Sentencia Social 1399/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3172/2022 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se recurre por la representación de D. Ambrosio la sentencia de instancia en la que se le deniega el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de técnico en metalurgia - fundición que solicitaba en demanda.

El recurso, que no ha sido impugnado, consta de dos motivos : el primero de ellos con amparo en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), dirigido a la revisión / modificación de los hechos probados segundo, cuarto y quinto en la forma que más adelante se especificará, y el segundo , con correcto amparo en el apartado c) del mismo precepto, para denunciar como infringidos los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) así como la doctrina jurisprudencial recaída en relación a la valoración de la incapacidad, con referencia a las Sentencias del TS Sala Cuarta de fechas 29/09/87; 6/11/87 y 21/01/88. Sostiene en síntesis la parte recurrente que las dolencias que el señor Ambrosio presenta, y las limitaciones que de las mismas se derivan, le incapacitan para el ejercicio de su profesión de forma total o, subsidiariamente, parcial.

SEGUNDO.- Con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente que se revisen / modifiquen los siguientes hechos probados :

1º) el hecho probado segundo y que el hecho tercero quede englobado en este.

Propone dicha parte que el hecho probado quede redactado como sigue:

"Que el actor cayó en situación de IT en fecha 30-09-2019, bajo el diagnóstico TENDINITIS CALCIFICACIÓN HOMBRO, siendo dado de alta en fecha 19-02-2020 por mejoría, cayendo nuevamente en situación de IT en fecha 28-02-2020 por recaída.

El EVI emitió en fecha 4 de febrero de 2020 informe en el que se indicaba como diagnóstico y limitaciones: << capsulitis adhesiva de hombro derecho, síndrome de túnel carpiano derecho, trauma plexo braquial al nacimiento. Paciente con tendinosis supraespinoso de hombro derecho. Síndrome de túnel carpiano derecho. Trauma plexo braquial al nacimiento. IQ por mutua el 7 de enero de 2.020; SRD túnel carpiano derecho, pendiente de revisión mutua el 5 de febrero de 2020. Posoperatorio reciente. EMG: neuropatía con atrapamiento del mediano del carpo derecho de grado moderado, con afectación fibras motoras y sensitivas. Radiculopatía leve - moderada C5C6 derecho. EXPL: limitación de la abducción del brazo de 40º, limitaciones importantes a la rotación interna y externa de más de 5º y sobre todo elevación del brazo, llegando a barbilla, asocia dolor en la movilidad activa y pasiva, movilidad comprometida. Cuenta dedos y hace puño con dolor, limitación a la flexo extensión.

El INSS dictó resolución mediante la que se denegó a mi representado la pensión de incapacidad permanente por no ser las lesiones susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas debiendo continuar en tratamiento médico, por el tiempo necesario hasta la valoración definitiva de las dolencias (documento nº 15 del ramo de prueba de esta parte folios 116 y 60 (expediente administrativo) . Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (expediente administrativo) .

Que en fecha 7-10-2020 el INSS resolvió que, una vez agotada con fecha 6-10-2020 la duración máxima de IT ( 365 días), se prorrogaba la misma con un plazo máximo de hasta 180 días.

Posteriormente, y una vez agotada la duración máxima de IT y su correspondiente prórroga el INSS resolvió iniciar expediente de IP después de permanecer en situación de IT 662 días.

Que el presente procedimiento tenía fecha de señalamiento para el día 14 de junio de 2.021, pero sin embargo la vista se vio suspendida, puesto que mi cliente se encontraba en dicha fecha en situación de IT a la espera de que el INSS resolviera el expediente.

El INSS dictó resolución en fecha 20-07 -2021 denegatoria de la incapacidad permanente, emitiendo el EVI en fecha 1-06-2021 informe médico de síntesis según el cual el actor padece Tendinitis hombro derecho, síndrome túnel carpiano. ES iz normofuncionante Resolución STC derecho. Hombro derecho; Flex anterior 140º, RE 45º, codo derecho normal y funcionante. Carpo, mano y nivel digital normofuncionantes . FV/V y SV/V. Tras terapéutica STC y tendinitis focal supraespinoso derecho. Mejoría y estabilización hasta situación previa, con su limitación derivada de la complicación obstétrica, con la que ha venido desarrollando su actividad profesional .

2º.- El hecho probado cuarto a fin de que se suprima la última frase en la que se hace constar que " La parte demandante se encuentra actualmente en activo" y se sustituya por el siguiente texto : " La parte demandante fue despedida por la empresa para la que prestaba servicios desde el 2-01-2013 en fecha 1 de septiembre de 2.021 por causa de INEPTITUD SOBREVENIDA , como consecuencia de la revisión médica llevada a cabo por la médico de trabajo Yolanda en la que se califica al demandante como trabajador especialmente sensible siendo NO APTO para el desempeño de su puesto de trabajo de operario de corte ".

3º.- El hecho probado quinto a fin de añadir tras la última frase en la que se hace constar " Protusiones a nivel L3L4 y L4L5 con cuadro de dolor a nivel lumbar....protusiones a nivel L3-L4 y L4-L5 son de base ancha de los discos , presentando además hernia posteromedial de base ancha del disco L5S1 con pequeño componente de extrusión posteromedial migrado en dirección caudal y leves signos de espondilosis y discartrosis lumbar.

TERCERO.- Para determinar si proceden o no las modificaciones instadas indicar que es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016

-rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada) c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus

puntos, bien complementándolos y d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Abundando en lo expuesto cabe recodar la doctrina reiterada que viene afirmando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, "debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral " ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ). Sostiene, en igual sentido, la STS de 18 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8742) que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, "sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas"; y ello es así porque "en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria" ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999).

Partiendo de las anteriores premisas, y en relación a cada una de las modificaciones interesadas:

- No ha lugar a la primera de las revisiones instadas (que afecta a los hechos probados segundo y tercero) por no denunciarse la existencia de error alguno, sino que la parte recurrente se limita a proponer una versión de los hechos en la que se recojan datos

-

adicionales a los consignados por el Juzgador de instancia, olvidando que la valoración de la prueba, y la fijación de los hechos, corresponde en toda su amplitud al mismo. Además, los datos que se pretenden introducir, y que constan en el expediente administrativo al que la Sentencia de instancia se remite, pueden ser valorados por este Tribunal sin necesidad de su reproducción completa.

- Ha lugar en parte a la modificación del hecho probado cuarto en lo relativo a la supresión de la mención que en el mismo se contiene a que << la parte demandante se encuentra actualmente en activo >> pero no a la adición propuesta, pues en el hecho probado quinto ya consta la emisión del informe del Servicio de Prevención, de fecha 27 de febrero de 2020, las conclusiones del mismo, y que el señor Ambrosio fue objeto de un despido objetivo por << ineptitud sobrevenida >> con efectos de 1 de septiembre de 2.021.

- No procede la modificación del hecho probado quinto puesto que ,como viene siendo reiteradamente declarado, las peticiones de que se reproduzca el contenido de determinados informes médicos no pueden ser admitidas, ya que en la declaración de hechos probados de la sentencia deben figurar únicamente aquellos hechos que a juicio del magistrado que presidió el acto de juicio hayan quedado acreditados tras la práctica de la correspondiente prueba, sin que se deba dejar constancia del contenido de los diferentes informes médicos que hayan podido emitirse en relación con las dolencias que aquejan al actor. Consecuentemente tal declaración únicamente podría modificarse en el presente recurso de naturaleza extraordinaria, cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental , pero no cuando exista una mera discrepancia en la valoración de los diferentes informes médicos que hayan podido aportarse, pues lo jurídicamente relevante no es la opinión profesional de uno u otro médico, sino la convicción alcanzada por el magistrado tras el proceso de valoración de los diferentes medios de prueba

Procede, por lo expuesto, estimar parcialmente el motivo de recurso.

CUARTO.- En el segundo motivo del escrito de formalización del recurso se denuncia por el recurrente como infringidos los artículos 193 y 194 de la LGSS, y la doctrina jurisprudencial relativa a la declaración de incapacidad, afirmando que la situación del señor Ambrosio le hace tributario de la incapacidad permanente total para su profesión habitual solicitada con carácter principal en demanda o, al menos, de la incapacidad permanente parcial solicitada con carácter subsidiario, sin que sea óbice a tal afirmación que presente

una patología congénita a nivel de plexo braquial que ha sido compatibilizada con el trabajo por cuanto que la misma se ha visto agravada y actualmente le incapacita. Alga en apoyo de su pretensión que en informe de salud realizado por CUALITIS (Servicio de Prevención de Empresa) fue declarado << no apto >> lo que motivó que fuera objeto de un despido objetivo por parte de la empresa.

Dispone el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) que "la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes a la fecha de la afiliación del interesado a la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías, una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación ".

Por su parte el artículo 194.4 del mismo texto legal, en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta, señala que: "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

De esta regulación legal se desprende que el concepto de incapacidad permanente se desarrolla alrededor de las lesiones sufridas por el trabajador y la incidencia en su capacidad laboral, siendo necesario que para su apreciación concurran tres notas específicas: a) que sean susceptibles de determinación objetiva; b) que sean previsiblemente definitivas; c) y que revistan un carácter grave desde la perspectiva de su incidencia laboral, de modo que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo ( art. 193.1 LGSS).

Para valorar el grado de incapacidad profesional de una persona hay que atender más que a las dolencias o patologías que padece, a las limitaciones funcionales que se derivan de ellas, pues son estas limitaciones y no las lesiones en si mismas las que pueden impedir a una persona desarrollar en un sentido profesional , con rendimiento y eficacia, un determinado puesto de trabajo, y ser intrascendentes para el adecuado desempeño de otra

profesión que no implique los requerimientos que el solicitante de la pensión tenga vedados

.

El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador, y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( SSTS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12- 2003, rec. 2935/2003).

Por lo que respecta a la solicitud articulada con carácter subsidiario, indicar que la incapacidad permanente parcial viene definida como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. Como se infiere de dicha definición, el techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de su profesión, y por abajo que la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado.

Este grado de invalidez se computa sobre el trabajo habitual del beneficiario y sobre el rendimiento que era normal antes de la contingencia. Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida, lo que requiere que se designe, aún de manera indiciaria, y salvo que tal extremo se derive por sí mismo de la naturaleza de la ocupación y/o de la dolencia, qué tipo de tareas concretas se encuentran limitadas o impedidas, y qué porcentaje aproximado representan de las totales, o a partir de qué momento de la jornada se produce la limitación.

Cabe indicar, además, que el hecho de que en términos generales, la actividad profesional pueda verse afectada por las secuelas de una forma no sustancial o indirecta, no implica sin más que su capacidad funcional se vea reducida en un 33%, siendo necesario realizar una concreta ponderación entre limitaciones y profesión habitual, en los términos expuestos, y por lo tanto en el ámbito de las actividades propias de la profesión, pero con sujeción a las posibles medidas de adaptación del puesto de trabajo, mediante las correspondientes medidas preventivas de auxilio a la carga e higiene postural, tiempos de descansos y movilidad funcional dentro del centro de trabajo y la categoría.

QUINTO. - A los efectos de resolver las cuestiones sometidas a la consideración de la Sala hemos de partir del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con la modificación a que se ha dado lugar a solicitud de la parte actora hoy recurrente, debiendo

indicarse en primer término que, como ha venido siendo reiteradamente declarado, la falta de aptitud no determina por sí misma la Incapacidad Permanente Total.

Es doctrina al respecto que el concepto de ineptitud sobrevenida es un concepto desconectado del de incapacidad física o psíquica, producida a consecuencia de alguna de las contingencias protegidas por la Seguridad Social, la ineptitud sobrevenida se refiere, según constante interpretación, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador y también, como se ha expuesto, por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, rapidez ( STS de 2-5-1990), lo que es distinto al concepto de invalidez, situación aquella que por sí misma permite la extinción contractual de forma que puede declararse la resolución del contrato por tal causa cuando, como es el caso, el trabajador no alcanza ninguno de los grados de invalidez permanente en los grados previstos en la LGSS, sin embargo resulta incapaz en la realización de su trabajo ordinario. De este modo los supuestos en que se deniega a un trabajador la declaración de incapacidad permanente no determinan de forma necesaria que éste tenga aptitud para el correcto desempeño de las funciones que hasta entonces venía desarrollando, pudiendo en tales supuestos extinguirse válidamente el contrato de trabajo con base a la ineptitud cuando resulte incapaz en la realización de su trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación de su trabajo.

Partiendo de las anteriores consideraciones y atendidos los hechos declarados probados, cabe señalar que el señor Ambrosio padecía, a la fecha de su valoración, una capsulitis adhesiva de hombro derecho, un síndrome de túnel carpiano derecho del que fue intervenido quirúrgicamente el 7 de enero de 2.020, y un trauma plexo braquial al nacimiento. Realizada EMG se evidenciaba una neuropatía por atrapamiento del mediano del carpo de grado moderado, con afectación de fibras motoras y sensitivas. Padecía, además, una radiculopatía leve- moderada C5C6 derecha y Protusiones a nivel L3L4 y L4L5 con cuadro de dolor a nivel lumbar (informe de 11 de octubre de 2.017).

A la exploración por el EVI, en fechas próximas a la Resolución denegatoria de grado, presentaba limitación de la abducción de brazo de 40º, limitaciones importantes de la rotación interna y externa de más de 5º y sobre todo a la elevación de brazo, llegando a barbilla, asociando dolor a la movilización activa y pasiva y encontrándose la movilidad comprometida. Contaba dedos y hacía puño con dolor, con limitación a la flexo- extensión.

Valorado nuevamente por el EVI en fecha 1 de junio de 2.021 se hace constar que presenta una tendinitis de hombro derecho y un síndrome de túnel carpiano derecho intervenido y resuelto. La extremidad superior izquierda era normo funcionante. Por lo

respecta a la extremidad superior derecha presentaba en hombro derecho los siguientes niveles de movilidad: flexión anterior 140º, abducción a 70º, RE 45º, RI 45º, codo derecho normal y funcionante; a nivel de carpo , mano y digital normo funcionantes, concluyendo el informe que se ha producido una mejoría y estabilización <>.

Con estas dolencias concluye el Magistrado << a quo >> que el trabajador conserva capacidad funcional para desempeñar la mayor parte de las funciones como operario de fábrica y corte ya que conserva movilidad suficiente en extremidades superiores y columna afirmando que la profesión no conlleva grandes exigencias físicas ya que no implica manejo constante de cargas ni requiere de elevación de hombros por encima de la horizontal por lo que afirma que tampoco le hace tributario su situación de una incapacidad permanente parcial .

Compartiendo la Sala las conclusiones del Magistrado << a quo >>, no procede sino confirmar la sentencia de instancia por cuanto que , atendido el cuadro de dolencias / limitaciones y los requerimientos de la profesión del señor Ambrosio , no queda desvirtuada la conclusión alcanzada por el Juez de instancia de que la situación del mismo no le hace tributario del grado solicitado ni con carácter principal ni subsidiario, no constando tampoco que la patología congénita compatibilizada con el trabajo haya experimentado una agravación en cuanto a su repercusión invalidante que justifique el reconocimiento de grado. Sin que obste a la anterior consideración que el señor Ambrosio fuera declarado por el Servicio de Prevención de la empresa << no apto >> y que la misma procediera a despedirle por ineptitud sobrevenida y ello en base a las consideraciones anteriormente expuestas.

En definitiva, más allá de la lógica discrepancia que pueda manifestar la parte recurrente con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, consideramos que la no calificación del señor Ambrosio en ningún grado de incapacidad está suficientemente motivada, es razonable y resulta ajustada a derecho

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia al no haberse producido las infracciones denunciadas.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 2.d ) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede imposición de costas .