Sentencia Social 2727/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1598/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.-La empresa demandada Grupo BN Facility Services SA interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda, declara que constituye despido improcedente la negativa de dicha mercantil a subrogar a la actora con fecha 18-9-21. El recurso ha sido impugnado por esta y por la codemandada Pra2 3000 SL, que interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso Grupo BN Facility Services SA solicita la revisión de tres hechos probados al amparo del art. 193. b) LRJS. Con carácter previo a resolver sobre las propuestas de revisión fáctica realizadas por la recurrente, resulta preciso recordar cuáles son los criterios para su admisibilidad. Así:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007);

-Ha de fijarse qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis;

-Es preciso citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse mediante prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( STS IV de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia;

-Se han de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento;

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación (por todas, sentencias de esta Sala nº 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero).

Además, solo excepcionalmente han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, evidencien un claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba. Ello es así por el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, por lo que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( STS de 18 de noviembre de 1999 [ RJ 1999, 9189] ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" ( artículo 97.2 de la LRJS), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo

2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de la Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

TERCERO.- Partiendo de tales presupuestos, y por lo que se refiere en primer lugar a la revisión fáctica atinente al hecho probado segundo, la recurrente interesa que se sustituya la referencia que en el mismo se hace a que Pra2 3000 SL se subrogó en la relación de la actora con antigüedad de 29-6-2014, categoría de limpiadora, salario 1889,95 € y jornada laboral de 40 horas semanales, por la indicación de que el salario pactado era de 305 euros al mes y jornada laboral de 8 horas semanales, prestadas los sábados de 6 a 14 horas o de 14 a 22, pudiendo la empresa variar el horario y turno de trabajo. Tal pretensión no puede ser aceptada pues, como resalta la actora correctamente en su impugnación de recurso, ello resulta por completo incompatible con la declaración probatoria obrante en el hecho probado primero, en el que constan aquellas circunstancias profesionales y no ha sido objeto de impugnación por la recurrente. Por otro lado, en el recurso no se pone de manifiesto documento alguno que demuestre el error que se denuncia. De hecho, la indicación de la jornada completa de 40 horas resulta con toda claridad del folio 220 y en la carta obrante a los folios 180-181 de 26 de junio de 2021 Pra2 3000 SL se subrogó con expreso reconocimiento, también, del salario discutido. La supuesta contradicción respecto al HP 3º que denuncia la recurrente no es tal, sino que fue Main 3000 SL la que en realidad comunicó a la actora, el 31-5-2021, todavía bajo la vigencia de su contrato, la reducción de jornada, que no fue aceptada por la trabajadora. Así resulta también de los folios 220 y 221 y no puede ser de otra forma porque PRA2 3000 SL no era todavía empleadora de la actora en mayo de 2021 y, por tanto, ningún poder tenía para alterar las condiciones de su contrato.

Basta con ello para clarificar el lapsus sobre el nombre de la empresa padecido al respecto en la sentencia recurrida. Por tanto, no existiendo ningún error en el HP 2º ni siendo valorables a efectos revisores los testimonios a los que alude la parte recurrente en este motivo del recurso, la primera modificación propuesta debe ser desestimada.

Por lo que respecta a la modificación que se propone para el hecho probado 3.º, la recurrente solicita que se adicione que la mercantil Dr. Franz Schneider SA comunicó la resolución del contrato de prestación de servicios a Main 3000 SL el día 11 de junio de 2021 y que, con fecha 16 de junio de 2021, dicha empresa comunicó igualmente que la nueva adjudicataria del servicio de limpieza en sus instalaciones era PRA2 3000 SL. Para ello invoca los docs. 5 y 7 de su ramo de prueba y no existe inconveniente en adicionar esos datos al HP 3º.

En el hecho probado quinto consta que PRA2 3000 SL remitió a la recurrente la documentación relativa a la plantilla y, concretamente en cuanto a la actora, dos nóminas, contrato e informe de datos de cotización. La parte recurrente pretende que la mención de esos dos últimos documentos se suprima y se haga constar que las dos nóminas aportadas correspondían al período de 26 a 30 de junio de 2021 y julio de 2021 y que se le aportaron dos documentos de subrogación firmados por PRA2 3000 SL el 26 de junio y uno de ellos firmado por la trabajadora con fecha 15 de septiembre de 2021, para lo que se invocan los folios 18,19 y 21 de la prueba de Pra2 SL. De la redacción propuesta, por un lado, no se sigue ningún elemento que permita modificar el sentido del fallo en lo que se refiere a las nóminas y, en cuanto a los documentos de subrogación, no se indica su localización, si bien figuran a los folios 218 y 221 aunque no evidencian la fecha de firma pretendida por la recurrente, puesto que los mismos no aparecen firmados por la trabajadora y sí solo por Pra2 SL, en ambos casos con la misma fecha de 25-6-21, no pudiéndose admitir por ello la tercera revisión propuesta.

CUARTO.- Comenzando el estudio del derecho aplicado en la sentencia de instancia, la recurrente denuncia en primer lugar la infracción del artículo 17 de la LRJS en relación al artículo 9.2 de la Constitución, el artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 6 y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de legitimación pasiva al causam y falta de acción. Tal pretensión debe ser rechazada puesto que, si la trabajadora pretende la declaración de que no se ha producido por Grupo BN Facility Services SA la subrogación a que estaba obligada con arreglo al convenio provincial de limpieza, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia comunitaria, es patente que la parte recurrente está plenamente legitimada, de manera pasiva, en cuanto a la causa o fondo del asunto, para intervenir como parte en el litigio. Cuestión distinta es que, por aplicación de las

normas y doctrina indicadas, carezca finalmente de responsabilidad en el litigio. En cualquier caso, la manifestación de la actora de que deseaba extinguir su relación con PRA2 3000 SL por perjudicarle la reducción e su jornada y salario no llegó a hacerse efectiva, tal como resulta del HP 3º y, por tanto, a la recurrente no le cabe argumentar desde hechos que no son los que figuran en la narración fáctica de la sentencia, porque ello supone hacer supuesto de la cuestión o incurrir en una indebida petición de principio, es decir, partir de hechos que no han sido aceptados como probados por la sentencia, lo que rechazan, por todas, las SSTS de 12-5- 2017, rec. 210/2015; 23-11-2016, rec. 94/2016; 16-12-2016, rec. 65/2016).

En segundo lugar, la recurrente denuncia la infracción del art.50 ET y la omisión en la aplicación de los arts. 17 del convenio sectorial de limpieza de edificios y locales, el art. 30 del convenio provincial y el art.44 ET.

Sobre la primera infracción, debe reiterarse que ninguna extinción se produjo por decisión unilateral de la parte actora, pues la misma habría quedado supeditada a la aceptación por PRA2 3000 SL del perjuicio alegado y su indemnización en la forma prevista en el art.41.3 ET, tal como se formuló su pretensión. De otra manera, para alcanzar ese resultado, la actora habría debido acudir a los tribunales. Sin embargo, habiendo contestado PRA2 3000 SL el 8-7-21, antes del plazo de 10 días que fijaba el abogado de la actora en su comunicación de 29-6-21, dejando sin efecto la modificación, no se produjo tal extinción ni cabe discutir la misma como causa de exoneración de la responsabilidad de la segunda empresa entrante. Por otro lado, aunque la recurrente también ejerció la pretensión extintiva en su demanda, fue desestimada en la sentencia recurrida, tal como se expresa en su Fund. Jur. 5º, por considerar la Magistrada a quo que la falta puntual de ocupación efectiva fue debida a las especiales exigencias de acceso del cliente, de las que no era responsable la empleadora, y que los incumplimientos salariales no revestían el requisito de gravedad necesario. La actora, que es la única legitimada para esgrimir tales supuestos incumplimientos a los fines extintivos del art.50 ET, ha consentido la desestimación de tal acción al no recurrir la sentencia y, por tanto, mal se entiende que la recurrente, a la que en absoluto corresponde facultad alguna en ese sentido, ya que no es titular de la acción, pueda insistir en su recurso que la relación debió extinguirse porque los hechos referidos en los ordinales 10º, 11º y 13º así lo justificarían. Nada más cabe añadir al respecto.

Respecto a los preceptos convencionales, que reitera en el punto 3º, la recurrente argumenta que se produjeron incumplimientos por parte de PRA2 3000 SL que hacían inexigible la subrogación, invocando también la Directiva 2001/23/CEE. El TS, en su sentencia de 12 de noviembre de 2019 (ROJ: STS 3810/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3810),

rcud. 357/2017, recuerda lo siguiente.

"A) Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza Hermo ( STJUE 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama (arts.

87 y 88 ET) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (&; 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23.

A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.

B) El concepto de "entidad económica", de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.

Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.

C) En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la

B)

unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.

Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial " siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas" (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018).

D) En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida.

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial, ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.". Sentencia que acaba sentado las siguientes premisas:

"Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas

saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.".

Para concluir en un supuesto igual al presente que:

"La aplicación de la doctrina que acabamos de compendiar aboca a la desestimación del recurso de CLECE. Para una más adecuada tutela judicial y explicación de nuestras razones de decidir conviene añadir alguna precisión adicional.

A) Aquí se discute al hilo de las consecuencias del cambio en una contrata de limpieza. Puesto que nada se ha afirmado respecto de la transmisión de infraestructura relevante para llevar a cabo los servicios concertados (máquinas barredoras o limpiadoras, plataformas elevadoras, vehículos autopropulsados, cisternas desinfectantes, etc.) hemos de operar en el entendido de que lo esencial del caso, como suele suceder en el sector, radica en la mano de obra puesta en juego para desarrollar las tareas de limpieza.

B) Es verdad que el escueto relato fáctico de la sentencia del Juzgado de lo Social (inalterado en suplicación) no afirma que CLECE haya asumido una parte relevante de la plantilla que venía adscrita precedentemente a la limpieza del aeródromo leonés. Tampoco ha acreditado lo contrario, como le correspondía haber hecho si considerase que es lo acaecido.

Además, no cabe duda de que estamos sentando doctrina para un caso en que la empresa entrante sí ha asumido esa parte relevante (cuando no la totalidad) del personal adscrito. Y es que cuando CLECE formaliza el recurso que ahora resolvemos invoca para el contraste una sentencia (la del TSJ de la Comunidad Valenciana) en la que sí aparece como hecho probado que la empresa entrante ha asumido a cuantas personas venían adscritas a la importante contrata de limpieza del Hospital Universitario y Politécnico de Valencia excepto tres.

Por tanto, al igual que sucede en el supuesto de la citada STJUE 11 julio 2018 (Somoza Hermo), debemos partir de que el empleador entrante (Clece, en nuestro caso) asume una parte esencial (en términos de número y competencias) del personal que la primera empresa (Cleanet Empresarial) destinaba a la ejecución de la contrata.

C) Concluyamos: la entrada en juego de las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC y concordantes) aboca a considerar que CLECE ha asumido, de acuerdo con el convenio, una parte significativa de la plantilla adscrita a la contrata de que venimos hablando."

QUINTO.- De conformidad con dicha jurisprudencia, la empresa entrante venía obligada a la sucesión empresarial del artículo 44.1 ET por desarrollar una actividad empresarial, la de limpieza, que descansa fundamentalmente en la mano de obra y haber asumido la totalidad de la plantilla de la empresa saliente, a excepción de la actora, de acuerdo con el HP 6º. Por consiguiente, la consecuencia de tal decisión debe ser, tal como resuelve la sentencia recurrida, la declaración de improcedencia del despido de la trabajadora demandante.

En cuanto al eventual incumplimiento de alguno de los requisitos formales previstos en el convenio, es un problema interempresarial que no puede mermar las garantías que protegen a la trabajadora, como igualmente sostiene la sentencia de instancia. En ese sentido, la sentencia de esta Sala de fecha 21-4-2020, rec.3239/19, advierte que los eventuales defectos en el cumplimiento de las obligaciones documentales previstas en el convenio por parte de la empresa saliente pueden legitimar una indemnización por los daños que pudieran resultarse consecuentes a dicha ausencia, pero "la obligación de asumir a la trabajadora, fija del centro objeto de la contrata de limpieza, constituía una obligación legal incondicional, que no puede quedar condicionada al cumplimiento del requisito documental señalado por el impugnante del recurso."

SEXTO.- Conforme a todo lo razonado, procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, con pérdida de las consignaciones y depósitos efectuados para recurrir, de acuerdo con el art.204 LRJS, a las que deberá darse el destino legal una vez firme esta sentencia, y condenando en costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios de los letrados de las dos partes impugnantes del recurso, de conformidad con el art.235.1 LRJS, en virtud del principio del vencimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,