movilidad prácticamente completa sin dolor, pero rigidez de la IFP e IFD 3° dedo, así como 2° y 4° dedos.

Presentó una pérdida progresiva de la ganancia conseguida intra IQ. Se explican opciones y expectativas y se realiza nueva intervención el día 13/05/2019, realizando Artrolisis MCF e IFP. Se consigue Ba intra IQ: MCF 80° / IFP 90.

En último control en consultas el día 07/08/2019 presentaba una exploración con rigidez MCF con flexión 80° pasivo y a nivel IFP con flexión pasiva prácticamente de 90°, pero con una flexión activa prácticamente nula.

El paciente presenta situación actual funcional:

2° dedo flexible, faltan unos 10° para pulpejo en palma. Extensión completa.

3° dedo: rigidez en extensión tamo MCF como IFP, activo muy limitado, pasivo MCF 20, IFP 50.

4° dedo: flexible consiguiendo pasivo pulpejo en palma, activo faltan últimos grados flexión.

5° dedo: Flexión IFP de unos 80° rígido en flexión.

Dado el resultado eco no podemos conseguir gran ganancia funcional realizando tenolisis flexora. Dada rigidez no sólo del dedo traumático, sino de todos los dedos trifalángicos, explico expectativas."

Valorando esta patología, el ICAM termina con la siguiente conclusión: " Observaciones: Presunción de IP para trabajos de manipulación y fuerza de la mano derecha, revisable. Propuesta de IP."

Por otra parte, de acuerdo también con el mismo inmodificado hecho probado 4º, el demandante acredita el profesiograma que se describe en el f. 108, consistente en certificación expedida el 9-9-2020 por la empresa REENVAS S.A. para la que venía prestando servicios el mismo. Los trabajos y tareas que el Sr. Jose María venía realizando como "operario especialista - operador cepillo" eran los siguientes:

" Tareas con envases (bidones) metálicos de 200 lts de capacidad y peso entre 16 y 22 kg.

Cepillador: revisa el estado de los bidones. Tapa y/o retira de la cadena de distribución los que no son recuperables (mal estado). Cepilla manualmente las etiquetas que están en el bidón. Los pasa a la sección de almacén para su pintado.

Cortador de ballestas: introduce el bidón en: 1) la máquina de corte para separar la parte superior del cuerpo con la ayuda de un martillo; convierte el bidón estandar en un bidón ballesta; 2) la máquina de pulido; 3) la máquina borneadora de cantos; 4) la maquina borneadora de tapas. Cuando ha realizado todos estos pasos tapa y coloca el aro a la ballesta realizada.

Marcador de bidones: los bidones que necesitan el logo del cliente serigrafiado se introducen en la máquina automática de marcado con la plantilla correspondiente. Los marcados en la tapa se realizan manualmente con plantilla y rodillo.

Paletización y retráctil de los bidones."

A la vista de este profesiograma es inevitable y necesario concluir que los trabajos que realizaba el Sr. Jose María requerían bimanualidad intensa e íntegramente conservada, así como la realización de garra, presa y fuerza con ambas manos, pues los objetos que tenía que mover y acarrear, bidones de 200 lts de volumen, aunque estuvieran vacíos eran indudablemente de considerable peso y tamaño.

Poniendo en relación la patología y limitaciones acreditadas por el mismo con las exigencias físicas de dichas tareas no cabe sino reconocer una evidente y manifiesta incapacidad para la realización de todas ellas. En consecuencia, debemos estimar su recurso y reconocerle la incapacidad permanente total para la profesión de oficial técnico instalador - operario especialista - operador cepillo, con el derecho a percibir la prestación correspondiente sobre la base reguladora mensual de 1.615'72 € fijada en el hecho probado 5º de la sentencia, con efectos desde el 7-7-2020 (siguiente a la primera resolución del INSS recaída en el expediente administrativo), postulada por el demandante en su recurso y no contradicha ni impugnada por la entidad gestora.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación