Sentencia Social 3704/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 838/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se formula el recurso por la representación de Romulo frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 1 de Valencia de fecha 11-1-22, sentencia que desestimaba la demanda de reclamación de cantidad formulada contra la mercantil Transportes Borras S.A.

SEGUNDO.- Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de tres motivos:

.- primero en base al articulo 193 letra b y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ley 36/2011 de 10 de octubre, para la adición de hechos probados a la vista de las pruebas documentales practicadas, no tenidos como tales en la sentencia recurrida, en

relación con la infracción de los artículos 217 y 386.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del art 24.1 de la Constitución Española, sobre la valoración de las pruebas practicadas.

.- segundo en base al artículo 193 letra c) en relación con el art 196 apartado 2º ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Ley 36/2011 de 10 de Octubre, para el examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida, por estimarse infringidos los art.

34.3 del RDL 2/2015 de 23 de Octubre, Estatuto de los Trabajadores y 11, 13 y 27 del Convenio Colectivo de Transporte de Valencia B.O.P 3-12-2020 y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia de 22-12-1992 y art 10.bis del RD 1561/95 sobre jornada especiales en el sector de transportes.

.- tercero en base del art 193 letra c) en relación con el art 196 apartado 2) ambos de la Ley 36/2011 de 10 de Octubre, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas en los art 3.1 letra c ), 26.5, 41 y 82.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, RDL 2/2015 de 23 de Octubre, art 5, 31 y 48 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías de Valencia B.O.P de 3-12-2020 y 1.091 y 12.66 ambos del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 19-12-2012 y 30- 11-2010.

TERCERO.- El primero de los motivos, tiene como finalidad la modificación de hechos probados y todo ello tras la exposición de una critica impropia de un profesional del derecho (por mucho que se utilice la expresión "dicho sea con respeto y en términos de defensa"), excediendo manifiestamente el derecho de defensa, cuando la califica de sentencia "generalista", que "la sentencia dictada es el resultado de no estudiar ni razonar sobre la reclamación concreta y que se trata de una respuesta que el Juzgador tiene estandarizada "in mente", pareciendo que aborrece esta cuestión concreta del sector de transporte y le resulta demasiado exigente", expresiones gratuitas nada añaden a los motivos de recurso.

Postula la recurrente que se determine como hecho probado tras el desglose de las horas que se dan por reproducidos que el trabajador ha prestado servicios durante 45,59 horas en horario nocturno, 393,52 como horas de presencia y 70,39 como horas extraordinarias, pretendiendo en definitiva se incorpore como hecho probado la redacción que postula en un demanda original como hecho quinto punto B)

Tal motivo viene articulado por una primera manifestación de adición al relato de hechos procediendo a continuación a añadir una censura jurídica sobre las normas de valoración de la prueba. La alegación de cuestiones fácticas y jurídicas en los motivos articulados podrían incluso ser causa de inadmision del recurso por la deficiente técnica, si bien en aplicación de la doctrina establecida por el TS de proscripción de los formalismos enervantes determina que la sala pueda entrar a resolver en cuanto acceda a la intelección de cuáles son los motivos del recurso, puesto que lo esencial es que los términos en que se

redacte el escrito de interposición permitan desvelar de forma inequívoca el motivo o motivos del recurso, propiciando tanto su impugnación cuanto el pronunciamiento del Tribunal ad quem; sin que la pobreza argumental o la falta de convicción o defectos de articulación del discurso, mediante el que se combate la sentencia recurrida no equivale a la imposibilidad de detectar qué es lo realmente pedido y por qué. En definitiva cabe entender que lo que de forma artificiosa denomina como censura jurídica dentro del motivo primero no viene sino a ser la determinación de las reglas de la prueba que en el supuesto de presentarse como imperativas puede determinar la modificación fáctica en el supuesto de no respecto a las mismas. No podemos olvidar que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran ciertos requisitos y entre ellos se viene a reconocer que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica (art.

97.2 de la LRJS). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social. Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio

97.2

del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Lo que pretende la recurrente es sobre la alegación de normas de valoración de la prueba imperativas (propias en su caso del motivo letra B y no letra C) determinar el error del juzgador y ello considerando:

.- la no aportación de del registro de jornadas de trabajo por aplicación del art 34,9 del ET y previsiones de Convenio, presentando la empresa unas denominadas "hojas ininteligibles" y que es criterio de la sala en Sentencia 8-9-20 rs 2508/19 que por reglas de disponibilidad de la prueba la aplicación del art 217 de la LEC permite tener por acreditados los hechos que permite introducir

.- que la empresa no contesto concretamente a los hechos de la demanda lo que determina que exista por previsión del art 85,2 de la LRJS y 405,2 de la LEC conformidad en los hechos

.- que la descarga de los tacógrafos permite determinar la jornada del trabajador siendo ello por otra parte también recogido como criterio de la sala en Sentencia 8-9-20 rs 2508/19, con alegación de doctrina sobre que la interpretación de los tacógrafos en sentencia de la Sala de 4-7-06 en sentencia 2370/06.

.- que el trabajador como parte débil en la relación y que al no entregar los registros de jornada y no siendo exigible una prueba pericial a cargo del trabajador debe tenerse por acreditados los hechos que se pretenden introducir.

Se observa que con la alegación llevada a efecto lo que se pretende es una valoración alternativa de la prueba, olvidando que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso

suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10

-rco 198/09)".

En el supuesto sometido a consideración de la sala consta que se ha practicado prueba aportando ambas partes la descarga del tacógrafo e incluso el fundamento de la modificación fáctica lo es el documento 6 de la actora y el 26 de la demandada, con lo que la descarga de los datos del tacógrafo es un hehcno conforme. De este modo el elemento que sirve de soporte para el análisis de tiempos en el ámbito de la prestación de servicios como conductor en transporte de mercancías por carretera aparece de forma suficiente, planteándose no una cuestión fáctico sino una cuestión de interpretación de los hechos, basta comparar la descarga del tacografo aportada por el actor con la de la parte demandada donde se aprecia una identidad de datos

De este modo si bien es cierto que en aplicación de la normativa sobre carga de la prueba y facilidad probatoria asi como obligación de registro de jornada por parte de las empresas alegada por la parte recurrente, recogida por doctrina de los tribunales, puede determinar la estimación de las alegaciones del trabajador, ello no implica en modo alguno que suponga aceptar la forma de calculo de jornada que se pretende. Criterio este establecido en Sentencia de esta misma sala de fecha 30-9-21 en rs 1455/21 sentencia numero 2812/21.

De este modo no procede aceptar la modificación fáctica que pretende la recurrente que mas que una relación de hechos viene a ser el reflejo en los mismos de la conclusión que pretende la parte en cuanto a la determinación de horas extraordinarias, de presencia y nocturnas. Como antes se anunciaba lo cierto es que en el supuesto sometido a consideración de la sala la descarga de los datos del tacografo son iguales con la excepción de que cada una de las partes lleva a efecto unos cálculos diferentes para determinar el devengo de los conceptos reclamados

Por tal razón procede la estimación parcial de la modificación fáctica en cuanto a tener por reproducida el contenido del documento 6 de la actora y 26 de la demandada donde obran los datos de la descarga del tacógrafo en el periodo de 21-5- 20 a 7-1-21 y en tal sentido si bien no determina un error por parte del juzgador si que completa el relato fáctico con la finalidad de analizar las alegaciones de carácter jurídico que lleva a efecto la parte demandada.

Y todo ello sin que en modo alguno se pueda entender como acreditativos de error por parte del juzgador las alegaciones de carácter jurídico para determinar los derechos de

la actora (ajenos al motivo de infracción fáctica) ni mucho menos que la doctrina de la Sala en cuando a la validez de la descarga del tacógrafo digital y la falta de aportación de los registro de jornada determinen el dar por ciertos los derechos que son objeto de discusión en el presente recurso como son las horas extras de presencia y nocturnas puesto que la recurrente olvida u oculta que en la citada resolución lo que era objeto de reclamación eran las dietas y no salario por periodos temporales y ello ante la actitud de ella empresa de negar los viajes y su origen y destino; cuestión que en nada se asimila al objeto del presente recurso.

Incluso incurre la recurrente en una incongruencia al alegar las bases de valoración de la prueba que se entienden vulneradas puesto que si estamos ante un hecho no discutido por no oponerse la demandada (que realmente es lo que ocurre ante la concordancia en cuanto el elemento a valorar como es la descarga del tacógrafo digital) en modo alguno procedería modificación fáctica alguna, y ello lo que denota es que la discusión o controversia no viene a ser fáctica sino juridica, esto es, la posibilidad de que la lectura y análisis de los asépticos datos numéricos del tacógrafo se pueda determinar por aplicación de la norma la determinación de horas extraordinarias de presencia o disponibilidad y nocturnas.

Por ello en definitiva no procede mas que atender a la fijación del hecho de la descarga del fotografía como elemento que no es objeto de discusión sin perjuicio del análisis de las cuestiones de carácter jurídico a valorar mediante el análisis de la infracción normativa.

CUARTO.- El segundo de los motivos se fundamena en el artículo 193 letra c) en relación con el art 196 apartado 2º ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Ley 36/2011 de 10 de Octubre, para el examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida, por estimarse infringidos los art. 34.3 del RDL 2/2015 de 23 de Octubre, Estatuto de los Trabajadores y 11, 13 y 27 del Convenio Colectivo de Transporte de Valencia B.O.P 3-12- 2020 y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia de 22-12-1992 y art 10.bis del RD 1561/95 sobre jornada especiales en el sector de transportes.

Viene a entender la recurrente que en razón del reflejo de los datos del tacógrafo constan acreditadas las cantidades reclamadas respecto a horas extras, de presencia y nocturnas, y para resolver la controversia debemos partir de la de la no siempre simple regulación legal de los tiempos de trabajo en el ámbito del transporte de mercancías por carretera, que en el caso de autos vienen a ser las previsiones legales del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, donde en sucesivas reformas se recogen las previsiones impuestas por la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados

aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, asi como en el Reglamento (CE) número 561/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) n.º 3821/85/CEE y (CE) n.º 2135/98/CE del Consejo y se deroga el Reglamento 3820/85/CEE del Consejo, así como en la Directiva 2002/15/CE, de 11 de marzo, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera. Siendo a su vez de aplicación las previsiones convencionales que viene recogidas en el Convenio Provincial de Transportes de Mercancía por Carretera BOP 8-6-17 y 27-3-14 asi como el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera BOE 29-3-12 Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera y actualizaciones salariales posteriores.

Y al respecto del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo dispone en los artículos 4 y siguientes sobre sector transporte que

Artículo 8. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo

de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

1.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

Artículo 9. Descanso entre jornadas y semanal.

Salvo disposiciones específicas aplicables de conformidad con lo dispuesto en las subsecciones correspondientes de esta sección, se deberá respetar en todo caso un descanso mínimo entre jornadas de diez horas, pudiéndose compensar las diferencias hasta las doce horas establecidas con carácter general, así como computar el descanso semanal de día y medio, en períodos de hasta cuatro semanas.

Artículo 10. Tiempo de trabajo en los transportes por carretera.

1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes.

2. Las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte.

A tal efecto, serán trabajadores móviles en el transporte por carretera los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga, tanto en las empresas del sector de transporte por carretera, ya sean urbanos o interurbanos y de viajeros o mercancías, como en las integradas en otros sectores que realicen tales actividades de transporte o alguna de las auxiliares anteriormente citadas.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

5. Los períodos de tiempo de presencia indicados en el apartado 4 de este artículo se computarán para determinar el límite de horas semanales que se establece en el artículo 8.3. Exclusivamente mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal podrán pactarse, para los supuestos previstos en las letras a), b), y d) del apartado 4, a efectos del citado límite de horas semanales, distintos criterios de cómputo de los referidos períodos de tiempo de presencia.

En todo caso y sin perjuicio de lo anterior, el período de un mes que se toma como referencia en el indicado artículo 8.3, podrá ampliarse hasta un máximo de dos meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo, tales como el carácter internacional de los servicios de transporte.

6. Los trabajadores móviles deberán ser informados por los empresarios de la normativa legal, reglamentaria o convencional, de los posibles acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, así como de las demás reglas aplicables en la empresa que afecten a la regulación de su tiempo de trabajo. A tal efecto, deberán tener a disposición de los mismos un ejemplar de la indicada regulación.

Artículo 10 bis. Límites del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles.

1. Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, previstos en este real decreto con el fin de proteger la salud y la seguridad de los trabajadores móviles y la seguridad vial, cuando mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se hubiera establecido la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas

1.

semanales de promedio en cómputo cuatrimestral ni exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales.

El período de referencia de cuatro meses establecido en el párrafo anterior podrá ser ampliado hasta un máximo de seis meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo.

2. Cuando, sin tener la calificación de trabajador nocturno conforme a lo previsto en el artículo 36.1 del Estatuto de los Trabajadores, un trabajador realice trabajo nocturno, su jornada de trabajo diaria no podrá exceder de diez horas por cada período de veinticuatro.

En ningún caso la retribución específica del trabajo nocturno, determinada conforme a lo previsto en el artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores, podrá poner en peligro la seguridad vial.

3. En el tiempo de trabajo de los trabajadores móviles se incluirán todas las horas trabajadas para uno o más empresarios en el período considerado. A tal efecto el empresario solicitará por escrito al trabajador el cómputo de tiempo de trabajo efectuado para otros empresarios. El trabajador facilitará estos datos por escrito.

Sin perjuicio de lo que se establezca en la negociación colectiva, en los contratos de trabajo podrá determinarse la forma de cumplimiento de las obligaciones previstas en este apartado.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11, los trabajadores móviles interrumpirán con un período de descanso la jornada continuada que exceda de seis horas consecutivas. La pausa será de duración no inferior a treinta minutos. Cuando el tiempo total de trabajo sea superior a nueve horas diarias, la pausa será, como mínimo, de cuarenta y cinco minutos.

Las fracciones en que, en su caso, se dividan estos períodos no podrán tener una duración inferior a quince minutos, salvo en aquellas rutas de transporte regular de viajeros cuyo recorrido no exceda de cincuenta kilómetros.

5. El empresario será responsable de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles. Este registro se conservará, al menos, durante tres años después de que finalice el período considerado. El empresario estará obligado a facilitar a los trabajadores móviles que así lo soliciten una copia del registro de las horas trabajadas.

Artículo 11. Límites del tiempo de conducción en los transportes por carretera.

Los períodos máximos de conducción diarios y semanales y los descansos mínimos entre jornadas y semanal de los conductores de transportes interurbanos deberán respetar los límites establecidos en el Reglamento (CE) n.º 561/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) n.º 3821/85 y (CE) n.º 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) 3820/85 del Consejo.

Por su parte el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera BOE 29-3-12, al respecto viene a exponer:

CAPÍTULO V.

Tiempo de trabajo

Artículo 27. Jornada de trabajo

27.1 La jornada ordinaria máxima será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo, de promedio en cómputo anual, distribuida de forma irregular, de acuerdo con los criterios rectores de la misma que se fijen en los convenios colectivos o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. No obstante lo anterior, por convenio colectivo podrá fijarse distinta duración a la jornada de trabajo efectivo.

Con carácter general, la jornada ordinaria no puede exceder de diez horas diarias de trabajo efectivo; por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores podrá fijarse en función de las características de la empresa límite superior o inferior a la jornada ordinaria diaria de trabajo siempre que se respeten -salvo en los supuestos de fuerza mayor o para prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes- los descansos diario y semanal previstos en este Acuerdo general, en convenio colectivo o en normas legales o reglamentarias de obligada observancia.

Se respetarán las jornadas de trabajo efectivo inferiores que a la entrada en vigor de este Acuerdo general existan en virtud de convenios colectivos, pactos, contratos individuales o por mera concesión de las empresas.

27.2 En los servicios de movimiento y demás actividades directamente vinculadas a la salida y llegada de vehículos, que por su propia naturaleza se extienden de forma discontinua a lo largo de un período de tiempo superior a doce horas al día, el descanso entre jornadas podrá ser de nueve horas siempre que el trabajador pueda disfrutar durante la jornada de un descanso mínimo ininterrumpido de cinco horas. Cuando se haga uso de esta previsión del Real Decreto 1561/1995 (RCL 1995, 2650), el trabajador tendrá derecho a percibir el complemento de puesto de trabajo que al efecto se pacte en convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la representación de la empresa y la de los trabajadores.

27.3 Dada la peculiaridad de las actividades de logística, vinculadas directamente a las determinaciones del cliente, que exige una permanente actividad de las empresas, los criterios rectores que se fijen en los convenios colectivos o, en su defecto, por acuerdo entre las empresas y los representantes de sus trabajadores, deberán posibilitar el establecimiento de jornadas, turnos y horarios del personal que permitan la correcta prestación del servicio, sin perjuicio de las correspondientes compensaciones y/o derechos a retribución que procedan o se pacten, en su caso.

Artículo 28. Jornada de trabajo de los trabajadores móviles

28.1 Sin perjuicio de las disposiciones generales sobre la materia, la jornada de trabajo de los trabajadores móviles del sector se ajustará a lo dispuesto en el Reglamento (CE) 561/2006, de 15 de marzo, y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, modificado por Real Decreto 1635/2011, de 14 de noviembre (RCL 2011, 2394). Para el supuesto de que la redacción del citado Real Decreto 1561/1995 experimente alguna modificación en el futuro, ambas partes se comprometen a renegociar de nuevo si

28.1

fuera necesario el presente artículo; a tales efectos se faculta expresamente a la Comisión Paritaria de este II Acuerdo general, de conformidad con lo previsto en el artículo 7.5 del mismo, para proceder, en su caso, a la renegociación de este artículo y de todos aquellos que resulten directamente afectados por la modificación del Real Decreto 1561/1995, constituyendo lo que en el seno de la misma se acuerde una novación del presente II Acuerdo General, que deberá remitirse a la autoridad laboral para su registro, depósito y publicación en el "Boletín Oficial del Estado". La Comisión Paritaria se constituirá, siempre que así proceda, conforme a la exigencia prevista en el artículo 85.3 h) 2.º del Estatuto de los Trabajadores.

28.2 En el supuesto de que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito territorial inferior o en los convenios o acuerdos colectivos de empresa, se adopten acuerdos específicos sobre la jornada de trabajo de los trabajadores móviles, prevalecerá lo dispuesto en éstos sobre lo previsto en el presente artículo. Los convenios y acuerdos citados podrán establecer contrapartidas salariales específicas, fijadas según criterios objetivos, como retribución de posibles prolongaciones de la jornada ordinaria y/o de la realización de horas de presencia.

28.3 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995, para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades:

a) Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo efectivo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral, sin que pueda exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales. Igualmente se acuerda que, dadas las características objetivas, técnicas y/o de organización del trabajo que concurren inexcusablemente en esta actividad, tales como el carácter estacional o internacional de los servicios, el período de referencia establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 para el cómputo del límite máximo de veinte hora semanales de las horas de presencia, será de dos meses.

b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria.

c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo período temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente.

d) A efectos de lo dispuesto en el número 3 y en la letra c) del número 4 del artículo 10 del Real Decreto 1561/1995, se entenderá en todo caso que el trabajador conoce de antemano la duración previsible de los períodos de espera para carga y descarga cuando el servicio de transporte que esté efectuando lo sea para un cargador y/o consignatario para el que haya realizado algún otro servicio en las mismas instalaciones.

a)

e) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en trasbordador o tren tendrán la consideración de tiempo de presencia, siempre que se conozca de antemano la existencia y duración previsible del viaje. De acuerdo con lo previsto en el artículo 9 del Reglamento (CE) 561/2006 (LCEur 2006, 798), y sin perjuicio del devengo de las dietas que en su caso correspondan, el conductor deberá tener acceso a una cama o litera durante su período de descanso diario, que podrá interrumpirse dos veces como máximo para llevar a cabo otras actividades que no excedan en total de una hora.

f) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular durante los cuales el conductor tenga que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, tendrán la consideración de tiempo de presencia, si el trabajador conoce de antemano la existencia de estos períodos y su previsible duración, entendiéndose que los conoce cuando se trate de fronteras que haya cruzado en alguna ocasión como consecuencia de la realización de un servicio profesional de transporte, o cuando las prohibiciones de circular hayan sido preestablecidas por la autoridad competente y tenga de ello conocimiento el trabajador. Serán considerados trabajo efectivo los tiempos de dichos períodos en los que el trabajador realice cualquier trabajo o reanude la conducción, cuando así se le haya ordenado.

g) Sin perjuicio de su remuneración o su compensación por tiempos equivalentes de descanso, las horas de presencia realizadas en los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren, y de los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular, computarán como máximo seis horas diarias a efectos del límite máximo establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 y en la letra a) del presente artículo; las horas de presencia realizadas con ocasión de la conducción en equipo computarán a efectos del citado límite hasta un máximo de cuatro diarias.

h) En el tiempo de trabajo de los trabajadores móviles se incluirán todas las horas trabajadas para uno o más empresarios en el período considerado. A tal efecto la empresa incluida en el ámbito de aplicación de este II Acuerdo general, en el momento de la contratación del trabajador -o, si no lo hubiere hecho ya, en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del presente II Acuerdo general para los trabajadores que en tal momento tenga empleados-, solicitará por escrito al trabajador el cómputo de tiempo de trabajo que efectúe o se proponga efectuar para otros empresarios, teniendo el trabajador que facilitar estos datos por escrito.

El trabajador no podrá prestar trabajo alguno para otros empresarios sin que previamente comunique por escrito tal propósito a su empresa, para evitar así que ésta pueda verse involucrada, sin tener conocimiento de ello, en posibles excesos de horas de trabajo o de presencia. En todo caso, al aceptar el trabajador la realización de trabajos para otro

empresario, habrá de tener en cuenta su obligación ineludible de realizar el trabajo pactado con su empresa.

28.4 La aplicación tanto de la modificación del Real Decreto 1561/1995 operada por el Real Decreto 902/2007 (RCL 2007, 1398), como del presente artículo no podrá dar lugar a que un trabajador perciba, por igual trabajo, menores percepciones que las que actualmente estuviera recibiendo por todos los conceptos, en su conjunto y cómputo anual; correlativamente, las percepciones resultantes de la aplicación de estas normas serán objeto de compensación con las condiciones de todo orden que estén disfrutando actualmente los trabajadores, hasta donde éstas últimas alcancen.

28.5 Ajustándose a la realidad productiva y en fomento de la seguridad, se establece lo siguiente:

a) Los trabajadores móviles que realicen servicios de transporte nacionales tendrán derecho a disfrutar en su domicilio al menos siete de cada doce descansos semanales.

b) Los trabajadores móviles que realicen servicios de transporte internacional tendrán derecho a disfrutar en su domicilio al menos cinco de cada doce descansos semanales.

c) Al menos, la mitad de los descansos semanales en domicilio que se realicen a lo largo del año, según lo previsto en los dos apartados anteriores, serán descansos no reducidos.

d) En el supuesto de realización de ambos tipos de servicio, el criterio a aplicar será el establecido para el tipo de transporte (nacional o internacional) que mayor número de jornadas suponga al trabajador en el período de doce semanas a computar.

e) Si las necesidades del servicio impiden el cumplimiento de los mínimos antes establecidos, por cada descanso semanal en domicilio que no pueda realizarse en el del trabajador, éste devengará el derecho a un día laborable de permiso retribuido, cuyo disfrute se adicionará a las vacaciones anuales o a un descanso semanal en su domicilio en el siguiente mes natural, a elección de la empresa.

f) Siempre que las necesidades organizativas de las empresas lo permitan, se procurará que el mayor número posible de descansos semanales cuyo disfrute se realice en el domicilio del trabajador coincidan con el fin de semana, entendiéndose que se da esta circunstancia cuando el descanso comprenda total o parcialmente el sábado o el domingo. Excepto para los servicios de transporte frigorífico en campaña, se establece que uno al menos de los descansos semanales realizados en el domicilio del trabajador en cada período de doce semanas consecutivas, habrá de coincidir con el fin de semana.

g) Se procurará que la recuperación de los descansos semanales reducidos se haga, al menos en el veinticinco por ciento de las ocasiones, coincidiendo con otro descanso semanal no reducido y en el domicilio del trabajador.

h) En esta materia se respetarán las regulaciones o prácticas más beneficiosas que vengan aplicándose en las empresas.

Artículo 29. Horas extraordinarias

Tendrán la consideración de horas extraordinarias las horas de trabajo que excedan de la jornada ordinaria, diaria o semanal, fijada en este II Acuerdo general, convenios colectivos o acuerdos de empresa, computada en los términos que en cada caso se establezca. A efectos del límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalentes dentro de los cuatro meses siguientes a su realización; estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por empresa y trabajador interesado, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa y procurando que se disfruten de manera consecutiva al descanso semanal.

El ofrecimiento de horas extraordinarias compete a la empresa y su aceptaci ón, con carácter general o para cada caso concreto, será voluntaria para los trabajadores.

Dada la naturaleza de la actividad que las empresas afectadas por este Acuerdo General realizan, los trabajadores se obligan, no obstante lo expresado en el párrafo anterior, a realizar las horas extraordinarias necesarias para finalizar los trabajos de conducción, entrega o reparto y recogida, mudanza, preparación de vehículos y la documentación de los mismos que estén iniciados antes de finalizar la jornada ordinaria de trabajo, con el límite máximo legalmente establecido.

La empresa informará, como legalmente proceda, del número de horas extraordinarias realizadas.

Artículo 36. Complementos salariales

......

36.2.1 El Complemento salarial de nocturnidad -para el caso de que tal circunstancia no haya sido tenida en cuenta al fijar el sueldo o salario base- se abonar á por cada hora o fracción de hora trabajada entre las 22 y las 6 de la mañana.

Por su parte el Convenio Provincial de Transportes de Mercancia por Carretera BOP 3-12-20 al resepcto viene a regular el tiempo de trabajo con las siguientes previsiones:

CAPITULO II.

Jornada, calendario laboral y vacaciones ARTÍCULO 11. Jornada ordinaria

La Jornada Ordinaria de trabajo efectivo, para todas las Empresas y Trabajadores/as afectados por el presente convenio durante los años de vigencia del mismo será de 1.760 horas anuales.

Se entenderán por horas ordinarias de trabajo efectivo aquellas que no excedan de: 9 diarias, 40 semanales de promedio en cómputo bisemanal y de las que no excedan de los cómputos anuales, reflejados anteriormente, para cada año de vigencia del convenio.

El cómputo bisemanal empezará a calcularse el primer lunes de cada año natural, o de inicio del contrato de trabajo. Las jornadas que no completen periodos bisemanales naturales (anteriores o posteriores) se calcularan proporcionalmente a 80 horas bisemanales.

Se garantiza un mínimo diario de jornada de trabajo efectivo no inferior a 6 horas.

Para el Cálculo del valor o precio de una hora ordinaria se aplicará la fórmula siguiente:

...............

ARTÍCULO 13. Horas extraordinarias

Definición: tendrán carácter de horas extraordinarias aquellas que - efectivamente trabajadas - excedan de los límites o cómputos de jornada ordinaria pactados diarios, semanal, bisemanal o anual.

No se computarán, a efectos de los límites de horas extraordinarias, las horas consideradas de presencia, ni aquellas que habiéndose realizado como extraordinarias se compensen por tiempo de descanso equivalente.

La realización de horas extraordinarias será siempre voluntaria, para los trabajadores, salvo los supuestos de fuerza mayor.

Retribución: dichas horas se retribuirán, en su caso, de conformidad con la tabla salarial que figura como anexo al presente convenio.

Compensación por Tiempos de Descanso: las horas extraordinarias podrán compensarse por tiempos de descanso equivalente dentro de los 60 días siguientes del término del periodo de cómputo bisemanal en el que se hicieron. Si no se compensasen en dicho plazo, se entenderá que se opta por abonarlas, en cuyo caso se abonarán en la nómina inmediata al vencimiento del plazo. Se descontarán de dichos 60 días los períodos de IT dentro de los límites fijados por el ET (RCL 2015, 1654).

La compensación, abono y realización de las horas extras, se realizará desde el principio de la no discriminación.

En todo caso, las horas extras acumuladas para su compensación se concederán en jornadas completas y se preavisarán con - al menos - 5 días naturales de antelación, pudiéndose unir el tiempo de descanso compensado con las vacaciones anuales, siempre que exista acuerdo entre empresa y trabajador afectado.

Horas Estructurales: se considerarán horas extras estructurales, las que se realicen como consecuencia de periodos punta de producción, pedidos imprevistos, cambios de turno, etc.; así como las que se realicen para finalizar los trabajos de conducción, entrega o reparto y recogida, mudanza, preparación de vehículos y de la documentación de los mismos que estén iniciados antes de la finalización de la Jornada Ordinaria de trabajo, y con el límite máximo establecido legalmente. Todo ello sin perjuicio de los requisitos exigidos, por la Legislación vigente, a efectos de cotización de las mismas. Información Horas Extras Realizadas: las empresas entregarán a los Representantes de los Trabajadores y a los trabajadores, de conformidad con la legislación vigente, resumen de las horas extras realizadas.

.................

ARTÍCULO 17. Jornada de trabajo ordinaria

La jornada de trabajo ordinaria se distribuirá de la siguiente forma:

a) Para los trabajadores/as cuya actividad sea la conducción de vehículos se estará a lo dispuesto por el Reglamento del la CEE n° 561/2006 y normas legales concordantes en vigor,

siendo de aplicación como norma supletoria, lo dispuesto en el artículo 28.3 d,e,f del II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera.

En aquellos supuestos que el trabajador/a permanezca fuera de su residencia habitual más de 15 días continuados tendrá derecho a acumular por cada semana o fracción fuera de su residencia laboral habitual inclusive un día de descanso además de los ya previstos por ley a los que tiene derecho.

ARTÍCULO 27. Nocturnidad

Las horas trabajadas durante el periodo nocturno, comprendido entre las 22 y las 6 horas, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno, tendrán una retribución específica incrementada en un 25% sobre el valor de la hora que corresponda al salario base multiplicado por 15, y dividido por la jornada anual efectiva de trabajo. Para el año 2019 un 25%, un 26% para el año 2020 y un 27% a partir del 1 de enero de 2021.

salario base x 15 meses = valor hora jornada anual efectiva trabajo

QUINTO.- Partiendo de tal regulación y de la descarga del tacografo que como hecho se introduce, pretende la recurrente impugnar las consideraciones que determina la desestimación de la demanda. Al respecto debemos en todo caso derterminar que los discos tacografos (tanto en su versión digital como en la anterior versión en soporte papel), no sólo por su especial naturaleza técnica, únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, sino que además, su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha así como los periodos en que el citado tacógrafo esta conectado puesto que el tacógrafo tiene posiciones y que son manipulados por el propio trabajador, marcando diferentes circunstancias pero en modo alguno prueban o acreditan de forma simplista y a falta de conocimientos técnicos la jornada laboral de quien lo conduce ni las horas de conducción de carga o descarga y simple presencia a disposición, descanso, comidas no en ruta, etc.... lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias y de presencia con la mera lectura particular que pueda llevar a efecto una de las partes. Los tacógrafos son aparatos de control cuya razón de ser esencial radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción, los demás tiempos de trabajo, los tiempos de disponibilidad (tiempos de espera y tiempos de permanencia al lado de otro conductor o en litera, durante la marcha del vehículo) y las

interrupciones de la conducción y períodos de descanso diario ( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre), pudiendo registrarse acumuladamente los tiempos de trabajo ajenos a la conducción y los de disponibilidad, como es el caso de España (art. 7 del

R. Decreto 2242/1996, de 18 de octubre, en relación con el art. 15-4 del Reglamento CEE 3821/1985), previsiones que vienen a ser objeto de ratificación en el Reglamento 561/2006 de 15 de marzo de 2006 relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera por el que se deroga el Reglamento (CEE) nº 3820/85 del Consejo.

Bien se ve, pues, que no todos los tiempos registrados en esos discos son tiempo de trabajo efectivo ni de presencia, poniendo de manifiesto la regulación legal de los citados discos que la lectura de los mismos requiere de conocimientos especializados. La adecuada interpretación de los discos del tacógrafo, deslindando los datos que reflejan tiempo de trabajo efectivo u otros tiempos de trabajo, de los que constituyen tiempo de disponibilidad, interrupción o descanso, exige conocimientos especiales que no tienen por qué tener los jueces y, por ello, precisa normalmente el auxilio de prueba pericial o de expertos, destinada a descifrar su oculto significado, criterio este que ha sido sentando y aceptado por resoluciones de TSJ de forma reiterada, y como ejemplo STSJ Valencia 2-7-13, País Vasco 9-2-10, Cantabria 2-11-05, Madrid 28-6-05, Cataluña 15-3-12, asi como la mas actual Sentencia de esta misma sala de fecha 30-9-21 en rs 1455/21 sentencia numero 2812/21.

En el supuesto sometido a consideración de la sala no consta se haya practicado prueba pericial por ninguna de las partes y entiende la recurrente la existencia de horas extraordinarias y ello en razon de computar los días en que el trabajo (conducción y otros servicios) exceden de 9 horas, lo que no puede ser admitido por la razones que expone el perito y son asumidas por el juzgador de instnacia. El recurrente computa como extraordinarias todas las que sobrepasan las 9 horas diarias lo que es contrario al cómputo de los horarios en cómputos bisemanales, tal y como prevé el convenio, puesto que las horas extraordinarias de un día pueden ser compensadas con descanso otros días, no siendo valido el computo por día, puesto que el actor liquida día a día pero olvida de valorar la existencia de otros días de no trabajo o del cómputo bisemanal como refiere el convenio provincial, art 11 y 13, por lo que en modo alguno la conclusión de no llevar a efecto horas extraordinarias supone infracción normativa.

Tambien entiende infracción de norma o jurisprudencia por el hecho de no reconocer el devengo de horas de presencia, horas de presencia cuya existencia en modo alguno se pude determinar de la lectura de los tacógrafos. Parece que se valora por la actora como de presencia en cada uno de los días el tiempo transcurrido entre la primera puesta en marcha del camión y el último apagado del mismo (así se manifiesta en el recurso sobre la base de una sentencia de esta sala, Sentencia núm. 2370/2006 de 4 julio, recurso de Suplicación

núm. 261/2006) Tal forma de cómputo, aunque se derive del análisis de los tacógrafos no puede ser admitida, puesto que no cabe imputar a horas de disponibilidad o presencia periodos incluso de descanso. En las labores de conducción existen previsiones legales sobre las necesidades de descansos de los conductores por horas de conducción, según previsión del Reglamento 561/2006 CE, y ello supone que no es factible pretender que incluso tales descansos se valoren como horas de conducción, trabajo o presencia puesto que el descanso obligatorio, no es computable como trabajo ni presencia según Real Decreto 1561/1995, pero es mas el el RD 1561/95 (sucesivamente reformado especialmente en el año 2007) y en concreto el art 8 reseña que para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, computando como tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, y por el contrario se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares, debiendo en su caso los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia. Y los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad, reseñando que en todo caso las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Y el articulo 10 expone en relacion al tiempo de trabajo en los transportes por carretera que se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. Y en particular siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

a)

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

De este modo el criterio de computo de las horas de presencia que lleva a efecto la recurrente no puede ser estimado pese a que en el pasado se pueda haber establecido por alguna resolución, puesto que la normativa actualente aplicable lleva a efecto de forma clara la forma de computo de las horas de descanso y presencia. Ejemplo de ello lo encontramos en la STSJ Cataluña 31-1-12, rs 6003/2010 que expone que las horas de presencia son exclusivamente la parte de la jornada de trabajo en la que el transportista no se encuentra circulando con el camión, sino que está a la espera y pendiente de la realización de las pertinentes operaciones de carga, descarga o similares, es decir, que tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, que no pueden confundirse con las horas de descanso cuando se encuentra durmiendo o comiendo en ruta. Así ha tenido ocasión de establecerlo la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011, casación 2/2010, en la que se señala que: a).- Con carácter general, el art. 8 del RD 1561/1995 (21/Septiembre) dispone que "En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia " (apartado 1) y que "Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias" (apartado 3); b).- Más específicamente, para el tiempo de trabajo en los transportes por carretera, el art. 10.4 de la misma norma legal (en redacción dada por el art. único.1 de Real Decreto núm. 902/2007, de 6/Julio, y confirmada por la STS -III- 17/02/2010 -rec. 177/07-) preceptúa en su num. 4 que "Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar

disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:...."". Tras lo que el Tribunal Supremo concluye rotundamente que "salvo pacto o convenio en contrario- el obligado tiempo de descanso o pasa en el trabajo que corresponde a los trabajadores móviles no constituye -conforme a la normativa legal- "tiempo de presencia" y por ello tampoco se beneficia de su retribución no inferior a la hora ordinaria".

Y aplicando tales criterios la conclusión no puede ser otra que la de entender que el tiempo de descanso no se equipara en modo alguno al tiempo de presencia a efectos retributivos, ya que no existe pacto alguno al efecto, no pudiendo confundir los periodos de presencia como la parte de la jornada en la que el trabajador se encuentra a disposición de la empresa sin prestar trabajo efectivo, lo que ha de ser interpretado en el sentido que refiere la sentencia del Tribunal Supremo como tiempo de disponibilidad para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, lo que es distinto a las pausas y descansos en ruta para comer o para dormir, a los que no se les puede atribuir con carácter general la naturaleza jurídica de tiempo de presencia, salvo que así se disponga expresamente en convenio o acuerdo colectivo, lo que no es el caso de autos.

Por tal razón no procede estimar que las consideraciones de la parte recurrente determine infracción por parte de la resolución recurrida, debiendo en todo caso añadir que horas de presencia reconocidas por la documental de la demandada, la existencia de tales horas de presencia y disponibilidad según el tacógrafo no pueden ser computadas ni retribuidas de forma separada puesto que las mismas vienen realizadas dentro de la jornada laboral ordinaria, consideración que olvida la recurren y obliga a desestimar la consideración de tal reclamación.

Finalmente procede analizar el recurso en cuanto viene a alegar la existencia de infracción normativa al no otorgar a la parte actora la cantidad reclamada en concepto de nocturnidad, y ello tomando en consideración como hecho probado la descarga del tacógrafo antes reseñada. Y del referido hecho que se tiene como insertado en la declaración fáctica según se expuso con anterioridad aparece del mismo la existencia de prestación de servicios por la parte recurrente en horas previas a las 6 horas o posteriores a las 22 horas y que ascienden por la suma de horas nocturnas trabajadas y de conducción un total de 32:39 horas, (20:17 conducción y 12:22 otros trabajos) no pudiendo computar como horas nocturnas a tales efectos las horas de disponibilidad o presencia que no son horas "trabajadas" en los términos de la legislación antes expuesta, y ello tomando el propio documento de la actora (documento 6 de su ramo de prueba), y no las 45,59 horas que

postula en el recurso y demanda (al parecer por sumar las horas nocturnas de presencia o disponibilidad)

Tales horas no son consideradas ni analizadas mas que implicitamente para ser desestimadas por la sentencia de instancia, incurriendo en infracción normativa derivada de la determinación de hechos probados, puesto que del art 27 del Convenio Provincial asi como del art 36 del Convenio nacional antes transcrito las horas trabajadas durante el periodo nocturno se incrementan en su retribución en un 25% (o importe superior en años sucesivos). No requeiriendo de operaciones de valoracion jurídica el propio convenio para determinar cuales son las horas a computar, y sin previsión de compensación con otros periodos de tiempo en el convenio ni su mejora por otra via por la parte demandada

De este modo obrantes las horas nocturnas trabajadas, en 32:39 horas (32 horas y

39 minutos en sistema sexagesimal) que suponen 32,65 unidades en sistema decimal

,determinaría el derecho a la actora al abono del complemento en el improte no discutido expuesto en demanda de 2,63 euros por hora, lo que supone (s.e.u.o.) un total de 85,87 euros por tales horas, si bien reconociendo la actora que se le han abonado en el mismo periodo el importe de 38,01 euros resulta por tales horas nocturnas un importe deudor de 47,56 euros.

De este modo y recapitulando en aplicación de las previsiones del art 202 de la LRJS procede estimar parcialmente el recurso y revocando parcialmente la sentencia recurrida procede condenar a la demandada al abono en concepto de salario por horas nocturnas del periodo reclamado al abono de la cantidad de 47,56 euros, mas los intereses del art 29 del ET.

SEXTO.- El tercero motivo del recurso se articula al amparo del art 193 letra c) en relaci ón con el art 196 apartado 2) ambos de la Ley 36/2011 de 10 de Octubre, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas en los art 3.1 letra c), 26.5, 41 y

82.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, RDL 2/2015 de 23 de Octubre, art 5, 31 y 48 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías de Valencia B.O.P de 3-12-2020 y

1.091 y 12.66 ambos del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 19-12-2012 y 30-11-2010.

Mediante la censura jurídica que se plantea se discrepa de la desestimación de la reclamación de cantidad que lleva a efecto la sentencia recurrida en cuanto no reconoce el derecho del trabajador a las percepciones del denominado complemento absorbible que vino percibiendo el actor hasta abril del 2020, entendiendo que el actor es acreedor de tal complemento absorbible como condicion mas beneficiosa, habiéndose incorporado al nexo contractual, y considerando que su falta de abono supone una infraccion del art 3,1 del ET en relación con el art 5 del Convenio Colectivo de Transportes, como condición mas

beneficiosa o derecho adquirido y sobre la nulidad del procedimiento realizado por la empresa para la supresión del mismo.

Tal censura no puede estimada por la sala por incurrir en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

De forma clara establece la sentencia en su relato de hechos probados así como en su fundamentación jurídica viene a expresar que lo acaecido no ha venido sino a ser la supresión de un sistema de incentivos por otro, que fue aceptado por el trabajador, hechos que se viene a acreditar incluso por la declaración de Pedro Enrique. De este modo aun cuando se pudiese entender el abono de complemento absorbible (que no olvidemos era variable según hechos probados, por un importe que iba desde los 220,16 € brutos en el mes de febrero de 2019 hasta los 595,62 € en el mes de enero de 2019) se pudiese catalogar como una condición mas beneficiosa (lo que no cabe predicar de un sistema de incentivos que se reclaman en cuantiá fija por la parte actora en 468,40 euros al mes) su supresión puede venir dada por el acuerdo entre las partes. No olvidemos que las condiciones mas beneficiosas poseen un carácter intangible en su condición de derecho adquirido, determina que desde el momento que integran el contenido del contrato de trabajo deban ser respetadas por el empresario que no puede, unilateralmente, modificar su contenido o decidir su supresión (TS 5-2-14, EDJ 42940; 11-1-18, EDJ 3801), pero es factible su alteración o elminacion por mecanismos tales como el acuerdo entre empresario y trabajador en el que se suprima, modifique o sustituya la condición más beneficiosa o a traves del del procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que exige que el empresario acredite la concurrencia de circunstancias económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifiquen la modificación pretendida y, asimismo, que se cumplimenten los trámites formales exigidos para proceder a la modificación,m mediante la neutralización por aplicación de la compensación y absorción (TS 19-10-03, EDJ 187310) o de forma excepcional mediante por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

En el supuesto sometido a consideración de la sala el hecho acreditado es la existencia de una modificación de sistema de incentivos de mutuo acuerdo que no requiere en tal caso de articular en modo alguno el proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo del art 41 del ET al contrario de lo que entiende la recurrente.

Acreditado que en el supuesto discutido se procedió a un cambio del sistema de incentivos por pacto entre las partes no estamos en modo laguno ante una imposición unilateral del empresario constitutiva de modificación sustancial.

No teniendo relevancia ante el resultado de hechos probados la manifestación del actor que entendió que a él no se le iba a cambiar el sistema de incentivos que venía percibiendo, puesto que la interpretación y alcance de los pactos y contratos corresponde al Juzgador de Instancia Es doctrina reiterada que en materia de interpretación de convenios colectivos, acuerdos y contratos reitera la jurisprudencia la prevalencia del órgano de instancia en tal interpretación. En este sentido, "es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer salvo que no sea racional y lógico o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual" (entre las más recientes, Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2.018, rcud. 198/2.017 (RJ 2018, 5873). Ello supone la prevalencia de los criterios interpretativos del juez de instancia no solo para los pactos individuales sino incluso para los colectivos y ello por la razón expuesta en la doctrina como es la STS de 24/1/2000 (RJ 2000, 1595) que entiende que materia de interpretación de contratos -y el Convenio Colectivo lo es, al margen del carácter de la representación de quienes actúan y de la eficacia "erga omnes" de los de naturaleza estatutaria- constituye jurisprudencia constante que tal facultad hermenéutica es privativa de los Tribunales de Instancia que son los únicos que han podido percibir de manera inmediata en la actividad probatoria cuál ha sido la voluntad de las partes. De ahí que deba prevalecer su criterio a menos que se demuestre que el órgano jurisdiccional realizó la actividad interpretativa de manera ilógica o absurda, de modo que la interpretación del juez de instancia, en cuanto soberana, "habrá de ser mantenida mientras sea lógica o racional..." o se demuestra que la interpretación dada incurre en error notorio o sea desorbitada o arbitraria. Lo que en modo alguno se acredita en el recurso, mas alla de la discrepancia interpretativa.

La aplicación del pacto de incentivos sustitutivo del previo articulado como complemento absorbible no implica una modificación sustancial de condiciones de trabajo al acomodarse al poder organizativo con que cuenta el empleador, en cumplimiento de un acuerdo con el propio trabajador. No es factible entender existente una modifiacion sustancial cuando se deriva de un pacto, pacto que por otra parte no podemos entender como alega la actora que vulnere lo dispuesto en el art. 3 ET, al fijar condiciones contrarias al art. 41 ET, puesto que ha de recordarse a la parte que el referido art. 41 ET lo que reconoce es un derecho al empresario, para que pueda modificar las condiciones sustanciales de trabajo pactadas individual o colectivamente cuando concurran probadas razones económicas, técnicas, organizativas o productivas, siendo así que además, en el

supuesto de autos, no estamos ante una modificación unilateral de condiciones de trabajo distintas de las pactadas con el trabajador.

Tal acuerdo no fue impugnado por el trabajador, debiendo considerar ajustada a derecho la valoración de que no es admisible el pretender la aplicación acumulativa de dos sistemas de incentivo cuando como hecho probado aparece que un sistema sustituye al otro.

Ante tales consideraciones devienen en inocuas las manifestaciones y consideraciones, carentes de un mínimo sustento fáctico, respecto a que la actuación de la empresa debe ser considerarse fraudulenta al proceder a una modificación sustancial de condiciones de trabajo mediante acuerdos particulares entre los empleados., o que en su caso estaríamos en presencia de un descuelgue de convenio, o que la modificación del sistema de incentivos resulta perjudicial para el trabajador, o que se están compensando y absorbiendo percepciones salariales con extrasalariales. No consta base fáctica alguna de tales hechos e incluso, lo que es mas grave, la recurrente viene a reconocer que no consta a cuantos trabajadores afectaba el sistema de incentivos. Tal modo de articular el recurso no supone mas que la construcción de una fundamentación jurídica teórica carente de sustento factico, presentando un cúmulo de alegaciones jurídicas, sin base fáctica que permita analizar las mismas, olvidando que debemos estar al relato de hechos probados.

Pudiendo valorar incluso la articulación del recurso incurre una vulneración de normas procesales, puesto que se viene a pretender que se determine que la supresión del complemento reclamado constituía una modificación sustancial de condiciones de trabajo que debe calificarse como nula o improcedente al no atenerse al procedimiento del art 41 del ET ni estar basadas en causas objetivas, olvidando la recurrente que según previsión del art 26 de la LRJS no son acumulables entre si ni a otros procedimientos los procedimientos sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, de modo que en la presente reclamación salarial no es factible la declaración de tal nulidad, sin poder ir mas alla de la existencia de una condición mas beneficiosa lo que es negado por la sentencia recurrida, negación del hecho de la condición mas beneficiosa y no del hecho de que la actora no la reclame como tal lo que de forma errónea imputa a la sentencia que si resuelve sobre tal alegación.

Razones estas que obligan a desestimar el último motivo de suplicación interpuesto al no incurrir en infracción normativa que censura en su recurso, al amparo de las previsiones del art 201 de la LRJS.

SÉPTIMO.- No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de la recurrente, no pudiendo tener a la entidad demandada como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella

que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7- 93, 18-5-94 y 21-1-02)