Sentencia Social 2690/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1531/2024 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso:

La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la trabajadora en la que se impugnaba el despido postulando, tras desistir en juicio de la solicitud de nulidad, únicamente la declaración de improcedencia, declarando la procedencia por entender que concurrían las causas objetivas que justificaron la extinción, rechazando asimismo que se realizaran las horas extraordinarias alegadas por la demandante.

Frente a la indicada sentencia la trabajadora interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita se estime su demanda y se declare la improcedencia del despido. Tras un primer motivo que denomina "previo", sin alusión a ninguno de los apartados del art. 193 LRJS, se articula el recurso con arreglo a motivos destinados a la revisión de los hechos probados y uno motivo de censura jurídica.

El recurso fue impugnado por la empresa demandada, que solicitó la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Motivos relativos a la revisión de los hechos probados:

Abordaremos los motivos que se dicen formulados al amparo del art. 193.b) LRJS y en los que se cuestiona el contenido de algunos hechos probados, sin hacer consideraciones sobre el motivo que el recurso denomina "previo" y en el que tras diversas argumentaciones se concluye que "el Juzgador no ha valorado correctamente la prueba sino de forma muy superficial y contraria a la valoración de la prueba de una forma diferente a la establecida por la ley",lo que no constituye sino reiteración de todo lo que se desarrollará en los siguientes motivos amparados en el aludido precepto.

Respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Proyectaremos ahora los expuestos criterios sobre los concretos pedimentos revisorios, que examinaremos separadamente.

Lo primero que se nos solicita es la modificación y ampliación del Hecho Probado Primero,de manera que se añada el salario regulador que la recurrente considera correcto y también que realizaba un "promedio de horas extras, de 4 horas diarias"que equivalen a "1. 265,40 € mensuales adicionales a los que figuran en nómina de 1.503,42 €".No podemos lugar a lo que se solicita en primer lugar porque tanto el salario como las horas extraordinarias son conceptos jurídicos, siendo el resultado de aplicar la normativa correspondiente a lo que resulta de la prueba practicada, y por tanto no es jurídicamente correcto incorporarlos a un hecho probado. Se acepta en la jurisprudencia y doctrina judicial la inclusión del salario en los hechos probados cuando es pacífico entre las partes, pero en caso contrario deben únicamente consignarse los datos de hecho que deben conducir a su determinación, ya en sede de fundamentación jurídica, todo ello sin perjuicio de que en caso de alcanzare una conclusión de improcedencia deba determinarse en esta alzada el salario regulador. También es el resultado de una operación jurídica la determinación de las horas extraordinarias, que no es dato de hecho sino calificación de un tiempo de trabajo por encima del legal o el acordado. En relación con la jornada en los hechos probados sólo debe aparecer la cantidad de tiempo trabajada, bien en concreto o bien en promedio, a fin de que en sede de razonamientos jurídicos, a la vista de la jornada pactada o la que resulta del convenio aplicable, se establezca si son o no horas extraordinarias. Menos naturaleza fáctica aún tiene la mención a la equivalencia económica de las horas trabajadas, pues ello resulta de la aplicación de un precio por hora que deriva del convenio colectivo, siendo su origen por tanto una operación jurídica.

Por otra parte, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación veda a la Sala la valoración de la prueba pericial en los términos del art. 348 LEC, pues esa función corresponde en exclusiva a la Magistrada de instancia de acuerdo con el art. 97.2 LRJS, sin que en este supuesto el rechazo al valor probatorio de la pericia sea apreciable el carácter ilógico e irrazonable que pretende el recurso. Aunque pudieron aplicarse otras, la juzgadora a quoaplicó unas reglas de la sana crítica consistentes en tener en cuenta que toda ella se basa en la "aplicación de Google Maps ligada a un correo electrónico, haciendo prueba de dónde ha estado el teléfono pero no de quien es la persona que lo lleva, ni de qué hacía la persona que lo llevaba en ese momento".Debemos rechazar la pretensión, subyacente en el motivo, de que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba pericial "obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida, como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación"( SSTS 03/05/01, 08/07/14 y 22/12/14).

En palabras de la sentencia del TSJGalicia, en su sentencia de 19/10/2022 (rec. 826/2021) y respecto de la valoración de los datos de geolocalización tanto "el hecho de entender si acreditan o no dónde se encontraba el trabajador solo debe ser ponderado por la Magistrada de instancia".Esta Sala no puede modificar la convicción de la juzgadora de instancia acerca de la ineficacia de los datos que resultan de la cuenta de Google de la trabajadora para acreditar su tiempo de trabajo. Ese criterio no resulta irrazonable dado que, por más que de una aplicación informática resulte que, en un momento dado, el dispositivo que la tiene instalada se encuentre en un lugar, allí esté también la concreta trabajadora, por más que la cuenta esté asociada a su correo electrónico o su teléfono. A cualquier le persona le bastaría con llevar encima un teléfono u otro dispositivo con Google Maps instalado e iniciar sesión en la cuenta de Google de la trabajadora para que los datos de movimiento se asociasen a ella, pese a tratarse de otra persona. A ello se añade que de ningún modo eficaz acreditó la actora (ni tampoco lo indicó en su demanda) en qué concretas ubicaciones prestaba sus servicios, pues se aportaron múltiples documentos en que unas personas afirmaban que la recurrente trabajaba para ellas, pero carecen de eficacia probatoria sin un refrendo testifical en juicio, pues se trata de testificales documentadas que por tanto no fueron sometidas a contradicción en el plenario. Aunque la Magistrada pudo concluir ( art. 386 LEC) que la circunstancia de que los datos se asociaran a una cuenta de correo electrónico y teléfono de la trabajadora presentaba un enlace preciso y directo con el dato de que era justamente ella la que se desplazaba, no fue ese su proceso lógico, y a la Sala no le corresponde sustituirlo.

Se propone en el siguiente motivo la modificación y ampliación del Hecho Probado Cuarto,en concreto que se recoja que la comunicación de la TGSS sobre la baja consta recibida "en el teléfono móvil de la trabajadora (número NUM000) a las 9:34 horas." No daremos lugar a lo que se solicita porque el documento que se propone como base para la revisión lo único que acredita es que la TGSS envió un mensaje a ese teléfono, pero no que sea el propio de la trabajadora, que es lo que se pretende acreditar. La TGSS envía los SMS informativos al teléfono que se ha informado como adecuado para recibirlos, sin exigir que sea de titularidad de la persona interesada, y aunque lo lógico y frecuente es que sea de la destinataria, no necesariamente debe ser así. Además, el añadido resulta irrelevante, porque en realidad lo que la recurrente pretende con ello, según explica en el recurso, es que conste que ése es su número de teléfono para que luego se acepte que la pericial se refiere a movimientos que ella realizó, y ya hemos expuesto con anterioridad que la pericial no puede ser considerada probatoriamente relevante en esta alzada por respeto al criterio del órgano judicial que dictó, en instancia única, la sentencia.

Se propone en el siguiente motivo la adición de un nuevo Hecho Probado Sextoen el que conste la existencia de una denuncia de la trabajadora a la ITSS en relación con la realización de horas extra no retribuidas. Justifica la importancia del añadido la recurrente señalando que la Magistrada de instancia ha tenido en cuenta, para rechazar su pretensión, que nunca reclamó por los excesos de jornada. La irrelevancia del añadido deriva no sólo de que la circunstancia de que una trabajadora haya o no reclamado con anterioridad a la demanda los conceptos incluidos en ésta carece de importancia decisoria alguna (y en ello disentimos de la sentencia de instancia) sino sobre todo de que la denuncia se interpuso después de haber sido despedida, y cuando la jueza se refiere a la ausencia de reclamaciones durante la vigencia de la relación laboral ("no había reclamado nada al respecto hasta el momento del despido")de modo que no existe ningún error evidente o palmario que corregir o subsanar.

Como motivo IV del recurso se propone la adición de un hecho nuevo, el séptimo,a fin de dejar constancia de que la empresa entregó a la trabajadora un documento según el cual no estaba "permitido el uso del vehículo de empresa para asuntos personales"añadiendo la expresión "no constando ningún dato o indicio en autos de que dicha obligación se hubiera incumplido por la trabajadora".El inciso final relativo a lo no consta resulta inadmisible por cuanto se trata de un hecho negativo, alusivo no a lo que se ha acreditado -que es el contenido de los hechos probados- sino a lo que no se ha acreditado. En cuanto a lo que aparece en el documento, el añadido no resulta relevante, porque la mera existencia de la norma empresarial no permite presumir su cumplimiento o incumplimiento por la trabajadora.

Tiene singular relevancia el siguiente motivo, el quinto, dado que se refiere a la carta de despido y su notificación,elementos de hecho que no encuentran reflejo en los hechos probados sino sólo en los fundamentos, por tanto con inadecuada ubicación, recoge la Magistrada de instancia que "la carta de despido es de 8-2-2022 y que la actora la envió por burofax"(entendemos que quiere decir la demandada), añadiendo luego que "si bien la actora manifiesta que el despido no fue notificado lo cierto es que el documento 12 relativo a la carta de despido contiene las causas objetivas exigidas por la ley y consta los burofaxes que fueron enviados correctamente pero que no fueron atendidos".Es importante recordar que en la demanda la trabajadora negó la existencia de una carta de despido, y la propia sentencia reconoce que nunca llegó a ser efectivamente entregada, así que se trata de una cuestión de gran importancia. Ahora bien, en su texto alternativo la recurrente mezcla los hechos puros (el envío, la baja médica) con lo que no se ha acreditado ("no constando"),y con la relevante alusión a que el envío se realizó a través de una "empresa no certificada", término éste que no podemos aceptar puesto que se desconoce qué quiere decir la expresión "empresa certificada" y en todo caso la ausencia de certificación no resulta de los documentos mismos, sin perjuicio de que luego volveremos sobre esta relevante cuestión. Aceptaremos únicamente el texto que refleja los datos fácticos resultantes de los documentos invocados en el recurso. El hecho probado octavo queda así redactado:

"La empresa envío a la actora una carta de despido objetivo, por causas económicas, con fecha 8-4-2022 y efectos del mismo día, cuando la actora se encontraba de baja médica desde el 1-4-2022. El primer envío se realizó la misma fecha de efectos del despido, a las 13.42 horas, en el de 11 de abril de 2022 consta una leyenda "enviado correctamente", posteriormente en el siguiente 13 de abril de 2202 consta no entregado por "ausente", el 14 de abril se informa de que está "pendiente recogida" y el 25 de abril de 2023 que está "no retirado".

En el siguiente motivo se propone la adición de un hecho nuevo, como Hecho Probado Noveno,en el que se explique cuál era el contenido de la carta de despido (las pérdidas alegadas, el error en la fecha de efectos y que no se cuantificó la indemnización) así como que la indemnización se transfirió cuatro días después de la fecha de la carta, añadiendo en un segundo párrafo cuáles fueron los resultados económicos de la empresa de 2019 a 2021. La sentencia no recoge en los hechos probados la existencia de la carta, ni su contenido, y esa ausencia sólo se remedia parcialmente con la indebida alusión en los fundamentos porque en ellos no se recoge ni cuál fue el concreto contenido de la carta, ni menos aún cuáles son los datos económicos y financieros que se consideran acreditados. Resulta sumamente llamativo que sea la parte actora, quien sostiene (con acierto como veremos) que no se le notificó en forma una carta de despido, la que pretenda la incorporación al relato de hechos probados de que la empresa tuvo pérdidas tres años consecutivos, pues es dato que le puede perjudicar. Las empleadoras, de acuerdo con el art. 105.2 LRJS, sólo pueden oponer en el juicio de despido las causas concretas reflejadas en la carta, lo que en este caso impedía a la empresa demandada alegar y probar otra cosa que haber experimentado pérdidas "entre los años 2020 y 2021"de 16.474,60 euros. Ese dato no aparece en ningún momento en la sentencia como hecho probado, ni tampoco la empresa en su escrito impugnatorio ha solicitado su adición al amparo del art. 197 LRJS, de modo que la trabajadora se vería beneficiada por la ausencia de toda referencia fáctica concreta a los resultados económicos porque ello determinaría, sin más, la improcedencia del despido. Ahora bien, siendo la propia demandante la que solicita la incorporación, y dado que los datos son relevantes y resultan de forma directa de los documentos invocados, aceptaremos la adición, incluyendo un hecho probado noveno del siguiente tenor:

"Del contenido de la carta de despido objetivo de fecha 8.04.2022 se desprende que se exponen los malos resultados de la empresa, así como la existencia de pérdidas económicas derivadas del COVID 2019, en los ejercicios 2019, 2020 y 2021 que ascienden a un importe acumulado de 16.774 €, y que se pone a su disposición la indemnización legal de 20 días por año, pero no se cuantifica, indicando que la fecha de efectos desde "8.11.2019" Y, posteriormente, consta como, en fecha 12.04.2022, la empresa efectúa transferencia a la actora de la indemnización por el despido efectuado, es decir, 4 días después, por importe de 4.866,36 €. Respecto a la situación económica de la empresa constan pérdidas en el ejercicio 2021 de - 2.433,16 €, y en los anteriores ejercicios 2019, de -13.002,28 € y 2020 de -13.229,28 €."

En los dos últimos apartados dedicados a la revisión fáctica la recurrente solicita la adición de dos hechos probadosen los que se recoja el contenido y conclusiones resultantes de la pericial que propuso en juicio, a lo que no accederemos por cuanto como ya razonamos con anterioridad la Sala no tiene legalmente facultades para alterar la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia dado que, aunque pudiéramos no compartirla, no resulta contraria a las reglas de la sana crítica impuestas por el art. 348 LEC.

TERCERO.- Motivo relativo a la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia:

En el único motivo que se formula en el recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS la trabajadora denuncia la infracción de los arts. 217 LEC y 105.1 LRJS. Se alude en el desarrollo del motivo a que ha existido una defectuosa valoración de la prueba, entendiendo que puede denunciarse por la vía del art. 193.c) LRJS porque en este caso las conclusiones alcanzadas son "arbitrarias o irracionales",añadiendo que no se han cumplido los requisitos exigidos en el art. 53 ET para el despido objetivo.

Tal y como señala la empresa en su escrito impugnatorio, no es el cauce del art. 193.c) LRJS el adecuado para cuestionar que la Magistrada de instancia no atendiese a la prueba pericial propuesta en juicio, y por ello sobre este punto nos remitimos a lo que expusimos en el fundamento anterior al respecto.

Ahora bien, como hemos indicado la recurrente también denuncia la infracción del art. 53 ET por considerar que no se cumplieron los requisitos exigidos en el precepto, y en este punto coincidimos con la trabajadora, lo que determinará la estimación parcial del recurso.

De acuerdo con el hecho probado octavo que hemos añadido al hilo del primer motivo de recurso la empresa envió una carta de despido por causas objetivas. Sin embargo, lo que no resulta de ese hecho probado es que la carta fuese recibida por la trabajadora, ni tampoco que esa ausencia de notificación le fuese imputable por ninguna razón. Tiene dicho esta Sala, entre otras en sentencia de 20/10/2015, recurso nº 4368/2015, que "la ausencia de notificación al trabajador, por causa a él imputable, al no recoger el aviso de burofax, no impediría que tal notificación se considerase como efectuada en forma".Sin embargo, en este caso no consta en los hechos probados que la empresa remitiese, utilizando el sistema de Correos, una carta mediante burofax, ni por tanto que se cumpliesen las elevadas exigencias formales previstas en el art. 42 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales. Esas exigencias, que incluyen varios intentos de entrega, dejar un aviso de recogida en la oficina y la custodia en ésta un tiempo a la espera de que pueda ser retirada, justifican que judicialmente se haya entendido que en determinados casos un envío por Correos puede producir efectos, aunque no haya sido efectivo.

La empresa en este caso utilizó, según los documentos aportados, una "plataforma de comunicaciones fehacientes"que pone a disposición de sus clientes en su página web la empresa privada "EXTERNALIZACION DE NOTIFICADOS Y APLICACIONES ONLINE S.L.", cuyo nombre comercial es "Notificad@s". La Directiva 2008/6/CE de 20 de febrero de 2008 forzó la liberalización del mercado postal, dando lugar a la aparición de empresas privadas que ofertan servicios de notificación. Ahora bien, en modo alguno ello implica que cualquier notificación, de cualquier empresa privada que ofrezca sus servicios, deba considerarse válida a los efectos que nos ocupan. En su sentencia de 29/01/2020 (rcud. 2578/2017) el Tribunal Supremo indicó que "si bien la empresa puede proceder a notificar la carta de despido por el conducto que estime oportuno -entrega en mano al trabajador, correo certificado con acuse de recibo, conducto notarial, burofax...- (...) una vez elegido el medio de notificación, para entender válidamente efectuada la misma, se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido".

En este caso no existen tales reglas, limitándose la empresa a aportar las impresiones de unos correos electrónicos en los que la mercantil NOTIFICAD@S le informa de que una carta fue "enviado correctamente",fue "tramitado por nuestra plataforma",luego quedó "pendiente de recoger en oficina"y finalmente, el 25/04/2022 se informó de que el estado del envío era "no retirado de la oficina",ofreciendo la aludida empresa a la empleadora "contratar o descargar, si ya lo ha contratado, el acuse de recibo con el resultado final de la entrega".Ni la empresa aportó ese acuse de recibo, ni la trabajadora reconoce haber recibido carta alguna, ni que se le dejara aviso en su domicilio, ni tampoco se ha acreditado de ningún modo que así fuera, desconociendo asimismo esta Sala en qué oficina había quedado el envío a disposición de la trabajadora, ni el plazo para su recogida, ni ninguna de las restantes condiciones que afectan al envío de una carta a través de una plataforma online. Pero, es más, ni tan siquiera se acredita a qué dirección se envió la carta, porque ese dato no aparece en los correos electrónicos que NOTIFICAD@S envió a la empresa (folios 133 y 134), y el hecho de que aparezca en la carta misma no implica, necesariamente, que se enviase a esa dirección.

Si se acude al servicio de CORREOS en los envíos existe un marco normativo de referencia, al cual hemos hecho antes referencia, que permite conocer a dónde se ha enviado la carta e impone garantías en los intentos de notificación. Nada de ello se ha acreditado como concurrente respecto de la plataforma "NOTIFICAD@S", de modo que la sentencia de instancia incurrió en la infracción del art. 53 ET al considerar -para dar por supuesta la válida notificación de la carta de despido negada en la demanda- que "la actora no atendió el burofax".Para imputar a la trabajadora haber desatendido alguna diligencia en relación con el envío tendría que constar en los hechos probados que llegó a tener noticia, de algún modo, de su mera existencia, algo que no sucede. Nada pudo desatender la trabajadora si no consta que llegara nunca a tener constancia del envío.

Faltando, por lo expuesto, el requisito básico de haberse acreditado la entrega a la trabajadora de una carta comunicando la extinción de su contrato por causas objetivas, y siendo ése un requisito previsto como ineludible en art. 53 ET, la correcta calificación de la extinción es la de improcedencia, y en ese sentido estimaremos el recurso.

Añadiremos que, incluso aunque se diera por bueno el envío de la carta, tampoco se cumplirían los requisitos del art. 53 ET puesto que en la escueta misiva todo lo que se decía para justificar la extinción era que "como bien es conocedora, la empresa acarrea unas pérdidas para la empresa de 16.474,60 euros entre los años 2020 y 2021",añadiendo que por ello le era "imposible mantener el total de la plantilla en los términos y condiciones actuales, o reubicarla en otro puesto de trabajo".Los resultados financieros de la empresa no pasaron a la sentencia de instancia como acreditados, pero sí debemos tenerlos en cuenta porque como dijimos, inexplicablemente, la trabajadora recurrente solicitó, con éxito, la adición de las pérdidas de 2019 a 2021. Sin embargo la mera concurrencia de pérdidas de 13.229,28 euros en 2020 y 2.433,16 euros en 2021 no es suficiente para considerar justificada una extinción. En la sentencia de esta Sala de 12/04/2021 (rec. 121/2021) se recogen los diferentes aspectos a valorar en este tipo de procedimientos, siendo el de la concurrencia de las causas económicas sólo uno de ellos. En ella se razona del siguiente modo:

"(...) la justificación del despido exigirá la superación de tres fases por las empresas:

a. - Acreditar la causa: la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado, o bien causas organizativas o técnicas. (causas ETOP)

b. - Determinar la conexión de funcionalidad, es decir, en qué modo las causas ETOP inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir. Lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva. En dicha conexión tienen un peso específico decisivo los criterios de selección de los trabajadores afectados. Ahora la situación económica negativa o los cambios en la demanda de productos o servicios, que la empresa pretenda colocar en el mercado, deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo, que se pretendan extinguir, puesto que dicha relación es el presupuesto constitutivo, para cumplir el mandato del art. 4 del Convenio 158 de la OIT. La necesidad de adecuar las causas y sus efectos sobre los trabajadores afectados, se refuerza por la regulación, contenida en los arts. 22.3 y 24.4 RD 1362/2012, de 27-09 , por el que se regula la Comisión Consultiva Nacional de Convenios colectivos.

(...)

c. - Proporcionalidad: consiste en la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad. Hay que razonar la medida de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios."

La concurrencia de pérdidas económicas, aceptada por la propia trabajadora, no era suficiente por sí misma para justificar la extinción, de modo que aunque la carta hubiera sido correctamente entregada a la trabajadora, los términos en que había sido redactada unidos a la pobreza de los datos disponibles sobre su situación y la pérdida de utilidad del contrato de la trabajadora hubiera conducido a la misma conclusión de improcedencia.

En cuanto a las consecuencias de tal calificación, la sentencia infringe el art. 107.a) LRJS al no establecer cuál es el salario regulador que correspondería para el caso de estimarse la demanda. En el recurso se pretendió, inadecuadamente por la vía del art. 193.b) LRJS, que añadiéramos que le correspondían los 1.503,42 euros que resultan de las hojas de salario más 1.265,40 euros que corresponden a la realización habitual de 4 horas extraordinarias cada día, 12 horas diarias en total. En la medida en que el único medio de prueba con el que se pretendían acreditar las horas extraordinarias era una prueba pericial que fue rechazada en la instancia como convincente, en decisión que sólo hemos podido mantener dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, no procede el añadido dinerario que se pretende por tal concepto. Por ello estaremos al salario postulado de 1.503,42 euros, al que la empresa no consta que se opusiera en juicio, y respecto al que tampoco hace oposición en su escrito de impugnación del recurso.

La expresada suma salarial, con vinculación a la pacífica antigüedad, y habida cuenta la fecha de efectos en que se cursó la baja en la TGSS (al no existir carta de despido eficaz su fecha y los efectos en ella previstos carecen de relevancia) resulta en la indemnización que expresaremos en el Fallo. La suma transferida de 4.866,36 euros en concepto de indemnización, omitida en la sentencia pero añadida como acreditada a solicitud de la demandante, deberá detraerse del total crédito indemnizatorio, de acuerdo con el art. 123.4 LRJS. Los salarios de tramitación se devengarán desde la fecha del alta médica, puesto que el hecho probado octavo recoge que en la fecha del despido la trabajadora se encontraba en situación de incapacidad temporal.

Aunque en la demanda se acumuló una reclamación de cantidad de 3.784,05 euros por el finiquito, y nada consigna la sentencia sobre un desistimiento al respecto, en el recurso de suplicación no se denuncia incongruencia omisiva, y en el suplico no se alude a la reclamación de cantidad, de modo que nada debemos resolver al respecto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,