Sentencia Social 62/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2585/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal del actor, se formula recurso de suplicación contra la sentencia recaída en la instancia, que declaró la procedencia del despido del que fue objeto el trabajador demandante, con la consecuencia absolutoria que se plasma en el fallo de la expresada resolución, articulando el recurso en ocho motivos, los dos primeros al cobijo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) y los demás, destinados a la denuncia jurídica, al amparo del apartado c) de dicho precepto. El recurso es impugnado por las dos empresas demandadas.

SEGUNDO.- En el ámbito de la revisión de los hechos, el recurso, que se acompañó de documentación a la que hace referencia en alguno de sus ordinales y cuya incorporación a los autos no se pide por la vía del art. 233LRJS, postula la modificación de dos de los ordinales que el relato que la sentencia contiene, en los términos que pasamos a examinar:

1. En el primer motivo pide que sea completado el HPPRIMERO de la sentencia para que en el mismo se adicione un nuevo párrafo del siguiente tenor: "Por último, prestó sus servicios laborales por cuenta y orden de BARGABAMED SL y ASISTENCIA INTEGRAL DEL LESIONADO SL(grupo de empresas) con antigüedad desde el 04/10/2007 con categoría profesional de fisioterapeuta. Y ello por cuanto el trabajador Don Octavio ha venido prestando servicios para las empresas demandadas indistintamente y sin solución de continuidad desde el día 04/10/2007, en el grupo profesional de FISIOTERAPEUTA y salario mensual bruto de 2.101,94 euros, incluida la prorrata depagas extraordinarias, según Convenio Colectivo de ESTABLECIMIENTO DE HOSPITALIZACION DE ALICANTE.

Las empresas demandadas han ido subrogando al trabajador a su conveniencia sin solución de continuidad desde la fecha de inicio, así:

-el 4/10/2007 comienza la prestación de servicios con la empresa DIRECCION000 hasta el 17/02/2009. Y del 6/04/2009 a 17/02/2014.

-el 18/02/2014 es subrogado por la empresa DIRECCION001, hasta el 15/02/2015.

-el 16/02/2015 vuelve a ser subrogado por la empresa DIRECCION000 en la que actualmente sigue de alta, y a su vez el periodo comprendido entre el 16/05/2018 al 30/06/2018 estuvo también de alta y a la vez en la empresa Asistencia Integral del Lesionado SL.

La relación laboral se debe regir según la aplicación del convenio Colectivo de

Hospitalización somo se estipula de la cláusula Novena del contrato de trabajo temporal convertido en indefinido, con un salario mensual bruto con inclusión de pagas extraordinarias de 2.101,94 euros mensuales brutos, con una jornada de 40 horas semanales, incluido las pagas extras (399,02 €), la antigüedad desde 4/10/2007 (333,31 €) y el plus transporte (106,84 €)."

Invoca al efecto varios docs. (el 2, 4, 7 y 8 adjuntados la demanda y el 4 aportado al acto del juicio, así como el auto que figura como doc. 8 de su ramo) que son contratos convenidos con ambas codemandadas, nóminas y notas del Registro Mercantil, así como el último, un auto aprobando una transacción ante el mismo Juzgado de lo Social 1 de los de Elche y razona su incidencia, en orden a los datos sobre las circunstancias laborales que invoca y que influyen en la cuantificación de la indemnización del despido, dependiente de sus postulados sobre la antigüedad, jornada efectiva y el salario percibidos, que sostiene, atendido el último doc. citado (auto aprobando la transacción), han sido en suma, reconocidos por las empresas ante el Juzgado, todo lo cual arrastra también la calificación del despido.

El relato propuesto, está plagado de apreciaciones y conclusiones de carácter o incidencia jurídica y no fáctica (grupo empresarial, antigüedad, indistintamente, sin solución de continuidad, según convenio; han ido subrogando a su conveniencia al trabajador, es subrogado, etc) que, por esa naturaleza no fáctica, conclusiva y deductiva, no pueden acceder al relato. Y por su parte, en modo alguno el auto invocado, que aprueba una transacción, puede tener el significado propuesto en el motivo, siendo éste una interpretación interesada y no literosuficiente de la parte lo que del mismo postula derivar. En este punto debemos recordar que, como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec.

153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Por todas estas razones, desestimaremos el motivo.

2. El segundo motivo, propone una modificación de los datos que constan en el HPSEGUNDO, para que diga: "El demandante solicitó reducción de jornada a la empresa DIRECCION000 por cuidado de hijo menor, quedando con una jornada de 17 horas semanales efectivas con horario de 15:30 a 21:00 lunes, martes y miércoles, que disfrutó desde 20/07/2021 hasta la fecha del despido".

Se remite para ello al documento número 1 y 2 que acompaña al escrito del recurso, que es la resolución administrativa de baja por paternidad y la solicitud reducción jornada por cuidado de la menor pedida por el trabajador (fotocopia no fechada ni firmada), que coincide (podemos comprobarlo) con el doc. 9 del ramo de DIRECCION000, (folio 254 de autos), la cual, en su escrito de impugnación, reconoce el error que aparece en el relato, confundiendo el disfrute del permiso de paternidad, con el inicio de la reducción de jornada por guarda legal así como sus fechas, que son las de la propuesta, motivo por el cual, no siendo cuestiones controvertidas y con independencia de su relevancia para la decisión del debate, admitiremos la propuesta.

TERCERO.- 1. Ya en el ámbito de la denuncia jurídica, el motivo tercero del recurso, sostieneque la sentencia infringe el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) en la medida en que no ha tenido en cuenta que el documento nº 2 del escrito de demanda, que es la comunicación de conversión de contrato temporal en contrato indefinido suscrito el 6 de octubre de 2009, establece el convenio de aplicación a la relación que se dice es el Convenio Colectivo de Hospitalización, lo que determina que sean de aplicación al actor sus tablas salariales de las cuales deriva un regulador mensual superior al reconocido en la resolución judicial, que además, calcula en parte (plus antigüedad) con el parámetro de la antigüedad que propone (2007).

2. La sentencia de instancia, razona al efecto de esta cuestión que, aunque reconoce el pacto aludido, como en el contrato (se trata del suscrito con DIRECCION000, en 6-10- 2009) se pacta un salario concreto, hay que estar a éste como pacto singular del contrato y fija el regulador en la cuantía mensual de 1.516,69 euros, que incluye el plus de transporte por importe de 88,61 euros, que luego entiende se ha de excluir de dicho haber por su naturaleza extrasalarial, siendo éste el salario que percibía el trabajador antes de la reducción de jornada por guarda legal.

Pues bien, con todo y que esa última tesis contraviene otras conclusiones que igualmente se adoptan, tales como que, al no existir grupo empresarial ni sucesión de empresa, la antigüedad a computar a los efectos del despido es la de 16-02- 2015, momento en el cual ya no está vigor el aludido contrato del que parten sus reflexiones el cual se extendió desde 6-04-2009 a 17-02-2014, en cualquier caso, deviene inviable la tesis actora, pues no consta que en la siguiente contratación con DIRECCION000, que se inicia, conforme al relato, el 16-02-2015, existiera la aludida remisión al convenio invocado, por lo que, no existiendo pacto al efecto que contravenga la norma convencional, debemos atender a que el art. 3 de dicho convenio, excluye de manera expresa "a las empresas y centros de trabajo dedicados a consulta y asistencia ni a laboratorios y análisis clínicos" de modo que, conforme a los arts. 3 y 82.3 ET, el mismo no podía regir la relación entre las partes, convenida en 16-02-2015, de considerarse ésta, como así se hace, independiente de la antecedente, vigente entre 2009 a 2014. Por lo demás, el otro contrato aludido que igualmente hace referencia explícita a esa cláusula, fechado el 16-05-2018 (doc. 4 ramo actor) lo es con la empresa ASISTENCIA INTEGRAL DEL LESIONADO, SL, por lo que, con la salvedad de aceptar que estamos ante una sola relación, o una subrogación entre las empresas que debieran asumir por otras razones o que entre ellas se diere el fenómeno del grupo encubierto y unidad esencial del vínculo, la cláusula contractual aludida, no rige para la relación iniciada el 16-02-2015 entre don Octavio y DIRECCION000, por lo que desestimaremos el motivo.

CUARTO.- 1. Los motivos cuarto y quinto del recurso, que podemos examinar de manera conjunta por lo que razonaremos, aluden a que la sentencia infringe los arts. 44 ET y la sentencia del TS que invoca sobre grupo de empresas fraudulento (el cuarto); y los arts. 6.2 del RD 2720/1998, 49.1 ET, 8 del RD 2720/1998, 49.1 C ET, 8.3 del RD 2720/1998, 26.3 ET

(el quinto) en orden a la concurrencia de una afirmada unidad esencial del vínculo contractual entre el actor y las dos codemandadas, que se remonta a su juicio, a la primera contratación con DIRECCION000 en 4-01-2007. En el quinto motivo, además, añade una petición subsidiaria, por vez primera invocada en el pleito, cual es que, si no se reconoce la sucesión de contratos, se fije la antigüedad del trabajador en 16-02-2013, que debemos rechazar de plano en la medida en que tal posibilidad está proscrita por la jurisprudencia (por todas, STS 30-11-2022, RCUD 121/2020).

Se argumenta, después de hacer una lectura favorable a la existencia de grupo fraudulento de empresas y sucesión también defraudatoria en la relación laboral de actor, que se pretende única, sucesiva y sin solución de continuidad que dice convenida entre ellas, a la luz de la prueba que invoca (documental y testifical) que interpreta a su favor, criticando la conclusión de la instancia, en su opinión errónea en la valoración de esos

medios de prueba.

2. La sentencia de instancia, que se limita en el HP PRIMERO a hacer una relación con las contrataciones habidas entre los litigantes y que en el HPTERCERO también da cuenta de otras que ha tenido el demandante solapadas con ellas, concertadas con terceros no llamados al proceso, luego, en la fundamentación, con cita de la doctrina jurisprudencial que glosa tales fenómenos -y que también contienen los motivos, por lo que, para evitar reiteraciones, la damos por reproducida- descarta, de manera fundada, que en nuestro caso se hubieren acreditado los requisitos necesarios para hablar de grupo laboral fraudulento ni de sucesión empresarial en los contratos, íntimamente vinculados en este caso, negando por ello consecuentemente, una unidad esencial entre los diversos contratos. Y por lo demás, en coherencia con ello, no introduce en el relato, dato alguno al efecto.

Por este último motivo y en tanto entre las peticiones de revisión de hechos la parte recurrente tampoco ha intentado incluir los datos fácticos necesarios para poder concluir en la existencia de todos esos fenómenos, que carecen así de todo posible apoyo en el contenido de la sentencia, desestimaremos ambos motivos pues al formularse los dos de esta manera, se construyen en lo que el Tribunal Supremo denomina "petición de principio" y que es definido, entre otras, en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020 en los siguientes términos: "El recurso sustenta por lo tanto sus razonamientos en unos datos de hecho que no vienen avalados en la sentencia, para incurrir de esta forma en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( SSTS 8-11- 2017, rec. 40/2017 ; 3-5-2017, rec. 123/2016 ; 11- 2- 2016, rec, 98/2015 ; 3-2-2016; rec,

31/2015 , entre otras muchas).

QUINTO.- El sexto motivo propugna que la sentencia infringe el art. 52.C ET (con su remisión al art. 51.1 ET), el art. 53 ET y el art. 122.3 LJS así como la STC de 23 de mayo de 1990, rec. 2965/2010, de 7 de marzo de 2011.

Se alude a que no es cierto que se cumplieran los requisitos legales de poner a disposición del actor la indemnización que legalmente le corresponde, tanto por lo que respecta al salario regulador, cuanto al parámetro de la antigüedad y de la jornada realizada, que según su tesis, son diversos y superiores a los documentados, propugnando respecto a la antigüedad, la inicial con DIRECCION000, el salario, el del Convenio de Hospitalización que sostiene pactado entre las partes y por último, la jornada que dice, era completa y no a tiempo parcial. Y añade que, conforme al documento que presenta con el

escrito del recurso (doc.3) que es un acta de liquidación de la Inspección de Trabajo, sus datos son claros en favor de sus tesis.

Ya hemos comentado precedentemente, que la documentación que se acompaña al escrito de recurso, y que ni siquiera se ha tratado de introducir en legal forma, por el cauce preceptivo del art. 233LRJS es de inviable examen en esta instancia, por lo que no puede ser tenida en cuenta para resolver. Pero es que, en cualquier caso, el regulador de la indemnización del despido abonada, propugnado sobre esas bases diversas a las tenidas en cuenta por la empresa para cuantificarlo, carece de todo sostén en los datos que debieron quedar incorporados al relato con el resultado del examen de la prueba, de modo que, no constando en el mismo ninguno de ellos, la sentencia, que acoge el salario sin reducción de jornada que disfrutada el trabajador al tiempo del despido si bien que con el importe previo a la reducción por guarda legal y la antigüedad derivada de la última contratación con DIRECCION000, resulta coherente con los antecedentes fácticos que estima probados y aplica a su luz correctamente las conclusiones relacionadas con todas esas cuestiones prejudiciales, y en consecuencia, no comete las infracciones denunciadas, lo que nos conduce a la desestimación del motivo.

SEXTO.- 1. El motivo séptimo, invocando la infracción de los arts. 51 y 52c) ET razona que no se ha acreditado por la empresa la concurrencia de las causas invocadas en la carta de despido, proponiendo en realidad a su juicio una hipótesis de futuro (habrá pérdidas) que no pueden sustentar la extinción actual de su contrato. Y añade que, "Lo cierto es que el despido del trabajador ha sido una represalia al mismo por la reclamación de condiciones laborales y salario que realizó el trabajador, cuya prueba se ha aportado y que se celebró los actos de conciliación y juicio el 5 de mayo de 2022, casualmente el 27 de mayo fue despedido, por lo que resulta de aplicación la nulidad objetiva o automática".

De manera inicial diremos que, nuevamente, hay que rechazar esta última cuestión de plano, pues por vez primera (no hay rastro de la misma en la demanda, que no cita el antecedente ni insta la nulidad del despido, ni formula denuncia por vulneración de derechos fundamentales) se plantea la posibilidad de una lesión del derecho a la indemnidad en trámite de suplicación, lo que no es factible pues genera indefensión e impide su análisis en esta sede.

En el propio motivo y como argumentación adicional, alude de nuevo al regulador del despido, reiterando todas las cuestiones ya invocadas en motivos precedentes, a cuya resolución nos remitimos, más aún si tenemos en cuenta que las reflexiones de la sentencia sobre la indemnización devengada en relación con la reducción de jornada del trabajador,

resultan espurias a la calculada por la empresa, que lo ha sido tomando el salario que percibía antes de la reducción, excluido el plus de transporte, de naturaleza extra salarial, no desvirtuada ésta a juicio de la juzgadora de instancia.

2. Por lo que respecta a la concurrencia de las causas, examinada la sentencia de instancia, advertimos que, en el HPQUINTO, se indica que, "El día 27/05/2022, con efectos del mismo día, la empresa DIRECCION000 comunicó por escrito a la parte actora la extinción de su contrato de trabajo, por causas objetivas, por pérdida del cliente principal de la mercantil. El contenido de la carta se da por reproducido". Este relato debe ser completado con los datos fácticos que figuran en la fundamentación, en la que consta (FD SEPTIMO) que, "Así las cosas, en fecha 14/04/2022 (doc. 15 del ramo de prueba de la demadada) se produjo la notificación de finalización del concierto de asistencia sanitaria entre FREMAP y DIRECCION000 a fecha 31/07/2022 la lógicamente la pérdida del cliente principal de la mercantil implica una disminución de los ingresos y de la actividad. De la vida laboral de la mercantil (doc. 10 del ramo de preuba de la demandada) se observa que no existe nada más que un trabajador contratado en la actualidad, reflejo también de la disminución de los servicios".

Y después de invocar la doctrina jurisprudencial sobre la disminución de la contrata como causa sustentadora del despido por razones productivas, la considera concurrente en el caso, coaligada con la que establece que, en tal tesitura, el empleador, no tiene obligación de recolocar al trabajador.

3. Conforme a la STS 28-02-2018, rcud. 1731/2016: "Diversas son las sentencias de la Sala que han abordado las causas productivas. En ellas hemos entendido que la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa y como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende ( STS de 26 de abril de 2013, Rcud. 2396/2012). Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso, el centro de trabajo, con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación (Por todas: STS de 16 de septiembre de 2009, rcud. 2027/2008 -, reiterando doctrina anterior). Por consiguiente, la

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pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada.

Tradicionalmente, la Sala en sus SSTS de 10 de mayo de 2006, (Rec. 725/05); de 31 de mayo de 2006, ( Rec. 49/05), de 2 de marzo de 2009, ( Rec. 1605/08) y de 21 de diciembre de 2012, (Rec. 199/2012), ha venido estableciendo que, acreditada la concurrencia de la causa, el control judicial debería centrarse en comprobar si las medidas adoptadas para paliar los cambios acontecidos en el ámbito técnico, organizativo o productivo de la empresa "son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del "buen comerciante", teniendo en cuenta para su análisis que las aludidas causas técnicas, organizativas o productivas, afectan al funcionamiento de la empresa o de alguna unidad integrante de la misma, no siendo preciso que de ello se derive una situación económica negativa, aun cuando no se pueda descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras. En otras palabras, hemos sostenido que la decisión extintiva debe constituir una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva que sea proporcional y adecuada a los fines que se pretenden conseguir; lo que no implica que nos corresponda fijar la precisa idoneidad de la medida a adoptar por el empresario ni censurar su oportunidad en términos de gestión empresarial, sino que únicamente han de excluirse -como carentes de razonabilidad- aquellas decisiones empresariales que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS de 17 de julio de 2014, rec. 32/2014 ).

También, respecto del ámbito de afectación de las causas técnicas, organizativas o productivas, hemos señalado ( SSTS de 13 de febrero de 2002, Rcud. 1436/2001; de 21 de julio de 2003, Rcud. 4454/2002 y de 21 de diciembre de 2012, Rec. 199/2012 ) que pueden actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto como en un solo centro de trabajo o en una unidad productiva autónoma, cuando lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera

desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo".

Aplicando esta doctrina al caso, obligado resulta desestimar la denuncia formulada en el motivo en cuanto a la causa invocada pues, acreditado que se pierde por DIRECCION000, un cliente principal, FREMAP, que lo preavisa conforme a su contrato, con 3 meses de antelación, el 14 de abril de 2022, advirtiendo que desde 1-08-2022 no se harán cargo de las facturas ocasionadas por asistencias prestadas a partir de esa fecha de la resolución, tal constituye causa justificativa de la decisión empresarial de prescindir de un fisioterapeuta, el actor, que presta este tipo de servicios en la empresa, cuyos datos económicos además, que reflejan la correspondiente disminución del volumen de ventas consecuente y que asume también la magistrada de instancia, es coherente con esa rescisión contractual, y por tanto, permite que sea avalada, sin que la circunstancia de anticiparse el despido, que en todo caso se produce tras esa comunicación anticipada de FREMAP y el fin efectivo del contrato anunciado, transforme o altere la apreciación de la concurrencia de la causa estudiada.

SEPTIMO.- 1. Por último, el motivo octavo del recurso, sostiene que la sentencia infringe el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no considerar devengadas por el trabajador demandante, las diferencias salariales que postula, conforme al convenio de hospitalización, realizando en el propio motivo una cuantificación de las reclamadas por salarios (entre 1 de octubre de 2021 a 27-05-2022) y en el abono de vacaciones no disfrutadas a lo que, aun prescindiendo de que la cita de un precepto procesal en materia de denuncia jurídica, resulta impropio de este motivo, y de que la sentencia no contiene los datos fácticos necesarios (lo cobrado efectivamente por cada uno de tales conceptos) en el relato, para conformar luego las conclusiones jurídicas que se postulan, los cuales por lo demás, tampoco se han tratado de introducir en el mismo por la parte recurrente, en todo caso, es cuestión que entendemos resuelta conforme a lo razonado en los fundamentos precedentes, en los que ya se ha concluido que dicho convenio no es de aplicación, por lo que la solución desestimatoria de la sentencia al respecto de esta reclamación acumulada en la demanda, es coherente con lo razonado en ella y debemos confirmarla, lo que, en suma nos conduce a la íntegra desestimación del recurso interpuesto contra ella.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Por todo lo expuesto,