Sentencia Social 1361/202...o del 2023

Última revisión
25/08/2023

Sentencia Social 1361/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 148/2023 de 10 de mayo del 2023

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Orden: Social

Fecha: 10 de Mayo de 2023

Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana

Ponente: MARIA ISABEL SAIZ ARESES

Nº de sentencia: 1361/2023

Núm. Cendoj: 46250340012023100538

Núm. Ecli: ES:TSJCV:2023:2032

Núm. Roj: STSJ CV 2032:2023


Encabezamiento

Recurso de suplicación 148/23

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 000148/2023

Ilmas. Sras.

Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta Dª. María Isabel Saiz Areses

Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a diez de mayo de dos mil veintitrés.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 001361/2023

En el recurso de suplicación 000148/2023, interpuesto contra la sentencia de fecha 17/11/2022, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000103/2022, seguidos sobre despidos, a instancia de Dª. Rafaela, asistida por la letrada Dª. María Fernanda Santiago Santiago, contra MANIPULADOS Y RETRACTILADOS POLO SL, asistida por la letrada Dª. María del Mar Rodriguez Díaz, y en los que es recurrente MANIPULADOS Y RETRACTILADOS POLO SL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Rafaela contra MANIPULADOS Y RETRACTILADOS POLO S.L., declaro el DESPIDO IMPROCEDENTE,

condenando a la empresa a la readmisión de la trabajadora o al abono de la indemnización en la suma de 9.402,01 euros, a opción del empresario, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado. Igualmente se condena a la demandada

a abonar a la demandante la suma de 942,04 euros, incrementada en el 10% en concepto de interés por mora.".

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: "PRIMERO.- La actora Rafaela ha venido prestando servicios para la empresa demandada MANIPULADOS Y RETRACTILADOS POLO S.L, con antigüedad desde el 18/4/2011 con categoría de manipulador, jornada laboral de 40 horas semanales y salario de 46,78 euros diarios, incluidas las pagas extras, en virtud de una relación fija discontinua, habiendo prestado un total de 2223 días efectivos de trabajo. Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo empresa Manipulados Polo, Jijona. SEGUNDO.- La trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común con fecha de inicio 30/7/2020 hasta el 14/9/2021 en que fue dado de alta médica, siendo el último día de IT el 20/9/2021. El día 28/9/2021 inició un nuevo proceso de IT, si bien esta baja fue anulada. Se ha formulado demanda de impugnación de la resolución del INSS. (documento n.º 13, 14 y 15 25 de la actora) TERCERO.- La empresa envió un burofax a la actora en fecha 22/12/2021 comunicando el llamamiento para su incorporación el 27/12/2021. La empresa envió a la actora un segundo burofax comunicando el llamamiento para su incorporación el 30/12/2021. (resulta del documento n.º 5 de la empresa) La actora acudió a la empresa manifestando que no se encontraba en condiciones de incorporarse al trabajo. CUARTO.- El día 5 de enero de 2022 la trabajadora recibió un burofax por parte de la empresa comunicando lo siguiente: " Mediante el presente le comunico a usted que procedemos a darle de baja por dimisión voluntaria al no haber atendido a las dos llamadas (22 a 27 de diciembre de 2021) que le hemos hecho para su reincorporación al trabajo, de conformidad con su contrato como fija discontinua" QUINTO.- El artículo 12 del convenio colectivo de aplicación dispone" El llamamiento del personal fijo discontinuo se efectuará con una antelación mínima de 48 horas, con posibilidad de ampliar a 72 horas según circunstancias personales de cada trabajador/a, realizándose dichas llamadas en dos vueltas, y aquellas/os trabajadoras/es que no se incorporen a trabajar en la segunda vuelta de llamadas, sin alegar causa de fuerza mayor, se darán como bajas voluntarias." SEXTO.- La empresa computó como vacaciones el periodo del 13/10/2021 al 31/10/2021. (19 días) (resulta de la nómina de octubre/21 aportada como documento n.º 5 de la actora) SÉPTIMO- Se han devengado y no satisfecho las cantidades siguientes: - vacaciones 2021 (18 días x 46,78 euros) = 942,04 euros OCTAVO.- En informe de consulta Unidad del dolor de fecha 28/10/2021 se hace constar: refiere dolor lumbar con irradiación a MID hasta parte posterior de la rodilla. Cuenta fallo del pie en alguna ocasión. Se le realiza infiltración. (documento n.º 20 de la actora) En informe de COT de fecha 23/12/2021, se indica: la paciente refiere encontrarse igual. Sospecha diagnóstica: lumbalgia crónica.

(documento n.º 22) NOVENO.- La actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores. DÉCIMO.- Se ha intentado la conciliación previa ante el S.M.A.C. finalizando con el resultado de sin avenencia.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada MANIPULADOS Y RETRACTILADOS POLO SL. Habiendo sido impugnado por la parte demandante Dª. Rafaela. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada, la empresa MANIPULADOS Y RETRACTILADOS POLO SL la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda de despido y cantidad formulada por Dª Rafaela, haciéndolo a través de cinco motivos de recurso que han sido impugnados por la parte actora y que se articulan los cuatro primeros para la revisión de los hechos declarados probados y denunciando las infracciones jurídicas apreciadas el último motivo de recurso, solicitando finalmente la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación íntegra de la demanda formulada.

SEGUNDO.- 1. Para resolver sobre las revisiones fácticas interesadas por la parte recurrente y que tienen su adecuado encaje en el artículo 193 b) de la LRJS debe estarse a la jurisprudencia de aplicación señalando así entre otras la STS de 24 de septiembre del 2018 (Rec 204/2017): "...hemos afirmado en numerosa jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) que para que el motivo prospere resulta necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

1.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002)."

2. Interesa la parte demandada en el primer motivo de recurso la revisión del hecho probado segundo de la sentencia para que se adicione al mismo que la demanda formulada por la actora de impugnación de la resolución del INSS tuvo lugar con posterioridad a la

carta de la empresa comunicándole la baja por dimisión voluntaria, pero no podemos acceder a la revisión interesada pues por un lado la parte recurrente se refiere a los mismos documentos que ya cita tal hecho probado, y en consecuencia puede acudir la Sala a los mismos para determinar la fecha de tal demanda y en todo caso la fecha en que se presentara la demanda no obsta al hecho de que la actora hubiera impugnado previamente la resolución del INSS, de hecho es necesario la impugnación previa en vía administrativa para poder presentar la demanda, por lo que carece de trascendencia la revisión interesada para poder alterar el sentido del fallo.

2. A continuación, en el motivo segundo propone la parte recurrente que se modifique el hecho probado tercero de la sentencia, interesando en concreto que se dé al mismo la redacción que indicamos a continuación resaltando en negrita las adiciones propuestas:

"La empresa envió un burofax a la actora en fecha 22/12/2021 comunicando el llamamiento para su incorporación el 27/12/2021. A la recepción del mismo, y el mismo día, la trabajadora acudió a la empresa, firmando de nuevo la recepción del llamamiento que ya había recibido por burofax, para informar verbalmente que no se iba a presentar a trabajar a lo que la empresa le solicitó aportara justificante de su situación, y que la despidieran.

La empresa envió a la actora un segundo burofax comunicando el llamamiento para su incorporación el 30/12/2021, llamamiento que tampoco atendió."

La demandada se apoya para instar tal revisión fáctica en el mismo documento 5 al que se refiere la sentencia y que ya fue valorado por tanto por la magistrada de instancia, sin que quepa la nueva valoración pretendida y además en las alegaciones de las partes vertidas en el acto de juicio que no son hábiles a tal efecto y haciendo referencia la empresa a la denegación de una testifical al no considerarlo necesario la juez de instancia, pero sin instar motivo alguno destinado a reponer los autos al momento de cometerse alguna infracción procesal si aprecia que tuvo lugar tal infracción. Por otro lado, que la actora no atendió a los llamamientos para reincorporase al trabajo es un hecho que no se discute en el procedimiento así como la recepción de los burofax remitidos por la empresa y en cuanto a lo que afirmó la trabajadora ya indica tal hecho probado que la misma acudió a la empresa manifestando que no se encontraba en condiciones de incorporarse al trabajo, y aunque la actora indicara a la empresa que no se iba a incorporar y que según señala la empresa afirmó que la despidieran, no deja de ser una cuestión jurídica a discutir a través de los motivos destinados al examen de las infracciones jurídicas, y así en concreto si esa falta de incorporación a la empresa alegando motivos médicos constituye un dimisión tácita de la trabajadora pues estaba de alta médica y por lo tanto la empresa actuó correctamente a darle de baja voluntaria o bien debió la empresa ante las ausencias de la trabajadora

proceder en su caso al despido disciplinario. No accedemos por ello tampoco a esta revisión fáctica.

3. Solicita la empresa en el motivo tercero la revisión del hecho probado sexto para el que se propone la siguiente redacción: "La empresa computó como vacaciones los periodos en los que la trabajadora inicialmente figuraba como en situación de IT pero que según resoluciones del INSS estaba de alta médica ya que durante los mismos había estado cotizando y cobrando; a saber 21,27 y 28 de septiembre 2021; 4, 5, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29 de octubre 2021; y 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 19, 22, 23, 24, 25, 26 y 29 de noviembre 2021, de lo que resultan 36 días laborales, aún habiendo generado en los últimos 18 meses de baja médica unas vacaciones de tan solo 29 días laborales (resulta de las nóminas y resoluciones del INSS aportadas como documentos nº 3 y 4 de la empresa, respectivamente)." Se refiere la parte recurrente a las nóminas y resoluciones del INSS aportadas como documentos 3 y 4 de la empresa, respectivamente, pero como por un lado lo que consta en el citado hecho probado sexto resulta con claridad del documento 5 de la actora y no puede por ello suprimirse como pretende la recurrente y por otro lado ya señala la sentencia en el fundamento de derecho segundo apartado segundo y con valor fáctico, fundándose en la vida laboral de la trabajadora, los días en que la actora estuvo dada de alta por la empresa desde su alta médica y ello sin acudir a trabajar, siendo apreciaciones y valoraciones jurídicas las que trata de incorporar la parte recurrente que no se pueden desprender de forma clara y patente de la documental citada, pues sólo en la nómina de octubre del 2021 se hace constar el abono de vacaciones por el periodo del 13 al 31 de octubre, no podemos acceder a la revisión propuesta. Debe tenerse en cuenta que como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)".

4. En cuanto a la supresión que pretende la parte recurrente del hecho probado séptimo que se refiere al devengo de vacaciones en el año 2021 por un total de 18 días que no se habrían disfrutado ni abonado por la empresa, se funda en el hecho de que hayamos accedido a la revisión fáctica del hecho probado sexto en el que trata de indicar que en los últimos 18 meses de baja médica ha generado 29 días laborables de vacaciones y en las

2.

apreciaciones y valoraciones jurídicas realizadas acerca del cómputo como vacaciones de periodos en alta y cotizados en los que la actora no acude a trabajar, pero como no hemos accedido a revisar el relato fáctico y la actora reclama en su demanda vacaciones del año 2020 y del año 2021 y no de un periodo de 18 meses, como así lo expone la sentencia en el fundamento de derecho tercero, no podemos acceder a la supresión interesada. Debe tenerse en cuenta que la parte recurrente no ha instado la revisión fáctica del hecho probado primero y en el mismo se indica que la actora ha prestado servicios durante su relación laboral un total de 2223 días efectivos de trabajo, y ello de acuerdo con lo que se indica en la demanda, que reclama las vacaciones no disfrutadas de los años 2020 y 2021 y que a partir de los días indicados fija como días devengados, 18,66 días en el año 2020 y 18 días en el año 2021. Y en cuanto a la imputación como vacaciones de los días en alta y en los que la actora pese a estar de alta no fue a trabajar, nada de ello se puede desprender de la documental citada que como señala la sentencia de instancia sólo abona por vacaciones el periodo del 13 al 30 de octubre del 2021 reflejándolo así en la nómina. Si la empresa entiende que ha abonado indebidamente alguna suma tendrá en su caso que reclamarlo pero no cabe imputar periodos en alta y cotizado a vacaciones como pretende la empresa, y además como hemos indicado los días que fija la sentencia de instancia como días efectivos de trabajo son 2223 días incluyendo todo el periodo hasta el 30 de diciembre, y el alta y cotización no equivale a un abono y compensación de días de vacaciones, fuera o no justificada la ausencia de la trabajadora, lo que la empresa pudo en su caso sancionar.

TERCERO.- 1. En el último motivo de recurso destinado al examen de las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, vendría a alegar la parte recurrente la infracción del artículo 12 del convenio colectivo de la empresa referido al llamamiento del personal fijo discontinuo, señalando que la empresa realizó los dos llamamientos que señala el convenio, que la actora no se incorporó y manifestó su voluntad de extinguir la relación laboral y también una voluntad tácita, que la trabajadora era conocedora de lo señalado en el convenio colectivo y que en ningún momento ha presentado justificación alguna para no acudir a los dos llamamientos realizados, por lo que el comportamiento de la actora debe considerarse como una dimisión tácita justificando así la extinción de la relación laboral de la trabajadora.

2. El artículo 12 del convenio colectivo de la empresa demandada señala que "el llamamiento del personal fijo discontinuo se efectuará con una antelación mínima de 48 horas con posibilidad de ampliar a 72 horas según circunstancias personales de cada trabajador/a, realizándose dichas llamadas en dos vueltas, y aquellas/os trabajadores que no se incorporen a trabajar en la segunda vuelta de llamadas sin alegar causa de fuerza mayor, se darán como bajas voluntarias."

2.

En este caso, de acuerdo con el relato fáctico, la actora que prestaba servicios en la empresa como trabajadora fija discontinua y categoría de manipulador, inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común con fecha de inicio 30/7/2020 hasta el 14/9/2021 en que fue dado de alta médica, siendo el último día de IT el 20/9/2021. El día 28/9/2021 inició un nuevo proceso de IT, si bien esta baja fue anulada y la actora impugnó dicha baja formulando demanda de impugnación de la resolución del INSS. La empresa envió un burofax a la actora en fecha 22/12/2021 comunicando el llamamiento para su incorporación el 27/12/2021 y le envía un segundo burofax comunicando el llamamiento para su incorporación el 30/12/2021. La actora acudió a la empresa manifestando que no se encontraba en condiciones de incorporarse al trabajo. El día 5 de enero de 2022 la trabajadora recibió un burofax por parte de la empresa comunicando lo siguiente: "Mediante el presente le comunico a usted que procedemos a darle de baja por dimisión voluntaria al no haber atendido a las dos llamadas (22 a 27 de diciembre de 2021) que le hemos hecho para su reincorporación al trabajo, de conformidad con su contrato como fija discontinua".

La STS de 27 de Marzo de 2013 (RCUD 1291/12) aunque no se refiere al supuesto del trabajador fijo discontinuo, analiza un supuesto de alta médica en los que no se reincorpora el trabajador señalando: "Para resolver el fondo de la cuestión suscitada, conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la extinción de la incapacidad temporal y el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo, cuando se dicta resolución administrativa declarando que el trabajador no se encuentra afecto de incapacidad laboral permanente. En tal sentido, debe señalarse que ya en nuestras sentencias de 13 de mayo de 1987 ( RJ 1987, 3695), 7 de junio de 1988 (RJ 1988, 5241) y 20 de octubre de 1988 (RJ 1988, 8125), se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestras sentencias de 22 de octubre de 1991 (RJ 1991, 7745) (Rcud. 1075/90), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91) y 7 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7889) (Rcud. 4173/03). En la sentencia de 22 de octubre de 1991 (RJ 1991, 7745) esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: "como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959,

585) (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo

9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre (RCL 1982, 2751 y 3163), los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y

directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en la Orden de 20 de mayo de 1.952 (RCL 1952, 789) no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo.". La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos, obliga a desestimar el recurso por ser más correcta la doctrina contenida en la sentencia recurrida, ya que la recurrente no ha probado, como se le decía en ella, que pese al alta médica o a la

resolución declarando que no estaba afecta de incapacidad permanente continuaba en situación de incapacidad temporal por estar impedida para reanudar el trabajo. Tampoco ha probado que durante la tramitación del expediente de incapacidad permanente siguiese recibiendo asistencia médica y los partes de confirmación de baja, documentación que habría tenido en su poder, caso de no habérsele dado el alta médica. Así las cosas, no se da ninguno de los supuestos especiales que, conforme a la doctrina reseñada, justifican la inaplicación de la misma y procede, por tanto, la desestimación del recurso, porque la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento ( art. 6-1 del Código Civil (LEG 1889,

27) ), norma aplicable a la supuesta ignorancia sobre el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo tras cesar la suspensión del contrato, conforme a los artículos 45-1 y 48-1 del Estatuto de los Trabajadores. Conviene añadir que la trabajadora conocía que ya el 2 de agosto de 2010 por llevar doce meses de baja había sido alta médica por el INSS (folio 64 de los autos), quien debió cursar la nueva baja el 24 de enero de 2011, al producirse antes de los seis meses, lo que suponía la acumulación de los periodos de baja sucesivos a la extinción de la incapacidad temporal con la declaración de inexistencia de incapacidad permanente, conforme al art. 131-bis de la L.G.S.S. (RCL 1994, 1925)".

3. De acuerdo con la doctrina expuesta, debemos discrepar en este caso de la solución dada por la sentencia de instancia pues producida el alta médica, la trabajadora recibe llamamiento para incorporarse a trabajar en dos vueltas, el primero el 22 de diciembre y el segundo el 27 de diciembre y la actora no solo no atiende a tales llamamientos sin alegar causa de fuerza mayor para ello que es precisamente el supuesto recogido en el convenio colectivo para entender que estamos ante una baja voluntaria, sino que además consta que acude a la empresa y señala que no está en condiciones de incorporarse a trabajar. Ni tan siquiera consta que informara a la empresa de que había impugnado el alta médica ni de las limitaciones e impedimentos que tenía para realizar su trabajo ni que aportara informes médicos justificativos de tal situación a la vista de los cuales la empresa pudiera realizarle un examen de aptitud por el servicio de prevención. Solo realiza tal manifestación y no se incorpora a la empresa. Aunque no consta de forma expresa que la actora dijera que la despidieran, su actitud no acudiendo a los llamamientos efectuados, y señalando expresamente que no se iba a incorporar porque no estaba en condiciones, pero sin justificación alguna de ello porque el alta médica presupone salvo prueba en contrario que no consta que podía trabajar, nos lleva a entender que estamos ante una dimisión tácita por parte de la trabajadora que justificaba la decisión extintiva adoptada de acuerdo con el artículo 49 ET. De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, la empresa podía o bien despedir a la trabajadora por altas de asistencia al trabajo injustificadas o bien considerar que se había producido la dimisión tácita de la trabajadora si ello podía desprenderse de las actuaciones y como en este caso no es solo que se desprenda tal conducta de la

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trabajadora de dimitir tácitamente a partir de sus manifestaciones diciendo que no se podía incorporar pero sin otra justificación, sino que además así lo prevé el convenio de aplicación en estos casos en los que al tratarse de trabajadores fijos discontinuos que prestan servicios según llamamientos hay que fijar un criterio para entender que al no responder al llamamiento la voluntad es dimitir, pues se han producido dos llamamientos y desde luego aunque la actora realizara alegaciones a la empresa sobre su situación, ello no supone a existencia de fuerza mayor que le impidiera comparecer a trabajar. A la empresa no consta que la actora le justificara en forma alguna la ausencia y en la sentencia lo que se declara acreditado es que la actora sigue refiriendo dolor lumbar con irradiación y que en otro informe de diciembre del 2021 se recoge que la actora afirma encontrarse igual por lo que se sospecha de lumbalgia crónica, y a partir de los mismos no se puede desprender la imposibilidad de acudir a trabajar cuando previamente en noviembre del 2021 el INSS había resuelto que procedía anular la baja médica de 28 de septiembre del 2021 y de hecho nada refiere sobre tal imposibilidad la sentencia de instancia.

Entendemos por ello que la actuación de la empresa acudiendo a la figura de la dimisión tácita para dar de baja a la trabajadora tiene amparo legal, no cabe entender que estamos ante un despido que al carecer de formalidades debe declararse improcedente y debemos por ello estimar las alegaciones e la empresa y desestimar la petición de improcedencia del despido.

4. Finalmente, en este motivo de recurso alega la empresa que en cuanto a la acción de reclamación de vacaciones ha quedado acreditado documentalmente que todos los días devengados y más han sido imputados y abonados interesando por ello que no se condene por este concepto. Sin embargo, como no hemos accedido a la revisión fáctica interesada y no se alega infracción jurídica alguna que hubiera sido cometida por la sentencia en este punto concreto, debemos confirmar el pronunciamiento condenatorio al abono de cantidades por vacaciones que realiza la sentencia de instancia. Como ha señalado esta sala entre otras en la sentencia de fecha 6 de marzo de 2018, recurso 242/2018, ha de tenerse en cuenta que los motivos fácticos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar, después, en derecho. En síntesis, un ataque a un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto, apoyado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Debe existir una interconexión entre los motivos a que se refiere el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral - actualmente artículo 193 b) de la LJS - (los de "hechos") y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c) (los de "derechos"), pues si ello no se realiza de la manera indicada se produce una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos "fácticos", conforme sucede en el presente caso.

4.

CUARTO.- 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS y 203 de esa misma norma, al haberse estimado en parte el recurso formulado no procede la imposición de costas.

2. Acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir y que se devuelvan o cancelen parcialmente las consignaciones o aseguramientos prestados, en la cuantía que resulte por la diferencia entre la cantidad fijada como condena y la suma que mantenemos en la sentencia por la reclamación de cantidad de 942,04 euros.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa MANIPULADOS Y RETRACTILADOS POLO SL contra la sentencia dictada el 17 de noviembre del 2022 por el Juzgado de lo Social número tres de Alicante, en autos 103/2022 sobre DESPIDO y CANTIDAD seguidos a instancias de Dª Rafaela frente a la empresa recurrente, revocamos en parte dicha sentencia, desestimando la demanda en lo relativo a la acción de despido absolviendo a la empresa de los pedimentos formulados en relación a la misma y manteniendo el pronunciamiento relativo a la acción de reclamación de cantidad por importe de 942,04 euros.

Sin costas y con devolución a la empresa del depósito constituido para recurrir.

Acordamos que se devuelvan o cancelen parcialmente las consignaciones o aseguramientos prestados, en la cuantía que resulte por la diferencia entre la cantidad fijada como condena en la sentencia de instancia y la suma que mantenemos en esta sentencia por la reclamación de cantidad de 942,04 euros más el recargo del 10% por el concepto de mora en el pago.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la

Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0148 23, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla "concepto" los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

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