Sentencia Social 3671/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 8133/2022 de 09 de junio del 2023

PRIMERO.- El Sr. Leopoldo recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2022 por el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona en los autos nº 84/2021 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración de compatibilidad entre la pensión de Jubilación y el Recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad articulando, tras una primera alegación dedicada a "Antecedentes y objeto del recurso", un único motivo del recurso dedicado a la censura jurídica donde se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 42.c) de la Ley General de la Seguridad Social para mantener que el recargo no es una pensión sino una prestación; también denuncia la infracción de lo que denomina "Buena doctrina del Tribunal Supremo" en relación a la naturaleza del recargo a la que se refiere la STS número 2992/2019 de 11 de junio de 2019, para oponerse a la declaración que efectúa la Magistrada de instancia de que el recargo es una pensión; de los artículos 163 y 164, ambos de la Ley General de la Seguridad Social, para mantener que no hay norma que declare que el recargo por falta de medidas de seguridad es incompatible con la pensión de jubilación, siendo posible desvincularlo del reconocimiento inicial de la invalidez cuando ésta se extingue, pero no nos encontrarnos ante una extinción, sino ante una suspensión de la percepción de la incapacidad permanente; infracción de lo que denomina "Buena doctrina del Tribunal Supremo" que menciona la STS de 23 de marzo de 2015, que se refiere a la naturaleza mixta entre carácter sancionador y carácter prestacional del recargo por falta de medidas de seguridad, hallándose vinculado a la pensión de la que deriva en su nacimiento y extinción, extinción que únicamente se puede lograr por sentencia firme o por extinción de la prestación de accidente de trabajo, no siendo incompatibles las dos prestaciones de Jubilación y Recargo al no poder beneficiarse la Seguridad Social del ingreso por la empresa el capital coste; de los artículos 71.2 y 75 del Real Decreto 1415/2004, que establecen que la devolución del capital coste del recargo procede cuando sea revisado o reducido por sentencia judicial firme o cuando la pensión de incapacidad permanente Total ha sido revisada por mejoría, no cumpliéndose ninguno de los dos supuestos en este caso; del artículo 24 de la CE, por vulneración de la tutela judicial efectiva, pues el recurrente tiene derecho a cobrar un recargo por falta de medidas de seguridad, teniendo que cumplirse la sentencia que lo ha declarado para garantizar la tutela efectiva, sin que existan normas que justifiquen el incumplimiento de la sentencia; razonamientos todos ellos que utiliza para solicitar la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, para que se declare la compatibilidad del derecho a cobrar la prestación del Recargo por falta de medidas de seguridad de forma vitalicia con el cobro de la pensión de Jubilación dada la enfermedad profesional, la culpa empresarial reconocida, y el capital coste ingresado por la empresa.

SEGUNDO.- Todas estas cuestiones han sido ya resueltas en anterior sentencia dictada por esta Sala, en concreto en la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2021, sentencia núm. 6820/2021, RS 3713/2021, que expresa: "... TERCERO.- En el presente caso el propio recurrente ya expresa que la pretensión del recurso es puramente jurídica y esa cuestión jurídica controvertida está circunscrita a la que identifica como si la prestación de recargo por falta de medidas de seguridad puede continuarse cobrando cuando el actor se ha jubilado, y específicamente cuando no se trata de una jubilación "automática" al cumplir la edad de jubilación ( art. 200.4 LGSS ) caso en que se permite compaginar el cobro del recargo con la Jubilación, sino de que el actor optó por jubilarse. (...).CUARTO.- Establecida la anterior secuencia de hechos acreditada, y en cuanto a la cita de la doctrina del Tribunal Supremo que se identifica en dos de los apartados del recurso antes señalados relacionada con la consideración de la naturaleza del recargo de prestaciones (que hemos identificado nosotros como puntos 2.1 y 2.4) con expresa cita de la SSTS de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014 ; Pleno ), hemos de referirnos a la ya citada sentencia de esta misma Sala número 2992/2019 de fecha 11/06/2019 dictada en recurso de suplicación 1979/2019 . En ella ya nos referíamos a en cuanto a la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones con referencia expresa a la doctrina de la sala cuarta del Tribunal Supremo expresando que:

"...A) Antes de entrar sobre la primera de las censuras debemos recordar la doctrina que ha creado la Sala IV del Tribunal Supremo sobre la naturaleza del recargo, y para ello, es obligado traer a colación el contenido de la sentencia de 15 de septiembre de 2016 (RECUD 3272/2015 ) y las que allí se citan, como las SSTS de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014 ; Pleno ), seguida por las SSTS de 14 abril , 5 mayo , 13 octubre , 2 noviembre , 10 y 15 diciembre de 2015 (rcuds. 962/2014 , 1075/2014 , 2166/2014 , 3426/2014 , 1012/2014 y 1258/2014 , respectivamente ), 25 febrero 2016 ( rcud. 846/2014 ) o 18 mayo 2016 ( rec. 1042/2014 ), entre otras, que señalan:

1º.- que es pacífico que el recargo tiene una naturaleza plural, resarcitoria y preventivo/punitiva, sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa.

2º.- que tanto "la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de "prestación" en los más variados aspectos : a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en Capítulo -III- denominado "Acción Protectora" y dentro del Título -II- "Régimen General de la Seguridad Social"; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye "la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social"; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13 -rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /74] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 - 639/06 -; 14/04/ 07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicable es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 ( hoy 53 ) LGSS (así, SSTS 09/02/06 - rcud 4100/04 -; ... SG 17/07/13 -rcud 1023/12-; 19/07/13 -rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-)".

A ello añadíamos que "a la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propio art. 123 (hoy 164) LGSS , al referirse a que en los supuestos de infracción de medidas de seguridad "las prestaciones económicas ... se aumentarán" en un determinado porcentaje; y aunque con tal expresión no se atribuye al recargo cualidad de genuina prestación [siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora], no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento -de prestación- que expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión ".

3º.- que siempre que "estemos ante efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo, el mismo debiera aproximar su régimen jurídico, en la medida de lo posible, al de las prestaciones.".../...para terminar concluyendo que "... C) Consideraciones jurídicas. Siguiendo la doctrina jurisprudencial que hemos reseñado más arriba, es obligado señalar que el recargo de prestaciones a pesar de tener una naturaleza plural, resarcitoria y preventivo/punitiva, no es una sanción, ni por ello le es de aplicación las normas que regulan el procedimiento administrativo sancionador (RD 928/98 y LISOS), ni tampoco las de impugnación judicial que regula el art. 151 al 152 de la LRJS , es más, ni siquiera aunque se tratase del mismo accidente y se le impusiere a la empresa una sanción de las previstas en la LISOS, su impugnación judicial, permitiría acumularla a la acción de reclamación del recargo, por así prohibirlo el art. 30.2 de la LRJS . El recargo de prestaciones de acuerdo con la doctrina que nos precede debe recibir el tratamiento que pueda recibir cualquier otra prestación, hasta el punto, y por lo que aquí interesa, que el procedimiento a seguir para su concesión (RD 1300/1995 y OM 18/1/1996) es el mismo que para solicitar una prestación de la seguridad social..."

Desde ese punto de vista ya afirma la Sala que, como ha señalado la citada doctrina del Tribunal Supremo el recargo de prestaciones debe recibir el tratamiento que pueda recibir cualquier otra prestación "...hasta el punto, y por lo que aquí interesa, que el procedimiento a seguir para su concesión (RD 1300/1995 y OM 18/1/1996) es el mismo que para solicitar una prestación de la seguridad social...". Junto a ello el artículo 164.1 de la vigente LGSS establece que " Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 %, cuando las lesiones se produzcan por equipos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal de cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.".

Coordinado ello no podemos olvidar que el trabajador ha de sufrir un daño como consecuencia del accidente -o la enfermedad profesional- que genere su derecho a cualquier tipo de prestación económica del sistema de la Seguridad Social, sobre las que ha de girar el recargo. Si no existe prestación, obviamente no se produce recargo. Se trata pues el recargo de prestaciones regulado en el artículo 164 de la LGSS antes citado de un porcentaje (que puede oscilar entre 30% al 50%) que viene a incrementar el contenido económico, las prestaciones económicas, que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional. Por lo tanto está íntimamente a la misma unido:

a) pues, como antes apuntábamos, solo incrementará las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional. No otras, con lo que de no existir no se produce el recargo y en el caso de extinguirse, ello arrastrará consigo también la extinción del recargo. Ello nos lleva a concluir que el recargo de prestaciones, como su propio nombre indica no tiene una entidad propia y distinta, desligada y diferenciada de la prestación que incrementa y ha de correr por tanto su misma suerte, asimilándose en ello una vez más en su tratamiento de prestación. Y su concreto contenido económico además no es independiente de la prestación a la que se aplica pues no puede olvidarse que se configura un porcentaje que requiere entonces de una referencia o cuantía sobre el que aplicarlo.

b) el porcentaje que, según la gravedad de la falta, supone tal incremento viene referido, decíamos, a la cuantía de la prestación económica en cada caso. Cuantía que, en el caso de la incapacidad permanente contributiva, conforme a la previsión del artículo 196.2 de la LGSS , sea cual sea la contingencia determinante de la misma, consiste en una pensión. La calificación de la pensión como vitalicia, no ha de entenderse, como una situación irrevocable, perenne y permanente situación de irrevocable. Las pensiones por incapacidad permanente, como todas las demás prestaciones de seguridad social, subsisten en cuanto persistan las causas y los requisitos que motivaron su declaración y no concurra alguno de los supuestos previstos para su extinción o suspensión.

QUINTO.- (...). Y esos términos y condiciones establecidos en dicho momento, el de su causación, en la normativa propia del Régimen General incluyen dentro de ello los referentes a la incompatibilidad de pensiones causadas en el mismo Régimen tal y como establece el artículo 163 de la LGSS . Ese artículo, como anteriormente establecía el articulo 122 LGSS/1994 y así lo decíamos en la Sentencia de esta Sala de fecha 13/09/2014 numero 6187/2014 recurso de suplicación 3291/2014 , que citamos porque en ella también se trataba de una pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo "...declara la incompatibilidad entre sí cuando las pensiones del régimen general coincidan en un mismo beneficiario a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente, por lo que al no estar prevista en ninguna norma, la compatibilidad de aquellas pensiones (IPT derivada de AT y jubilación), es por lo que se impone la opción por una de ellas, sin que sea óbice que la pensión de Incapacidad Permanente Total tenga su origen en accidente de trabajo, dado que esta contingencia, cualquiera que sea la fórmula legal de cobertura del riesgo, está comprendida en el Régimen General del Sistema de Seguridad Social, de ahí la incompatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente con la de jubilación. (En el mismo sentido SSTSJ Galicia núm. 4485/2008 de 21 noviembre . AS 200988, núm. 350/2014 de 30 diciembre. JUR 20149190)..." (del fundamento de derecho segundo de la misma).

Cierto que el artículo 163.1 de la vigente LGSS establece "1. Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente.". Es el propio actor quien reconoce la incompatibilidad, en este caso, de la pensión de incapacidad permanente total que venía percibiendo derivada de accidente de trabajo y de la de jubilación que solicita expresamente y por la que opta al ser más beneficiosa. Es la propia solicitud del actor el 10/02/2017 presentando solicitud de jubilación y manifestando ser perceptor de pensión por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y que opta, en ese mismo momento, por la pensión más favorable la que determina que se produzca la situación de incompatibilidad que precisamente hace ineludible esa opción.

En cuanto a la relevancia de la opción realizada por el propio beneficiario de las prestaciones incompatibles, la Orden de 25 de junio de 2001 en su artículo 5 se refiere, a la aplicación y desarrollo del Real Decreto 771/1997, de 30 de mayo , por el que se establecen reglas de determinación de los importes de las pagas extraordinarias de las pensiones de la Seguridad Social, a cual es el efecto de la opción por incompatibilidad entre dos pensiones cuando señala que produce la extinción de una pensión y el inicio de una nueva. Establece tal artículo " Artículo 5.

Determinación de las pagas extraordinarias en los supuestos de opción por incompatibilidad entre dos pensiones.

1. Si la opción se efectúa por una nueva pensión incompatible con la que ya disfrutaba el pensionista, coincidirán la fecha de efectos de la opción con la de efectos de dicha pensión y ésta será también la fecha determinante para la fijación, en su caso, de los importes tanto de la última paga extraordinaria de la primera pensión, como de la primera paga extraordinaria que corresponda a la nueva pensión.

2. En el supuesto particular de que los efectos de la extinción de una pensión y los del inicio de la nueva se produzcan dentro de un mismo mes, se aplicarán las siguientes reglas:

a) En la liquidación de la pensión que se extingue se incluirán las sextas partes de paga extraordinaria que en tal momento correspondan, incluido el mes de la baja.

b) Posteriormente, al calcular la primera paga extraordinaria de la nueva pensión, se reconocerán las sextas partes que correspondan desde el mes siguiente al de la última sexta parte abonada en concepto de liquidación de la pensión extinguida.

En tales términos constando acreditada la opción por la pensión de jubilación realizada por el actor en fecha 10/02/2017 de una forma expresa e indiscutible indicando la razón de tal opción, ello, la opción por una de las dos pensiones incompatibles, cuando ambas del Régimen General de la Seguridad Social coinciden en el mismo beneficiario, ha de determinar la extinción de la prestación incompatible de Incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo por la que no se optó. Y como señala la sentencia recurrida y coincide con ello la Sala como hemos expuesto "...el mismo [el recargo] se encuentra estrictamente vinculado a la existencia y subsistencia de la prestación derivada del accidente, siendo la pensión de jubilación, por su propia naturaleza ajena a dicha condición..." ( del fundamento de derecho III de la sentencia recurrida). Sin prestación económica derivada de accidente de trabajo existente, como ya reconocía el propio recurrente, no hay recargo. Vista esa indisoluble unión no puede el recargo continuarse percibiendo como pretende el recurrente, por lo que no consideramos que la sentencia recurrida haya infringido o vulnerado en su aplicación los artículos 164 -al que nos hemos referido en el fundamento de derecho anterior- y 163 de la LGSS ( punto 2.2 de los motivos de recurso que antes hemos identificado en el fundamento de derecho segundo de la presente).

Por todo ello desestimamos el recurso de suplicación interpuesto con la correlativa confirmación de la sentencia recurrida añadiendo, para finalizar, que en cuanto a la alegada aplicación indebida de los artículos 71.2 y 75 del RD 1415/2004 (apartado 2.4 antes identificado) que el recurrente imputa a la sentencia de instancia, ni siquiera la Juzgadora fundamenta el fallo en su aplicación teniendo en cuenta que lo que se recurre es la decisión o fallo de la sentencia y no los argumentos de la sentencia, que en ocasiones incluso se expresan sin una vinculación directa con la decisión sino como hipótesis o a mayor abundamiento. Y tampoco ha infringido la sentencia recurrida con su decisión el artículo 24 de la CE relacionado con la vulneración de la tutela judicial efectiva cuando ni siquiera indica el recurrente en qué términos haya ello podido producirse por la decisión tomada o que vicio del procedimiento ha podido causas efectiva indefensión, cuando la sentencia recurrida da respuesta, detallada añadimos, a los planteamientos de la demanda, resolviendo motivadamente la cuestión planteada en la misma, solución con la que el recurrente puede discrepar, pero que no por ello implica la alegada vulneración...".

TERCERO.- Aplicadas estas reflexiones al supuesto objeto de recurso, similar al que resolvió la sentencia antes aludida por haberse reconocido al beneficiario en primer lugar una incapacidad permanente Total, después un Recargo por falta de medidas de seguridad, y después haber denegado la entidad gestora la compatibilidad entre el Recargo y la pensión de Jubilación por la que optó el demandante en lugar de por la de incapacidad permanente Total, se ha de llegar a las mismas conclusiones reflejadas en dicha sentencia, que excluyen la posibilidad del abono del recargo sin el abono de la prestación a la que va ligado, pues de no existir ésta no tiene lugar la prestación del Recargo, que es un tanto por ciento de la cuantía constitutiva de la prestación. Y como el Recargo no tiene una entidad propia e independiente, sino que va ligada a la prestación que incrementa, ha de correr su misma suerte y en este caso la opción por la Jubilación y no por la incapacidad permanente Total supuso también la renuncia al cobro del Recargo de la prestación de incapacidad permanente Total, consideraciones que determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Desestimación de recurso que no conlleva cuando en costas a pesar del principio de vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS por tener el trabajador el beneficio de Justicia gratuita reconocido en el artículo 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,