Sentencia Social 732/2023...o del 2023

Última revisión
25/08/2023

Sentencia Social 732/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2240/2022 de 01 de marzo del 2023

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Orden: Social

Fecha: 01 de Marzo de 2023

Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana

Ponente: MIGUEL ANGEL BELTRAN ALEU

Nº de sentencia: 732/2023

Núm. Cendoj: 46250340012023100792

Núm. Ecli: ES:TSJCV:2023:2289

Núm. Roj: STSJ CV 2289:2023


Encabezamiento

Recurso de Suplicación 2240/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de Suplicación 002240/2022

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidenta

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

Dª Mª Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a uno de marzo de dos mil veintitrés.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 000732/2023

En el Recurso de Suplicación 002240/2022, interpuesto contra la sentencia de fecha 01/04/2022, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA, en los autos 001036/2020, seguidos sobre incapacidad, a instancia de D. Victorio, asistido por el letrado D. Lucian Eduard Bighiu, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, y en los que es recurrente D. Victorio, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "DESESTIMAR la demanda presentada por D. Victorio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, ABSUELVO libremente a los demandados de las pretensiones dirigidas frente a ellos.".

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: "PRIMERO.- A D. Victorio con DNI NUM000, nacido el

día NUM001 de 1970, le fue reconocida una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con una base reguladora de 1359,73 €. El informe de valoración médica de 11 de marzo de 2010, en el que se manifestaba que su última profesión era "inyección máquinas fábrica de plásticos", se alcanzaban las siguientes conclusiones: DEEICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS INSUFICIENCIA RENAL CRONICA. SINDROME DE ALPORT. IIIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL. TRAT. EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENF MEDICO. IXIA 40 MG, ZYLORIC 300 MG, SEGURIL 40 MG, ADALAT OROS 60 MG, CARDURAN NEO 4 MG. BECOZYME C FORTE, ROYEN 500 MG, DIETA HIPOSODICA. HOSPITAL DE MANISES. DIALISIS. NEFROLOGIA. HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO. U. TRASPLANTE. HOSPITAL LA FE. DIALISIS. INICIO 23-12-09. EVOLUCION CRONICA. POSIB. TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS TRATAMIENTO MEDICO FARMACOLOGICO Y HEMODIALISIS PERIODICA. PENDIENTE DE INCLUSION EN LISTA DE ESPERA TRASPLANTE. LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES ASTENIA E INTOLERANCIA A ESFUERZOS FISICOS E HIPOACUSIA CONCLUSIONES I. PARTE. INSUFICIENCIA RENAL CRONICA ESTADIO V-D SECUNDARIA A NEFROPATIA FAMILIAR CON SORDERA DE PERCEPCIÓN (SINDROME DE ALPORT). PORTADOR AUDIFONO. EN TRATAMIENTO CON DIALISIS DESDE 23-12-09, CON BUENA TOLERANCIA. PENDIENTE INCLUSION EN LISTA DE ESPERA TRASPLANTE. LIMITACION OCUPACIONAL SIGNIFICATIVA EN RELACION CON REQUERIMIENTOS

FÍSICOS Y ACTIVIDADES SEGUN HORARIOS Y TURNOS. El dictamen propuesta de 22 de marzo de 2010, en el que se hacía constar su profesión de "operario máquina inyectora", manifestaba el siguiente cuadro clínico residual: "insuficiencia renal crónica. Sindrome de Alport. Hipoacusia neurosensorial bilateral". Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Astenia e intolerancia a esfuerzos físicos e hipoacusia" SEGUNDO.- En los siguientes procedimientos de revisión de grado, se acordó el mantenimiento del grado. Así, el dictamen propuesta de 15 de noviembre de 2011 hacía referencia al cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "insuficiencia renal terminal". El dictamen propuesta de 16 de diciembre de 2013: "insuficiencia renal crónica. Síndrome de Alport. Hiperparatiroidismo moderado. Tumor renal benigno izquierdo (nefrectomía)" El de 4 de febrero de 2016: "insuficiencia renal crónica, síndrome de Alport". TERCERO.- En nuevo procedimiento de revisión del grado, el dictamen propuesta de 3 de abril de 2018 evidencia el cuadro clínico y limitaciones siguientes: "insuficiencia renal crónica secundaria a síndrome de Alport. Transplante renal en 2016. Normofuncionante en la actualidad. Hipoacusia bilateral moderada. Patología visual en tratamiento". Y la propuesta es: "analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el trabajador, este equipo de

valoración de incapacidades propone que las secuelas objetivas, ahora reflejadas, revelan una mejoría respecto a las anteriores existentes, por lo que propone la revisión del grado de incapacidad permanente y su declaración como afecto de incapacidad permanente total, por causa de enfermedad común". El informe médico de síntesis de 8 de febrero de 2018 hacía la siguiente evaluación clínico-laboral: "revisión de oficio. Varón de 47 años. Operario de máquina de inyección de plásticos. Tiene concedida una IP absoluta en marzo de 2010 por insuficiencia renal crónica secundaria a síndrome de Alport. Trasplante renal con injerto funcionante en octubre de 2016. Presenta hipoacusia bilateral moderada. Lleva audífonos. Vista borrosa y distorsionada por agujero macular pte intervención mediante vitrectomía" Frente a la resolución de 30 de abril de 2018, confirmatoria del dictamen propuesta, se interpuso reclamación administrativa previa el 22 de junio de 2018, recayendo resolución desestimatoria con fecha de registro de salida 31 de octubre de 2018. CUARTO.- En nuevo procedimiento de revisión de grado, el dictamen propuesta de 13 de julio de 2020 reflejaba el cuadro residual y limitaciones: "trasplantado renal en 2016. Injerto normofuncionante. Hipoacusia neurosensorial moderada. Sin variaciones significativas respecto a las limitaciones funcionales que presentaba en la valoración anterior". Y la propuesta es: "analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el trabajador, este equipo de valoración de incapacidades propone la confirmación del grado de incapacidad permanente que tiene reconocido, ya que las secuelas objetivas, ahora reflejadas no son constititivas ni amparan la revisión de grado solicitada". El informe médico de síntesis de 2 de julio de 2020 manifestaba el siguiente reconocimiento médico: CON MOTIVO DE SALUD PÚBLICA (COVID-19). SE REALIZA EL PRESENTE EXPEDIENTE SIN LA PRESENCIA DEL PACIENTE EN BASE A LA INFORMACION RECABADA DE LAS BASES MEDICAS. HOMBRE DE 50 AÑOS. OPERARIO EN INYECCION DE PLASTICOS. ** REVISION DE GRADO 30 /12/ 2015, CON RESOLUCION DE MISMO GRADO CON LAS SIGUIENTES LIMITACIONES: INSUFICIENCIA RENAL TERMINAL QUE REQUIERE TRATAMIENTO SUSTITUTIVO CON HEMODIÁLISIS PERIÓDICA, ASTENIA MODERADA ** REVISION DE GRADO 08/02/2018, CON RESOLUCION DE MEJORIA CON LA SIGUIENTES CONCLUSIONES: REVISION DE OFICIO.VARON DE 47 AÑOS.OPERARIO DE MÁQUINA DE INYECCIÓN DE PLÁSTICOS.TIENE CONCEDIDA UNA IP ABSOLUTA EN MARZO DE 2010 POR INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA SECUNDARIA A SÍNDROME DE ALPORT. TRANSPLANTE RENAL CON INJERTO FUNCIONANTE, EN OCTUBRE DE 2016. PRESENTA HIPOACUSIA BILATERAL MODERADA. LLEVA AUDIFONOS. VISTA BORROSA Y DISTORSIONADA POR AGUJERO MACULAR PTE INTERVENCION MEDIANTE VITRECTOMIA **ACTUALMENTE PERCEPTOR DE IPT, SOLICITA REVISION DE GRADO POR AGRAVAMIENTO: CONSULTADO SARTIDO: APORTA NUMEROSA DOCUMETACION DESDE EL AÑO 2009 HASTA ENERO DE 2018, YA VALORADA EN LA

REVISON DE GRADO REALIZADA EN FEBR/2018. ** CONSULTADO ABUCASIS: - REGISTROS DE NEFROLOGIA DURANTE EL AÑO 2019 Y LO QUE VA DE 2020, QUE INFORMA DE INJERTO NORMOFUNCIONANTE. PACIENTE ASINTOMATICO, BUEN ESTADO GENERAL Y PERFILES ANALITICOS CORRECTOS. --NEFROLOGIA 04-Feb-

2020 Seguimiento actual: n60 crea 1.3 proteinuria 0.08 FK 7.3 Hb 16.4 - NO HAY REGISTROS DE VISITAS A OFTALMOLOGIA DESDE LA FECHA DEL ULTIMO INFORME EN 2018, LO QUE PERMITE DEDUCIR DE ESTABILIDAD CLINICA, TAMPOCO LLEVA TTOS ESPECIFICOS. - HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL MODERADA YA CONOCIDA, CON INFOMRE DE ORL DE 17/05/2017 QUE PAUTA ADAPTACION AUDIOPROTESICA.

**TTO VIGENTE ACTUAL: ADIRO ; ADVAGRAF; ARTEDIL; CARDURAN; FOSFOMICINA; MYFORTIC; NEXIUM; PREDNISONA 5mg; ZYLORIC * SITUACION ACTUAL: DE LAS BASES DE DATOS CONSULTADAS NO SE CONSTATA SITUACION DE AGRAVAMIENTO DE LA SITUACION YA VALORADA EN AL ULTIMA REVISION. SITUACION CLINICA

ESTABLE. Las limitaciones orgánicas y funcionales: - TRANSPLANTE RENAL CON INJERTO FUNCIONANTE, EN OCTUBRE DE 2016. -HIPOACUSIA BILATERAL

MODERADA. PORTADOR AUDIFONOS. Y la siguiente evaluación clínico laboral: CON MOTIVO DE SALUD PÚBLICA (COVID-19). SE REALIZA EL PRESENTE EXPEDIENTE SIN LA PRESENCIA DEL PACIENTE EN BASE A LA INFORMACION RECABADA DE LAS BASES MEDICAS. HOMBRE DE 50 AÑOS. OPERARIO EN INYECCION DE PLASTICOS.

** REVISION DE GRADO 30 /12/ 2015, CON RESOLUCION DE MISMO GRADO CON LAS SINGUIENTES LIMITACIONES: INSUFICIENCIA RENAL TERMINAL QUE REQUIERE TRATAMIENTO SUSTITUTIVO CON HEMODIÁLISIS PERIÓDICA, ASTENIA MODERADA

** REVISION DE GRADO 08/02/2018, CON RESOLUCION DE MEJORIA CON LA SIGUIENTES CONCLUSIONES: REVISION DE OFICIO.VARON DE 47 AÑOS.OPERARIO DE MÁQUINA DE INYECCIÓN DE PLÁSTICOS.TIENE CONCEDIDA UNA IP ABSOLUTA EN MARZO DE 2010 POR INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA SECUNDARIA A SÍNDROME DE ALPORT. TRANSPLANTE RENAL CON INJERTO FUNCIONANTE, EN OCTUBRE DE 2016. PRESENTA HIPOACUSIA BILATERAL MODERADA. LLEVA AUDIFONOS. VISTA BORROSA Y DISTORSIONADA POR AGUJERO MACULAR PTE INTERVENCION MEDIANTE VITRECTOMIA * SITUACION ACTUAL: DE LAS BASES DE DATOS CONSULTADAS NO SE CONSTATA SITUACION DE AGRAVAMIENTO DE LA SITUACION YA VALORADA EN LA ULTIMA REVISION. SITUACION CLINICA ESTABLE. Frente a la

resolución de 16 de julio de 2020, confirmatoria del dictamen propuesta, se interpuso reclamación administrativa previa el 2 de septiembre de 2020, recayendo resolución desestimatoria con fecha de registro de salida 4 de diciembre de 2020. QUINTO.- En el informe médico de la Dra. María Inés, que se da por íntegramente reproducido, se concluye: "por todo ello, a criterio del presente perito, el paciente no se

encuentra capacitado para la realización de actividad laboral alguna" SEXTO.- La demanda rectora del presente procedimiento fue registrada en Decanato el 1 de diciembre de 2020. SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación es de 1359,73 euros/mes y la fecha de efectos 17 de julio de 2020. (hechos no controvertidos)".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Victorio. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Victorio, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valencia en 1-4-22 en autos 1036/20 que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 16-7-20 (confirmada por desestimación de la reclamación previa en 4-12-20) que rechazo su solicitud de ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta por revisión.

SEGUNDO.- Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de un primer motivo al amparo de la letra B del art 193 de la LRJS en solicitud de modificación fáctica. Y solicita la revisión del relato de hechos para que se sustituya la redacción del hecho probado quinto postulando la siguiente redacción (adición de un hecho probado octavo del siguiente tenor literal:

"OCTAVO.- "La agudeza visual del actor es de OD: 0.05 y de OI: 0.25" "En OI presenta agujero macular cerrado tras intervención quirúrgica." "No se esperan mejoras en el OD ya que tras varias intervenciones ha sido imposible el cierre del agujero macular" "Patología irreversible."

Fundamenta el mismo en el documento primero del ramo de la actora, informe de fecha 23-5-18.

TERCERO.- Tal solicitud debe analizarse desde la doctrina establecida por los tribunales, las mas modernas STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013

-rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec.

200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b)

Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha vendio a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y a ello se anuda como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)".

Y en todo caso, como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar, es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: "esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que

-cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de

todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la "ratio decidendi", o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco 31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017,

de 26/09/17 -rco 80/17-).

Partiendo de tales consideraciones procede estimar el motivo que tiene como finalidad establecer al menos en fecha de mayo de 2018 cual es la afectación visual que presenta el trabajador mediante la determinación de la agudeza visual, puesto que tal forma de medición de la afectación visual puede servir según se expondrá para determinar los grados invalidantes; siendo mas precisa tal forma de expoer las limitaciones visuales que el mero diagnostico de la lesión. Y ello con independencia de cual sea el resultado del recurso por aplicación de las previsiones de norma o criterios jurisprudenciales; estimando de este modo el motivo de modificación fáctica articulado.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso se articula al amparo del 193,C) de la LRJS y con alegación de infracción de las previsiones del art 193 y 194 de la LGSS entendiendo que las dolencias de la actora generan una Incapacidad Permanente Absoluta por revisión de la previa declaración de Incapacidad Permanente Total que tiene declarada, y sostener en síntesis que las dolencias de la parte actora tiene el carácter de irreversible, que limitan para cualquier profesión, y la hacen merecedora de la prestación instada de Incapacidad Permanente Absoluta por revisión de la previa situación de Incapacidad Permanente Total.

Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que:

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

.............

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que

inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Debiendo reseñar que estando en un supuesto de solicitud de revisión de una situación de Incapacidad Permanente Total es de aplicación a su vez la literalidad del art 200 de la LGSS, que viene a exponer que la posibilidad de revision de las prestaciones al reseñar

"Artículo 200. Calificación y revisión.

.......

2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

.......

Se viene a pretender de este modo por la recurrente se determine que a tenor de los hechos probados la actora viene a ser tributaria de la prestación por Incapacidad Permanente Absoluta puesto que entre abril de 2018 en que se dicto resolución por la que se revisaba la Incapacidad Permanente Absoluta previamente reconocida en el 2010, declarando al actora afecto a una Incapacidad Permanente Total, y la revision objeto del autos, llevada a efecto julio de 2020, momento de nueva calificación, existe una agravación y que la misma determina estar incursa dentro del grado de Incapacidad Permanente Absoluta

La revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del T.S. presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquélla, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SS.T.S de 15 de marzo y 14 de abril de 1989). Así son dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido. Así requiere la doctrina que realmente se haya producido la modificación de la dolencia resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban al trabajador al otorgar el previo grado invalidante y el cuadro clínico que presenta al postular la revisión del grado de invalidez que primitivamente le fue reconocido. Y en segundo lugar, que el cuadro clínico actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento o agravación lleva aneja la

elevación del grado de invalidez, sino sólo aquel que por la entidad de las dolencias que sufra el interesado y la repercusión en su capacidad laboral, hayan disminuido o anulado por completo la capacidad laboral residual. Debiendo tenerse en cuenta que la agravación ha de referirse a la situación de incapacidad apreciada en su conjunto debiendo valorarse no únicamente en relación a las lesiones originarias, sino también las que puedan advenir posteriormente incluso por otras contingencias, admitiendo así que la apreciación conjunta para la calificación de un grado de incapacidad, se aplique igualmente para la calificación de un nuevo grado de incapacidad por agravación. Criterios estos que respecto a la agravación deben ser trasladados en sentido opuesto en cuanto nos encontremos ante situación de revisión no por agravación sino por mejoría como es el supuesto sometido a la consideración de la sala.

De este modo ha expuesto la STS 31-10-05 casación para la unificación de doctrina núm. 3383/2004 en cuanto al requisito de la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado que "Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra."

Y por su parte la STS 22-12-09 rcud . 2066/2009 sobre el requisito que el cuadro clínico actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad ha expuesto que "1.- La cuestión debatida ya ha tenido respuesta en unificación de doctrina, conforme a criterio que puede resumirse diciendo que la "mejoría" que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.

Por su parte en cuanto a los grados invalidantes la doctrina interpretativa ha expuesto que para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las

limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87) , sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12- 85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3- 88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad , rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral , sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).

No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Y en tal sentido que se ha declarado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS, (actual 194 LGSS 2015), al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-86).

QUINTO.- Y a la vista de la declaración de hechos probados que contiene la

sentencia, tanto en su declaración expresa de hechos probados como los que con tal consideración aparecen en la fundamentación jurídica, así como los que se introducen por estimación del previo motivo de modificación fáctica, y ello por considerar que la situación del actor ha sufrido una agravación entre abril de 2018 y junio, considerando específicamente la consideración de la dolencia visual, en cuanto a su carácter definitivo y la afectación visual que genera.

Obra como hechos de relevancia que el actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta en 2010 al presentar una insuficiencia renal crónica estadio v-d secundaria a nefropatia familiar con sordera de percepción (síndrome de alport) siendo portador audifono, en tratamiento con dialisis desde 23-12-09, con buena tolerancia, pendiente inclusión en lista de espera trasplante. Posteriormente en expediente de revisión posteriores se mantuvo el grado según dictámenes de 2011, 213 y 2106, hasta que en nuevo procedimiento de revisión se resolvió en 30-4-18 la revisión por mejoría con declaración de afecto a una Incapacidad Permanente Total , resolución consentida por el actor, por presentar insuficiencia renal crónica secundaria a síndrome de Alport que fue objeto de trasplante renal con injerto funcionante en octubre de 2016, hipoacusia bilateral moderada, lleva audífonos, vista borrosa y distorsionada por agujero macular pte intervención mediante vitrectomía.

Y en el momento de procederse a la revisión (base de la controversia del presente recurso) se hace constar por la resolución recurrida que las dolencias del actor (recabadas por medio de acceso a bases medicas) que las limitaciones orgánicas y funcionales son un trasplante renal con injerto funcionante, en octubre de 2016 así como hipoacusia bilateral moderada, portador audifonos manteniendo que presenta vista borrosa y distorsionada por agujero macular pte intervención mediante vitrectomia, considerando el Instituto Nacional de la Seguridad Social que de las bases de datos consultadas no se constata situación de agravamiento de la situación ya valorada en la ultima revisión. Pero tal conclusión no se ajusta a la realidad en tanto en cuanto obra que, según el hecho probado introducido previamente, la dolencia visual , tras ser revisado en abril de 2018 no se presenta pendiente de tratamiento, sino como definitiva y es mas, con una afectación visual que supone una agudeza de OD: 0.05 y de OI: 0.25".

Supone de este modo que la previa situación de la dolencia visual como pendiente de tratamiento en el momento de ser evaluado en 2018 ya consta en el año 2020 como dolencia estabilizada, y valorable a efectos de determinar la situación invalidante según el art 193,1 de la LGSS por considerarse que "después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral" Y esta dolencia es la única que podemos entender como acreditada su

evolución o consideración invalidante (no siendo admisibles las valoraciones sobre mayor gravedad de la hipoacusia no introducida mediante la modificación de hechos).

Y la sala si bien comparte que de los hechos probados entienda el juzgador de instancia que las enfermedades sean degenerativas, que no existe modificación en la afectación nefrologica que fue la que condicionó su declaración de Incapacidad Permanente Absoluta (y cuya mejoría determino la mejoría a Incapacidad Permanente Total ) así como que la hipoacusia se mantiene y se puede solventar mediante el uso de audífonos (al no constar mayor afectación). Pero no puede compartir las consideraciones sobre el déficit visual y que fue este el que determino la afectación a una Incapacidad Permanente Total en 2018, y ello por valorar una estabilidad de la dolencia en 2018. Los hechos probados refieren que la afectación visual se consideró como pendiente de tratamiento y no definitiva y por lo tanto no valorable a efectos de la determinación de grado, siendo en momento posterior cuando ya se dio lugar a la consideración de la dolencia visual como estabilizada e irreversible presentando la agudeza antes expuesta. Por ello el cambio en la consideración d ella dolencia como pendiente de tratamiento o estabilizada supone una modificación en el cuadro de dolencias a valorar, debiendo entender que la dolencia visual no se tuvo en consideración en 2018 y si que se debe tener en 2020 (no podemos olvidar que el medico evaluador incluso mantiene en 2020 la dolencia visual como pendiente de tratamiento todavía cuando no es así)

Por ello se ha producido una modificación en la afectación de las las dolencias debiendo valorar la desestabilizan de la dolencia visual así como su afectación y discernir si la misma justifica el acceso al grado de Incapacidad Permanente Absoluta instado. Y respecto a la valoración de las dolencias visuales (tal y como expone el recurrente) debemos recoger la doctrina expuesta por los tribunales de la que es ejemplo la STSJ Valencia 25-5-21 rs 245/2021 y 27-5-21 rs 2753/20, sobre el carácter orientador de las previsiones del Reglamento de Accidente de Trabajo asi como la escala de wecker para determinar la afectacion visual. Ees doctrina jurisprudencial y judicial consolidada recogida entre otras en las SSTS de 25-03-1988 , 3-09-93 , 24-03-2000 , 23-01-1990 , 7-11-1990 ,

18-06- 1999 , 8-10-2002 , 29-01-2001 o la de 11- 12-2008, la que tomando como referencia indicativa lo dispuesto en ya derogado, artículo 41.d) del Reglamento de Accidente de Trabajo , aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956 , viene entendiendo, que la pérdida de la visión en un ojo, si la que resta en el otro es menor o igual del 50%, da lugar siempre a la declaración de incapacidad permanente absoluta. Por el contrario, estaríamos ante un supuesto de incapacidad permanente total, cuando, se produce la pérdida de visión completa de un ojo y la del otro queda reducida en menos de un cincuenta por ciento (art. 38-e), siendo incapacidad parcial si no había déficit visual en el ojo conservado (art. 37-b). Así, en relación a la materia que nos ocupa -ponderación del grado de deficiencia visual en

aras a reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, procede estar a la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que acudir, como criterio orientativo, al Reglamento de accidentes de trabajo así como a las tablas de la Escala de Wecker, no obstante las dificultades que la observancia de la contradicción en la materia comporta. Al respecto, recuerda la sentencia del Alto Tribunal de 23 de diciembre de 2014 (recurso 360/2014) y 4-5-16 (recurso 1986/2014) que si bien tales disposiciones carecen hoy de eficacia normativa, aunque puedan servir " de elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia"

Y en el supuesto sometido a consideración de la sala, la limitación visual que se he venido considerando por el ente gestor como sometida a tratamiento en 2018 y 2020 por el contrario obra como crónica y estabilizada, no susceptible de mejoría tras la ultima valoración, apareciendo que la limitación visual del trabajador es de agudeza de OD: 0.05 y de OI: 0.25 lo que supone en aplicación de la escala de wecker de una limitación visual de entre 59 y 68 puntos (según redondeemos el ojo mejor a 0,2 o a 0,3). Tal limitación de visión supone superar los 50 puntos porcentuales que según la escala de wecker atribuye una Incapacidad Permanente Absoluta y también la consideración de la perdida de la visión de un ojo (según doctrina jurisprudencial la visión inferior a 0,1supone ceguera en tal ojo) con la reduccion a la mitad del otro, lo que también se incardina en la catalogación de la situación como tributaria de una Incapacidad Permanente Absoluta segun la previsión del Reglamento de Accidente de Trabajo, aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, antes citado.

Por tales razones cabe entender que la situación del recurrente es incardinable dentro de la Incapacidad Permanente Absoluta que postulaba por lo que la sentencia incurre en la infracción denunciada, debiendo revocar la misma y con estimación de la demanda reconocer al actor la situación de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho a la prestación vitalicia del 100% de la base reguladora indiscutida (sin perjuicio de revalorizaciones y mejoras) en aplicación del art 12 de Decreto 3158/66 de 23-12, y con la fecha de efectos también indiscutida obrante en hechos probados.

SEXTO.- No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de la recurrente, no pudiendo tener al Instituto Nacional de la Seguridad Social como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02), Y sin perjuicio que al Instituto Nacional de la Seguridad Social no se le puedan imponer costas de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999), asi como porque la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho

a la asistencia jurídica gratuita: "b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso".

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Victorio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valencia en 1-4-22 en autos 1036/20 y revocando la misma debemosdeclarar que la parte actora se encuentra en situación de Invalidez Permanente, grado de Absoluta, con origen en enfermedad común, y en consecuencia condenamos a la Entidad demandada a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 100% de su salario base regulador de 1.359,73 euros y con efectos desde el día 17-7-20.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2240 22, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla "concepto" los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

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