Sentencia Social 995/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 596/2023 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- Se formula el recurso por la representación de Jeronimo frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social número 9 de Valencia de fecha 27-12-22, sentencia que estimaba parcialmente la demanda de reclamación de cantidad formulada contra la mercantil Transportes Mazo Hermanos SAU. En la citada sentencia se condenó a la mercantil demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 7.891'07 euros, en razón de conceptos tales como antigüedad, horas nocturnas, horas extras, horas disponibilidad, horas en días festivos y atrasos sobre valores fijos, asi como 2.018'04 € en concepto de interés por mora. Frente al recurso formulo la empresa condena impugnación al mismo.

SEGUNDO.- Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de once motivos estando los seis primeros fundamentados en el motivo de la letra B del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ley 36/2011 de 10 de octubre , para modificación del relato de hechos probados a la vista de las pruebas documentales practicadas.

En el primero de los motivos de los motivos se solicita que se especifique en el hecho probado primero donde obra las circunstancias generales de la relación laboral entre los litigantes que el actor presto servicios "hasta el día 9-7-20 en que se jubiló" y ello por ser un hecho no controvertido (además de toda una serie de alegaciones con valoración de

otras pruebas como es la vida laboral, la propia redacción de la sentencia y la supuesta trascendencia de tal modificación). Y tal solicitud no puede tener favorable acogida puesto que estando en presencia de un hecho no controvertido los mismos no necesitan de prueba ni de su inclusión en el relato de hechos tal y como ha venido a referir la STS de 6 de junio de 2012 (rec.166/2011), al señalar que hecho conforme no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPL y 281.3, sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria (criterio reiterado en STS 03/01/95

-rcud 950/94 -;... 17/01/07 -rco 16/05 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 30/09/10 -rco 186/09 - entre otras).

El segundo de los motivos pretende la modificación del hecho probado cuarto donde obran las circunstancias de los contratos pactados y ello para que se añada que el contrato indefinido a tiempo completo de 40 horas semanales lo era "con los descansos que establece la ley" refiriendo a tales efectos como sustento de la pretension el documento 13 del ramo de la actora donde obra tal expresión. Petición a la que no se pude acceder por estar en presencia de una mera solicitud de redacción a interes de la parte, que no acredita error alguno por parte del juzgador que en modo alguno niega los descansos legales que pueda tener el trabajador (con carácter general) sino que en todo caso lo que es objeto de discusión en su caso son cuales y como se pueden disfrutar los mismos y si los mismos han sido objeto de efectivo disfrute. En el relato fáctico solo tienen cabida datos de hechos y no nociones jurídicas, razón por la que no es procedente pretender que se incorpore al relato fáctico de la sentencia el texto de un precepto o previsión recogida en una ley, en un reglamento o en un convenio colectivo, porque el contenido de tales instrumentos son datos normativos que no exigen para su apreciación su incorporación al relato fáctico" ( SSTS de 27-3-2000, rcud. 2497/1999 y 7 de marzo de 2018, rco.42/2017). Y el derecho a los descansos legales contenidos en diferentes normas, comunes o sectoriales pese a su no reflejo en el relato de hechos (como son el resto de derechos generales y obligaciones de los trabajadores y empresarios) en modo alguno impide valorar en su caso jurídicamente la infracción normativa sobre los mismos partiendo del relato fáctico. No pudiendo olvidar en modo alguno que la recurrente desconoce o ignora que en el fundamento quinto de la sentencia en su párrafo quinto se viene a reconocer que el contrato refleja (como no podía ser de otro modo) que la jornada semanal lo es con los descansos legal o convencionalmente establecidos.

El tercer y cuarto motivo de modificación fáctica pretende la modificación del hecho probado décimo que debería tener el siguiente tenor literal:

"El actor realizó un total de 78,37 horas extras en 2019 y 26,12 horas extras en 2020, en computo diario y 324,38 horas extras en 2019 y 65,63 horas extras en 2020, en

cómputo bisemanal, habiendo devengado un total de 5.139,09 euros en 2019 y 1.191,83 euros en 2020 en concepto de horas extras, a razón de 12'76 y 12'99 euros la hora extra, respectivamente, entre el 07/01/2019 y el 20/04/2020"

O de forma subsidiaria postula el siguiente tenor literal:

"El actor realizó un total de 395,33 horas extras en 2019 y 91,75 horas extras en 2020, en cómputo bisemanal, habiendo devengado un total de 5.044,45 euros en 2019 y 1.191,83 euros en 2020 en concepto de horas extras, a razón de 12'76 y 12'99 euros la hora extra, respectivamente, entre el 07/01/2019 y el 20/04/2020"

Fundamenta tal solicitud en documento 46 del ramo de la actora, que incluso se recoge como hecho probado al reflejar el hecho octavo que los tiempos diarios de la tarjeta de transporte son los que resultan del citado documento del ramo de prueba del demandante como hecho no controvertido, asi como el documento 47 informe de actividades lo que se desprende a su vez del documento 47, informe de actividades del que se suman los datos que contiene el documento número 46, y asi como el documento 1 del ramo de la actora, el que designa únicamente a efectos ilustrativos al considerar que "la falta de valor como documento del informe pericial en atención al presente motivo revisorio"

La solicitud principal y subsidiaria no puede en modo alguno ser acogida por diversas razones siendo la primera de indole procesal, y esto no es sino el venir a considerar como documentos a los efectos del artículo 196,3 de la LRJS los que denomina informes o detalles de actividades del conductor documentos 46 y 47 del ramo de prueba de la actora (folios 326 a 353). Tales "documentos" no dejan de ser una mera aceptación de un escrito y no un documento en el ámbito del derecho procesal. Tales documentos o escritos no poseen la cualidad de documentos a efectos probatorios y por lo tanto de fundamentar un recurso de suplicación pues estamos en presencia de una mera descarga impresa de datos de un instrumento mecánico donde se reflejan datos o cifras, esto es, en presencia no de una prueba documental sino de una prueba de las previstas en el art 299,2 de la LEC por el cual se admiten "los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso" Incluso tal cualidad de estar en presencia de los datos descargados de un tacógrafo como una reproducción de datos archivados en un instrumento técnico viene expuesto en reglamento UE 165/2014 de 4-2-14 cuando se refiere a los mismos en su artículo 2 como ""tacógrafo" o "aparato de control": el aparato destinado a ser instalado en vehículos de carretera para visualizar, registrar, imprimir, almacenar y enviar automática o semiautomáticamente datos acerca de la marcha, incluida la velocidad, de dichos vehículos, de conformidad con el artículo 4, apartado 3, así como determinados períodos de actividad de sus conductores"

Por ello no cualquier reflejo por escrito o impreso de datos se convierte en documento a efectos legales y procedimentales. Cierto es que los correos electrónicos pueden tener la consideración de documento a efectos de recurso de suplicación según STS 23-7-20 rec 239/18 en ciertas condiciones, pero ello no supone que cualquier reflejo por escrito de elementos de imagen, sonido o datos adquiera el carácter de documento sino que constituye la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes ( articulo 300,1, 5 de la LEC) e incardinables en el art 382 de la LEC como reflejo por transcripción o fotografía de un de un medio mecánico de reproducción. La práctica de este ulitmo dicho medio probatorio tiene apoyo, recordemos, en el art. 382 de la L.E.C . en el que se prevé que las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el Tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros medios semejantes. Sobre la eficacia de este medio probatorio, el Tribunal Supremo se ha podido pronunciar remarcando siempre que en el art. 299 de la L.E.C . se contempla de forma separada, como medios de prueba autónomos, los documentos (públicos y/o privados); y que la naturaleza autónoma de las dos modalidades probatorias en cuestión y a la que hacemos referencia se constata, además de en el tratamiento diferenciado de la LEC , también en el modo de su aportación en el proceso (estableciéndose distintas posibilidades en el caso de los documentos según la fase procesal) e incluso en la propia valoración que ha de dársele a tales pruebas (así los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC, de forma que no pueden tener la consideración de documentos a los fines revisorios del recurso de suplicación, de forma que no pueden tener la consideración de documentos a los fines revisorios del recurso de suplicación; Criterio este que es el mantenido por STS 26-11-12 rcud 786/12 y 16- 6-11 rcud 3983/10. Y tal criterio y sobre las mismas sentencias antes expuesta se ha vendio a mantener en la STS núm. 325/2022 de 6 abril, rcud 1370/2020 en relación a las grabaciones de conversaciones, esto es, audios aportados o transcritos, reiterando la doctrina de la sala en SSTS de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010 (RJ 2011, 7266) ); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012), aquí aportada de contraste; de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014 (JUR 2016, 171719) ), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados.

Por ello los "documentos" que sustentan el motivo del recurso n pueden ser tenidos como tales al tratarse de la mera transcripción por escrito de un medio de

reproducción de la datos reconocido como medio de prueba en el artículo 90 LRJS, pero no incorporado como hábil a efectos revisorios en el artículo 193 b) LRJS. Y si bien es cierto que tales datos pueden ser objeto de valoración pericial al referir el art 382,2 d ella LEC que la parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes, en el motivo articulado la recurrente refiere que no usa el dictamen pericial (documento uno) al parecer en razón de la existencia de contradicciones entre las pericias de ambas partes y su valoración por el juzgador de instancia.

A lo anteriormente expuesto se anuda que la recurrente con el motivo articulado olvida que tal y como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Pretende con los motivos referidos llevar a efecto una valoración alternativa de los datos descargados del tacógrafo cuando tal actuacion requiere de conocimientos técnicos. Los discos tacógrafos (tanto en su versión digital como en la anterior versión en soporte papel), no sólo por su especial naturaleza técnica, únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio. Los tacógrafos son aparatos de control cuya razón de ser esencial radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, actual Reglamento CEE 165/2014 debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción, los demás tiempos de trabajo, los tiempos de disponibilidad (tiempos de espera y tiempos de

permanencia al lado de otro conductor o en litera, durante la marcha del vehículo). La adecuada interpretación de los datos del tacógrafo, deslindando los datos temporales exige conocimientos especiales que no tienen por qué tener los jueces y, por ello, precisa normalmente el auxilio de prueba pericial o de expertos, destinada a descifrar su oculto significado, criterio este que ha sido sentando y aceptado por resoluciones de TSJ de forma reiterada, y como ejemplo STSJ Valencia 2- 7-13, País Vasco 9-2-10, Cantabria 2-11-05, Madrid 28-6-05, Cataluña 15-3-12, asi como la mas actual Sentencia de esta misma sala de fecha 30-9-21 en rs 1455/21 sentencia número 2812/21 y 1-12-22 en rs 838/22 sentencia numero 3704/22.

En el supuesto sometido a consideración de la sala se han llevado a efecto pruebas periciales para determinar en su caso el devengo de las referidas horas extraordinarias cuyo importe justifica el juzgador de instancia mediante el análisis de las pruebas periciales, optando parcialmente por la de la parte actora. Y frente a tal valoración no es admisible que la propia parte o su representación legal pretenda, despreciando las periciales valoradas, convertirse en técnico interprete de los datos descargados, no acreditando error por parte del juzgador mas alla de la valoración discrepante de los datos: cuyo acierto no puede considerar la sala cuando derivad de razonamientos y conjeturas que ya han sido tenidas en cuanto por el juzgador de instancia. Como ya referimos es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, quien tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social. Tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas:

1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada;

2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de

acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y

3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Y la pretensión del recurrente no supone sino pretender imponer una valoración probatoria derivada no de documento o pericia alguna, sino de unos datos descargados de un complemento o medio electrónico, que no poseen el carácter de documento, olvidando que sobre tales datos se ha practicado pericias por ambas partes con resultados contradictorios y que han sido valoradas por el juzgador de instancia, lo que excede por motivos de fondo y de forma el ámbito del limitado recurso de suplicación.

El quinto motivo pretende la adición de un segundo párrafo al hecho que debía ser el decimotercero (por reflejarse en la sentencia como segundo tras el undécimo por un mero error de numeración) y ello con el siguiente tenor literal:

"También presto servicios en los años 2019 y 2020, durante 361,64 horas los sábados y 313,10 horas los domingos, indicados en sus tiempos de trabajo y en la pericial de la parte demandante, devengado por dicho concepto un incremento del 75 % adicional al precio de la hora Ordinaria, tras no realizar ni recuperar el descanso semanal, habiendo devengado respectivamente a la cantidad de 3.029,56 euros y 2.616,89 € euros."

El fundamento del motivo viene a ser el mismo documento 46 y 47 del ramo de la actora y de cuya valoración concluye con el hecho de que el actor presta los servicios en sábado y domingo, considerando que supone trabajar en tiempo de descanso y que ello determina el devengo de las cantidades expuestas en el relato alternativo.

Tal modificación debe ser desestimada por las mismas razones expuestas al analizar el motivo tercer y cuarto, pues se viene a sustentar en la valoración de un elemento que no es documento, valoración parcial de parte, y lo que es mas grave, no acreditando la base de la pretensión fáctica. La introducción del hecho de trabajar trabajo en sábado y domingo no se viene a llevar a efecto en razón de tener el acto atribuido el derecho al descanso en tales días sino por el supuesto hecho que el trabajar tales días determina el no haber disfrutado de descanso el resto de días de la semana en los cómputos legalmente establecidos y tal hecho no deriva de la constatación únicamente del trabajo de tales días. Ello exige un análisis no solo de tales días sino de las prestaciones de servicios semanalmente para aplicar la normativa posteriormente alegada en el ámbito de la infracción normativa, y ello

requiere del análisis del resto de datos derivados del tacógrafo y que en su caso han sido objeto de prueba pericial valorada por el juzgador de instancia donde no llega a la conclusión que pretende el recurrente, reconociendo en cambio las horas de trabajo en festivo habida cuenta que tal prestación de servicios en festivo resulta independiente del disfrute de los descansos semanales.

El sexto motivo pretende la adición de un segundo párrafo al hecho que debía ser el decimosegundo (por reflejarse en la sentencia como primero tras el undécimo por un mero error de numeración) y ello con el siguiente tenor literal:

También se ha devengado la cantidad de 587,86 euros por realización de 39:55 horas en el 2019 y 12:17 horas en el 2020, que no constan registradas como tiempo de presencia en el tacógrafo digital"

Tal solicitud viene fundamentada en el hecho que consta según los documentos 38,

48 y 49 el actor llevo a efecto actuaciones que deben computarse como tiempo de presciencia a abonar por la empresa, en concreto en el año 2019 un curso de capacitación por 35 horas y en el año 2020 dos viajes en ferry entre la península y Gran Bretaña, los días 24 de marzo y 15 de abril.

Tal solicitud debe ser estimada exclusivamente en el sentido de que de la mera lectura simple de los documentos referidos y la pericial de las partes se observa como en primer lugar la asistencia a un curso de formación no tiene acceso al tacógrafo, y en los periodos de realización del viaje obra periodos de mas de 24 horas computados como de descanso, por lo que al menos en el año 2019 en actor llevo a efecto un curso de capacitación y en 2020 constan como descansos los viajes en ferry que alcanzan como mínimo las 12:17 horas que reclama el actor. Por ello no cabe limitar las horas de presencia o disponibilidad las que se derivan del tacógrafo sino que de los documentos expuestos (mas alla del cómputo y conjeturas del perito de la actora que no acepta el juzgador de instancia) se acreditan las horas referidas que coo tal deben ser reflejadas,. Y ello con independencia de que ello de lugar o no a la estimación del recurso y revocación de la sentencia puesto que con la modificación fáctica se permite un mejor razonamiento y valoración. Es doctrina que el requisito de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la "ratio decidendi", o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -

rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco 31/15-; SG

23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

TERCERO.- el resto de los motivos articulados lo son al al amparo del articulo 193 letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Ley 36/2011 de 10 de Octubre, para el examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida y ello por entender concurrentes las siguientes infracciones:

.- motivo séptimo infracción del artículo 11 párrafo segundo y 13 del convenio colectivo de trabajo del sector de transporte de mercancías por carretera, logística y mensajerías (código 46000585011981, publicado en BOP 3/12/2020 aplicable a autos, y aportado como documento número 40 del ramo del actor, el artículo 34.1, 34.3, 35.1 y 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 29 del de la Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, y ello por considerar que el actor ha realizado las horas extraordinarias que postula por exceder de 9 horas diarias, considerando que las citadas horas no están comprendidas en las calculadas como de exceso en cómputo bisemanal como lleva a efecto la sentencia de instancia. Todo ello sin determinar cuáles son las cuantías o sentido que debe tener la sentencia de sala en caso de estimar el motivo, salvo entender que existe una remisión al posterior motivo en cuanto a la cuantificación de la reclamación.

.- motivo octavo infracción del artículo 11 párrafo segundo y 13 del convenio colectivo de trabajo del sector de transporte de mercancías por carretera, logística y mensajerías (código 46000585011981, publicado en BOP 3/12/2020 aplicable a autos, y aportado como documento número 40 del ramo del actor, el artículo 34.1, 34.3, 35.1 y 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 29 del de la Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, y ello por considerar que en el cómputo bisemanal de horas extraordinarias no se ha n computado las horas extraordinarias de carácter diario, valorando que el juzgador ha estimado excesos de 40 horas semanales, a las que la parte había detraído los excesos diarios que no estimó, lo que en todo caso deja sin retribuir horas extras realizadas por el actor. Por ello entiende que las horas realizadas son 395,33 horas en 2019 y 91,75 horas en 2020 y cuantificados con la siguiente operación de la propia Sentencia y valor hora extra por año, arrojan los siguientes resultados: 395,33 x 12,76 = 5044,45 € y 91,75 x 12,99 = 1191,83 €, Total 6236,29 euros.

Considera que tales hechos se desprenden del documento número 46 no controvertido, y del anexo tres de la pericial del actor, que el Juzgado aprecia para estimar en parte la demanda.

.- motivo noveno por infracción de los artículos 16 y 17 del Convenio Colectivo Transportes por Carretera de Valencia 2019 - 2020, el artículo 2.2 en relación con el articulo 10.bis del RD 1561/1995, de 21-septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, en relación con el articulo 34.2 segundo párrafo del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 8.6, 8.7, 8.8, 8.9 en relación con el artículo 4 letra H) del RTO 561/2006 del Parlamento Europeo, de 15/03, normas de armonización en materia social en el sector transportes por carretera, a los expresamente remite el convenio colectivo citado, y todos ellos relacionados con el artículo 47 del RD 2001/1983 de 28/07, sobre Regulación de Jornadas de Trabajo, Jornadas Especiales y descansos y la jurisprudencia que lo desarrolla, dado que el Juzgador estima que no proceden dado que su contrato es de lunes a domingo, y si bien el actor tiene pactado la distribución laboral de su jornada de lunes a domingo, es con los descansos que establece la ley, cuando ello no es así, debe ser retribuido mediante el complemento interesado en los preceptos infringidos.

Considera que partiendo del hecho probado octavo de la resolución, el trabajador no disfrutó de su descanso semanal, tal y como se deriva de la pericial de la actora, documento uno de su ramo de prueba y en los documentos 46 y 47.

Estos tres motivos, pese al esfuerzo expositivo del recurrente, deben ser desestimados. En los extensos razonamientos no se viene sino a realizar un compendio de normas y jurisprudencia con remisión a sentencias tanto del TS como de otros tribunales para determinar como se debe llevar a efecto el computo horario para en su caso determinar la existencia de horas extraordinarias o en su caso la prestación de servicios en horas de descanso a descanso a compensar en los términos legales. Pero tales consideraciones carecen del sustento fáctico necesario para ser admitidas puesto que los motivos de infracción normativa vienen trufados de consideraciones fácticas que lo que pretenden no es otra cosa de entender por acreditados los cálculos de horas extraordinarias y prestación de servicios en tiempos de descanso, hechos estos que no constan acreditados debiendo dar por reiteradas la consideraciones llevadas a efecto al resolver los motivos de modificación fáctica.

La forma de articular los motivos no se presentan como una cuestión de carácter normativo o jurídica sino de tener por acreditada una mayor o menor realización de horas extraordinarias o en su caso la prestación de servicios en tiempos de descanso como cuestión fáctica, analizada por la sentencia de instancia tras la valoración de la prueba practicada, con fijación de unos hechos, fijación de hechos de los cuales prescinde el recurrente para construir su recurso sobre bases fácticas no reconocidas por la sentencia ni por la estimación de motivos de modificación fáctica; asi pretende considerar que el Juzgador ha estimado excesos de 40 horas semanales, pero sin computar excesos diarios que ya habían sido detraídos a los efectos del cómputo de las horas extraordinarias

semanales, así como que el trabajador no disfruto de los descansos semanales, imponiendo la determinación fáctica que deriva de aceptar como resultado del cómputo la que lleva a efecto su propio perito o el propio letrado al articular los motivos de modificación fáctica, con continua remisión a los documentos 46 y 47 que como ya se ha expuesto no poseen siquiera tal consideración a efectos de recurso. Y con tal articulación olvida la recurrente dos premisas fundamentales sobre el recurso de suplicación:

A.- La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. Como refiere la STC. 205/2007, de 24 de septiembre: los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. El recurso de suplicación, tenemos dicho, es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4; y 53/2005, de 14 de marzo, FJ 5). Esta configuración normativa determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo, FJ 5). En particular, centrándonos en las cuestiones de orden fáctico, y por tanto en las posibilidades probatorias en sede de recurso bastará recordar que el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso ( art. 191 b) LPL), pero que para apreciarlo -tiene dicho la jurisprudencia, según hemos recordado en la STC 4/2006, de 16 de enero, FJ 4- es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, todo ello sin perjuicio de ciertos supuestos excepcionales -señaladamente, art. 231.1 LPL- sobre cuya virtualidad no se ha debatido en los presentes autos.

B.- Hay que partir de los hechos que la sentencia declara probados. Caso contrario supone incurrir en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

Por ello no constando como elemento fáctico la prestación de servicios en los términos que sirven de base a la articulación de los motivos de infracción normativa no pueden estimarse los motivos articulados. Como señala la jurisprudencia, así entre otras, SSTS de 10 de mayo de 1980, 16 de febrero de 2000, 5 de mayo y 28 de marzo de 2012 (rcud.119/2010), no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, que es lo que ocurre en este caso.

Por ello no procede en modo alguno estimar que la sentencia infrinja norma o doctrina jurisprudencial alguna partiendo de la determinación de hechos probados, por lo que no procede la estimación de los motivos referidos en aplicación de las previsiones del art 193 y 202 de la LRJS.

CUARTO.- El décimo motivo del recurso se articula también al amparo del articulo 193,c de la LRJS por infracción de norma sustantiva o jurisprudencia considerando que la sentencia dictada infringe, por indebida aplicación, el artículo 6 en relación con el artículo 8.1 párrafo tercero, 10.3, 10.4 y 10bis.5 del RD 1561/1995, de 21/09, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, articulo 3- a)- 1, 3 c) y 5.2 de la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, el artículo 34.5 del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 34 del Reglamento UE nº 165/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, y la jurisprudencia que lo desarrolla.

En una larguísima exposición se pretende se le abonen a la parte actora como tiempos de presencia los periodos que entiende son de presencia y que no constan como tales extraídos de los discos tacógrafos. Tal solicitud solo puede ser analizada como antes ya se expuso desde el relato de hechos probados, relato de hechos probados que no reconoce tales periodos, si bien por la estimación de la modificación fáctica antes expuesta si que procede reconocer que el actor al menos en el año 2019 llevo a efecto un curso de capacitación por tiempo de 35 horas y que en el año 2020 realizó dos viajes en ferry acompañando al vehículo que alcanzan como mínimo las 12:17 horas que reclama el actor.

Partiendo de tal determinación fáctica son inocuas las larguisimas disquisiciones teóricas sobre los cómputos de horas de presencia o disponibilidad que parte de una interpretación de los tacógrafos no aceptada por el juzgador de instancia ante el análisis del material probatorio y en concreto los informes periciales y que pretenden computar como tiempo de presencia toda una serie de periodos que no obran así en los tacógrafos, y ello cuando debe ser el propio trabajador el que en cumplimiento de sus obligaciones debe reflejar en el tacógrafo la realización de tales periodos de presencia o disponibilidad; no pudiendo entender que todo periodos transcurrida entre el inicio de la jornada y el fin de la misma se compute como tiempo de disponibilidad o de trabajo, siendo tal el criterio que

refleja sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011, casación 2/2010. Es mas no puede la sala valorar siquiera el derecho a unas retribuciones por la realización de otros conceptos no abonados integrados dentro del tiempo de trabajo por 258,63 horas en 2019 y 83,77 horas en 2020 cuando la realización de las mismas no obra en el relato de hechos probados ni se intenta introducir mediante motivo del art 193,b de la LRJS

Por ello únicamente debemos abordar la supuesta infracción desde el relato de hecho y reconociéndose como hecho que el actor llevo a efecto curso de capacitación de 35 horas en el año 2019 para obtención del Certificado de Aptitud Profesional, y que al menos el actor acompaño al vehículo en dos trayectos en ferry que alcanzarían las 12:17 horas reclamadas, debe analizarse si tales periodos deben computarse al menos como de presencia y son retribuibles. Y sobre ello es doctrina del TS:

.- que los cursos de capacitación de los profesionales del transporte se integran estos cursos se integran en la formación exigible en materia de prevención de riesgos laborales, y, por tanto, de conformidad con los arts. 14.5 y 19 LPRL, su coste no puede recaer sobre el trabajador, y si la empresa ha de asumir el coste principal de estos cursos, también debe pechar con el accesorio asociado al abono de la retribución del tiempo dedicado al mismo.

.- que el art. 10.4 del RD 1561/1995 califica como tiempo de presencia los periodos durante los cuales el trabajador no realiza actividad de conducción, pero debe estar disponible para reanudar sus funciones o realizar otros trabajos y en consecuencia, juega la presunción general de considerar tiempo de presencia los periodos en los que el trabajador acompaña al camión en el ferry, como por otra parte se recoge también en la norma convencional aplicable, que contiene una regulación más favorable para el trabajador que la recogida en el Reglamento 561/2006, criterio establecido en la STS 11 de enero de 2024, Sentencia: 47/2024 Recurso: 3148/2021.

Por tales razones tales periodos deben ser retribuidos. Ahora bien, no podemos olvidar que la parte actora y recurrente alega que en sus nóminas percibe un importe mensual por razón de horas de presencia que no se contabilizan como tales denominado "complemento de presencia"; y al redactar la demanda (folio nueve vuelto y 10 de autos) lleva a efecto su computo de supuestas horas de presencia realizadas y no obrante en tacógrafos, y descuenta el importe de lo percibido por tal concepto en nómina (complemento de presencia), resulta que reclamando por las horas que postula un importe de 587,86 euros y habiendo percibido en nominas el importe de 878,85 euros no cabe entender que exista saldo a favor del actor por tal concepto debiendo desestimar la infracción normativa que se imputa pese a la modificación del relato de hechos que sobre tales horas fue previamente admitido.

QUINTO.- En el undécimo motivo de recurso, por infracción de norma o jurisprudencia por considerar que la sentencia desestima el abono promedio de salario en vacaciones e infringe, por indebida aplicación, el artículo 18 párrafo sexto del convenio colectivo aplicable y la jurisprudencia que lo desarrolla en concreto la STS, 28 de febrero de 2018 Recurso 16/2017 que recoge.

Imputa a la sentencia de instancia la infracción normativa en cuanto acreditando la percepción de ciertos complementos de forma continuada los mismos deben ser tenidos en consideración en el abono del periodo vacacional, generando diferencias que reclamadas no han sido estimadas. La sentencia de instancia respecto a tal reclamación lo que viene a reflejar es que no acreditandose el devengo de las cifras que computa la actora en el escrito de noviembre de 2021 (folio 29 de actuaciones) han sido acogidas en la presente resolución, no cabe conceder suma alguna en tal concepto, debiendo considerar, además, que muchos de esos conceptos no reúnen el carácter de habituales postulado por la parte demandante.

Al respecto el artículo 18 del Convenio de aplicación convenio colectivo de trabajo del sector de transporte de mercancías por carretera, logística y mensajerías de la provincia de Valencia BOP 3-12-20 que "Las vacaciones se retribuirán con arreglo a la retribución ordinaria y habitual del trabajador" y que es doctrina la reflejada en la sentencia que se cita como infringida que:

.- según la a Directiva 2003/88 ha de ser entendida en el sentido de que durante las vacaciones el trabajador debe percibir la "retribución ordinaria" y "comparable a los períodos de trabajo"

.- dentro del concepto ordinario cabe computar el salario base, los conceptos - complementos- debidos a "condiciones personales" del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la "actividad empresarial" [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; mientras que son conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...], y que dentro de la zona dudosa se presentan complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto "trabajo realizado" [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución],

.- llegando a la conclusión que si de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos "ocasionales", es claro que aquellos que aún estando en la

"zona de duda", sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en ella, como consecuencia de ello han de figurar

como computables en la paga de vacaciones, pero de todas formas el derecho a su cómputo no puede por ello atribuirse a todos los trabajadores, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su "promedio" en vacaciones respecto de tal plus si lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución "ordinaria"

-término contrapuesto a "ocasional" o "esporádica"-.

En el supuesto sometido a consideración de la sala el recurrente critica que la sentencia dictada deniega el derecho a las diferencias sin llevar a efecto calculo alguno sobre en su caso las diferencias que se hubieran generado. Pero tal critica no pude ser imputable exclusivamente al juzgador de instancia sino en gran medida al propio recurrente, puesto que el mismo olvida que según previsión del articulo 87,4 de la LRJS compete a la parte el referir en conclusiones "las cantidades que, por cualquier concepto, sean objeto de petición de condena principal o subsidiaria...." previsión de tal condena que debe llevarse e a efecto a su vez en el recurso para guardar la debida congruencia. Pero por el contrario el recurrente en el motivo que articula mas alla de reflejar doctrina sobre el abono de retribución en vacaciones no plasma solicitud alguna principal o subsidiaria de abono de diferencias de cantidades por las vacaciones de los años 2020 y 2019, llegando incluso a llevar a efecto alegaciones sobre la posibilidad de computar dentro del salario habitual las horas extraordinarias (modificando incluso el petitum de la demanda).

Ello obliga a entender la sala que por parte del actor se mantiene la solicitud inicial obrante en el escrito de demanda y reiterado en el escrito de noviembre de 2021 (folio 29 de actuaciones) donde viene a reclamar por diferencias de vacaciones un importe de 637,70 euros derivado de considerar como retribuciones ordinarias conceptos que no han sido estimados siquiera en la sentencia y ni siquiera aparecen en las nóminas y no se reflejan en hechos probados. así viene a incluir conceptos como el de cargas y descargas que no aparecen en nómina (folios 238 y ss), domingos, que no han sido reconocidos, nocturnidad que ha sido estimada parcialmente y que en nómina no se ha percibido sino desde noviembre de 2019 hasta el fin de la relación laboral en abril de 2020.

Ante tal situación no pude la sala construir el recurso de la recurrente llevando a efecto valoraciones y cálculos sobre cada uno de los conceptos que deberían ser incluidos en razón de los hechos probados puesto que ello supondría ante la dejación d la recurrente dejar en manos de la sala el análisis no solo de los motivos de infracción sino de la fijación de los hechos, lo que determinaría desconocer que el recurso de suplicación tiene un de alcance limitado y que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga -en su caso- el recurrido de manera que tal configuración del recurso determina que el Tribunal "ad quem" ni pueda valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni tampoco revisar el Derecho aplicable, sino que ha de

limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes; así no descartando que el actor pudiera tener derecho a ciertas diferencias por alguno de los conceptos retributivos no puede el tribunal asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar por hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que "los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso".

De este modo no fijando la parte recurrente cantidades principal o subsidiarias ni elementos fácticos decisivos para considerar los conceptos reclamados dentro de las retribuciones ordinarias en todo caso, no puede la sala valorar como no ajustada a derecho, norma o jurisprudencia la sentencia recurrida, al no estar en presencia de supuesto en que la determinación de las cantidades en su caso deriven de una mera operación matemática simple sino de otras consideraciones cuya articulación compete a la recurrente, que en parte de su planteamiento viene articular el recurso de suplicación como si de una apelación se tratase, esto es como un recurso de pleno conocimiento donde la sala puede analizar con completa libertad los hechos y la bondad de la resolución en términos jurídicos.

Razones estas que obligan a desestimar el último motivo de suplicación interpuesto al no incurrir en infracción normativa que censura en su recurso, y con ello el recurso al amparo de las previsiones del art 201 de la LRJS.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.