Sentencia Social 2423/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2683/2022 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO.- 1. Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa DMG VIP LIMOUSINES, SL (en lo sucesivo, DMG) frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Elche, el 3 de enero de 2022, que estimó la demanda de don Jacobo, en la que accionaba en reclamación de cantidad, que incluía diferencias salariales de categoría conforme al convenio que invocaba, horas extras y también nocturnas pendientes de liquidación tras finalizar la relación laboral, el cual es impugnado de contrario.

2. El primer motivo del recurso, que contiene otros dos, se redacta al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS e insta la modificación del HP PRIMERO de la sentencia, para el cual propone la supresión de la expresión "perceptor" que contiene el relato (que dice "conductor perceptor") y que de manera obvia es una cuestión jurídica y no fáctica que por lo demás no se combate a través de un motivo de denuncia jurídica, siendo por ello inane al debate, siendo imposible desprender la formulación de la propuesta, del conjunto documental que se invoca en su soporte, tratándose de una conclusión sobre la categoría profesional del trabajador en orden al convenio que se estima aplicable por éste aunque la empresa considera que no lo es ninguno, ambas cuestiones discutidas y por descontado, no reconocidas en la documentación de la empleadora que ha sido resuelta en sentido contrario a la tesis de ésta por el magistrado de instancia - y que luego tampoco se combate expresamente con denuncia jurídica en el recurso - tras analizar aquél el conjunto probatorio y no solo lo consignado en los documentos por la demandada (contrato de trabajo), obviamente autora de los mismos, por lo que no pueden servir en consecuencia para la revisión por ella propuesta, siendo inviable en suplicación además, invocar el interrogatorio de parte para obtener la revisión fáctica, así que la desestimaremos.

En el propio motivo, se pide también una nueva redacción del HPTERCERO para que diga: "I.- No consta acreditado que el trabajador prestara servicios laborales de la categoría profesional como conductor-perceptor durante la relación laboral, y tampoco se reconoce el derecho al percibo de 1.780,80 € en el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2019 y el 29 de febrero de 2020".

La formulación en negativo, obviamente conclusiva e interesada y por lo demás, plagada de opiniones y no datos, y apoyada en los mismos documentos e interrogatorio glosados para la revisión precedente, nos conducen a la idéntica solución desestimatoria de la propuesta anterior.

SEGUNDO.- El segundo motivo, cobijado igualmente en el apartado b) del art. 193 LRJS pide la modificación del HPSEGUNDO para que, en lugar de la redacción que el mismo contiene, diga: "I.- En el periodo comprendido entre el 1-1-2019 al 31-10-2019 está prescrita la reclamación de conceptos retributivos salariales, en los propios términos reconocidos por el demandante en el Hecho Décimo primero de la demanda.

II.- El demandante realizó un total de 169 horas en el mes de noviembre 2019, de las cuales 117 horas son consideradas de presencia o disponibilidad y el resto 52 horas son efectivas de transporte de viajeros, en los términos previstos en los artículos 34, 35 y 36 del convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera de la provincial de Alicante.

El demandante realizó un total de 186,50 horas en el mes de diciembre 2019, de las cuales

135 horas son consideradas de presencia o disponibilidad y el resto 51,50 horas son efectivas de transporte de viajeros, en los términos previstos en los artículos 34,35, y 36 del convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Alicante.

El demandante realizó un total de 254,25 horas en el mes de enero 2020, de las cuales 176 horas son consideradas de presencia o disponibilidad y el resto 78,25 horas son efectivas de transporte de viajeros, en los términos previstos en los artículos 34,35, y 36 del convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Alicante.

El demandante realizó un total de 169,25 horas en el mes de febrero 2020, de las cuales

116 horas son consideradas de presencia o disponibilidad y el resto 53,25 horas son efectivas de transporte de viajeros, en los términos previstos en los artículos 34,35, y 36 del convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Alicante.

La jornada anual establecida en el artículo 34 del convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Alicante prevé para el año 2019 un total de 1.800 horas anuales efectivas.

III.- El valor de la hora extra era de 10,96 € para el año 2019 y de 11,18 € para el año 2020. El valor de la hora de disponibilidad-tiempo de presencia, según acuerdo contractual de fecha 23-09-2015 era de 8 € brutos/hora.

IV.- El registro de la jornada laboral establecido en el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores no resultaba de obligado cumplimiento para la empresa demandada DMG VIP LIMOUSINES S.L. hasta el 8 de mayo de 2019 según la D.F. 6ª del Real Decreto Ley 8/2019 de 8 de marzo de 2019, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo. No obstante, la empresa aportó al acto de juicio este registro horario de jornada.

V.- El actor, de conformidad con la prescripción reconocida en la demanda y con el detalle de las horas de disponibilidad reconocidas por la empresa, no devengó cantidad alguna en concepto de horas extraordinarias pero sí generó horas de disponibilidad que no han sido reclamadas a la empresa ni en la demanda ni en la papeleta de conciliación".

Se alude en soporte de la nueva redacción, "la doctrina jurisprudencial de los actos propios en el punto concreto de que el mismo trabajador demandante reconoció en su demanda que estaba prescrita la reclamación de conceptos y derechos en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de octubre de 2019 (léase el Hecho Décimo primero de la Demanda y Hechos Probados Tercero y Cuarto de la Sentencia de instancia)". Y se añade que "el propio Juez a quo reconoce en el Hecho Probado Primero de la demanda que el trabajador tenía tiempos de disponibilidad a lo largo de su jornada laboral...durante los cuales "En los tiempos en que el demandante no conducía debía realizar otras funciones como lavado de los coches, mantenimiento del vehículo, etc." . Así, la propia demanda reconoce que el 23-09-2015 el trabajador y la empresa suscribieron un acuerdo para el pago de las horas o tiempo de presencia a razón de 8 € brutos la hora y con un límite mensual de 80 horas de presencia. Y el del documento nº 4 del ramo de pruebas de la parte demandada se colige, sin necesidad de efectuar interpretaciones legales, que desde el año 2015 la empresa tenía instaurado un registro de jornada en el que aparecían detallados los servicios de transporte efectivamente prestados (transportando pasajeros), y los tiempos de presencia o disponibilidad diaria"

La inviabilidad de la propuesta deriva de la introducción de conceptos jurídicos en ella, con más la de no sostenerse en los medios hábiles al efecto, desconociendo que, como ya hemos indicado en el motivo anterior, los documentos propios no sirven para sustentar la revisión fáctica y que, como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o

04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es

trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

No invocados documentos literosuficientes y/o pericias hábiles para sostener la revisión, la misma, de claro contenido jurídico, debe ser desestimada.

TERCERO.- 1.El último motivo del recurso en el cual se postula una revocación parcial de la sentencia, se articula por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS y cita como infringidos, los arts. 59.2 ET y 1.969 del Código Civil, pues interpreta que se ha efectuado una incorrecta aplicación de la excepción de la prescripción, que extiende tanto a las horas extras, cuanto a las nocturnas, de las que dice, están prescritas todas las anteriores al mes de diciembre de 2019 puesto que la papeleta de conciliación ante el SMAC se presentó el 4-12-2020, si bien que luego en el cuerpo del motivo y en el suplico, considera no prescritos los conceptos devengados, según sus alegaciones y cuentas, entre 1-11-2019 a 4-03-2020, citando en él solo las horas extras y pidiendo que se confirme, "el resto del fallo de la sentencia de instancia por los importes de diferencias salariales y plus de nocturnidad" [sic del suplico]. En el motivo se citan dos sentencias de esta Sala que, al margen de no constituir jurisprudencia ( art. 1.6 del Código Civil) no resultan atinentes al objeto controvertido (el rec. 2219/2019 se refiere a una prestación de seguridad social y los recs. 149/2020 y 137/2020, analizan el convenio de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Valencia).

2. Pese a la confusión que genera la redacción del motivo en relación con lo suplicado, en cualquier caso, comenzaremos por descartar por completo la alegación que alude a la prescripción de uno de los meses reclamados en concepto de horas nocturnas -que no "plus de nocturnidad" no reclamado en la demanda (se trataría del de noviembre de 2019) - puesto que se trata de una cuestión nueva introducida en el recurso por la empresa, ya que en juicio lo que hizo la representación de ésta, como con claridad consta en el antecedente de hecho segundo de la sentencia que no se combate en este punto, "DMG VIP

2.

LIMOUSINES SL, se opuso a la demanda, alegó la prescripción de todas la cantidades correspondientes a horas extras anteriores a diciembre 2019, negó que el actor ejerciera de conductor perceptor, negó las horas extras alegadas en demanda porque el trabajado no distingue entre las horas de conexión a la aplicación y las horas de trabajo efectivo, así como el trabajo nocturno".

No es posible analizar aquí la invocación de prescripción novedosamente referida a las horas nocturnas de 2019 pues, como nos indica STS 30-4-2016 (2797/2014):"la doctrina sobre la inadmisibilidad de "cuestiones nuevas" en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación (en este caso el de suplicación) y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE".

3. Respecto de las horas extraordinarias, el HPSEGUNDO de la sentencia, nos dice: "I-. En el periodo comprendido entre el 1-1-2019 a 31-12-2019 el demandante realizó un total de

3.203 horas, siendo la jornada anual establecida en el convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Alicante de 1.800 horas.

En el periodo comprendido entre el 1-1-2020 a 4-3-2020 el demandante realizó un total de

442.50 horas, siendo la jornada anual establecida en el convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Alicante de 1.800 horas, por lo que a razón de 8 horas días en dicho periodo debió haber trabajado 344 horas.

II-. El valor de la hora extra era de 10,96 € para el año 2019 y de 11,18 € para el año 2020. III-. El actor de conformidad con lo declarado probado en los dos apartados anteriores devengó en concepto de horas extras la cantidad de 14.868,29 €."

Y luego en los razonamientos, tras concluir que es de aplicación a la relación entre las partes el convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Alicante, citando al efecto la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Elche de fecha 16-4-2018, recaída al procedimiento nº 102/2017, sin concretar el precepto concernido, alude no obstante a que dicho convenio, fija una jornada anual (1.800 horas) que por no poder determinarse si en su caso ha sido superada hasta que transcurre el año, fija en la finalización de éste el dies a quo para iniciar el cómputo del plazo prescriptivo, que considera no trascurrido al tiempo de interponerse la papeleta de conciliación ante el SMAC el día 4-12- 2020 (HPQUINTO).

4.- El art. 35 del Estatuto de los Trabajadores, en lo que aquí interesa, dispone que, "1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen

sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

2. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3 de este artículo. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso". Y luego sigue: "4. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2 de este articulo.

5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente".

- Por su parte, el convenio de aplicación, que como hemos citado antes se declara en la sentencia, en este punto no combatida debidamente en el recurso, que es el de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Alicante, con vigencia temporal desde el día 1 de enero de 2.018 hasta el 31 de diciembre de 2.021 disponía, en la redacción aplicable sobre la jornada laboral, lo siguiente: "Artículo 34.- Jornada.-La jornada de trabajo anual será de 1.800 horas, siendo 40 horas semanales de trabajo efectivo con dos dias de descanso en computo semanal, tanto para la jornada continuada como para la jornada partida, si bien, por las características propias de esta actividad, se acuerda que para los Conductores, y Auxiliares en ruta que realicen trabajos en relación con el vehículo, sus pasajeros o su carga, la jornada de 40 horas de trabajo efectivo será en computo cuatrisemanal, 28 días. Por lo que a modo de ejemplo para el cálculo del computo semanal se tendran en cuenta los descansos correspondientes, los festivos y las vacaciones si se disfrutan.

En la realización de los servicios se respetarán los tiempos máximos de conducción según el Reglamento Comunitario 561/06 así como los descansos mínimos establecidos en el Real Decreto 1.561/1995 (Jornadas especiales), modificado por el Real Decreto 902/2.007. La jornada de trabajo se podrá ampliar semanalmente un máximo de 20 horas de tiempo de presencia.

Todo el personal de conducción y auxiliares será provisto de un parte de trabajo o ficha de control diario.

Las empresas vienen obligadas a presentar a los Comités o Delegados de Personal los partes de trabajo de la plantilla cuando así lo soliciten.

La jornada mínima diaria para los contratos a tiempo completo será de 6,30 horas como mínimo y como máximo lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores y en la legislación vigente.

En cuanto a las acompañantes escolares que prestan sus servicios a tiempo parcial, se les podrá efectuar hasta un máximo de dos interrupciones en su jornada diaria en virtud de lo dispuesto en el artículo 12.4.b) del Estatuto de los Trabajadores.

La jornada de las acompañantes escolares comienza y termina como habitualmente se viene realizando en el sector y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 34 apartado 5º del Estatuto de los Trabajadores. PARTICIÓN DE JORNADA:

En la jornada partida mediarán como mínimo una hora y como máximo cuatro horas, con dos interrupciones por jornada y hasta cinco horas en total. Estas interrupciones no serán retribuidas. Los tiempos que se comprendan en tales interrupciones no podrán computarse como descanso semanal ni como descanso entre jornadas.

Las interrupciones que no lleguen a una hora serán consideradas como tiempo de presencia.

- Servicios de transporte regular de uso general y transporte universitario:

Para aquellas jornadas de trabajo destinadas exclusivamente al transporte regular de uso general, así como para aquellas jornadas destinadas exclusivamente al transporte universitario, entendiendo como tal todo transporte de viajeros (regular general y/o especial) que se realice a cualquier facultad o campus universitario de la pronvincia de Alicante, la partición de la jornada podrá llevarse a cabo en una única interrupción a partir del 1 de enero de 2019, con un mínimo de una hora y un máximo de cuatro horas y media. A partir de 1 de enero de 2020 y para los años sucesivos de vigencia del convenio, la partición de la jornada podrá llevarse a cabo en una única interrupción, con un mínimo de una hora y un máximo de cuatro horas.

Dicha partición no será retribuida puesto que no tiene consideración de tiempo de trabajo efectivo. No obstante, aquella interrupción que no llegue a una hora o el exceso sobre el tiempo máximo estipulado, serán consideradas y retribuidas como tiempo de presencia.

Los tiempos que se comprendan en tales interrupciones no podrán computarse como descanso semanal ni como descanso entre jornadas.

JORNADAS CONTINUADAS:

Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, se concederán quince minutos de tiempo de bocadillo a los trabajadores que por razones de trabajo efectivo no tuvieran a mitad de jornada tiempo para el citado descanso. Este tiempo se considerará como de presencia. El descanso que se regula el RD 902/2007, viene a recoger y subsumir el descanso establecido en el parrafo anterior.

DISTRIBUCIÓN IRREGULAR DE LA JORNADA:

Habida cuenta la peculiaridad de la actividad de transporte, respecto a la distribución de la jornada de los trabajadores móviles se estará a lo dispuesto al efecto en el R.D. 1.561/1995 de jornadas especiales.

Respecto del resto del personal afectado por el convenio la distribución irregular de la jornada será de un cinco por ciento a lo largo del año.

Artículo 35.- Tiempo de trabajo efectivo.- Se considerará tiempo de trabajo efectivo para el personal de conducción y auxiliares en ruta, aquel destinado a la realización de las funciones propias de la conducción del vehículo, averías cuando las repare el conductor, el tiempo destinado a carga y descarga de equipajes, bultos y encargos y los trabajos auxiliares que se efectúen, con el vehículo, sus pasajeros ó su carga.

Artículo 36.- Tiempo de presencia.- Se considerará tiempo de presencia aquel en que el trabajador se encuentre a disposición de la empresa, sin realizar actividad alguna conceptuada como trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

Artículo 37.- Descanso semanal.- Los trabajadores tendrán derecho a un descanso semanal de dos días. Los Conductores y Auxiliares en ruta que realicen trabajos en relación con el vehículo, sus pasajeros o su carga, disfrutarán de dicho descanso en cómputo cuatrisemanal respetando siempre el descanso mínimo de un día a la semana y dos a la siguiente de forma rotativa.

En el cómputo cuatrisemanal, existirá un cuadrante de descansos y los cambios se realizarán de mutuo acuerdo, a excepcion de los que vengan determinados por ausencia del trabajador, garantizandose el cumplimiento de un 90% del cuadrante de descansos, aclarando, a modo de ejemplo, que si en un cuadrante un trabajador tiene diez descansos, se le garantiza el cumplimiento de nueve de los diez.

Los descansos no coincidirán con días festivos, ya sean nacionales, autonómicos o locales, salvo aquellos trabajadores que descansen habitualmente en fines de semana y festivos.

El cuadrante de descansos se conocerá con una semana de antelación.".

- Además, en tanto se encuentra concernido en este pleito, debemos atender a que el plazo del devengo de los conceptos reclamados, queda, siquiera sea parcialmente, afectado por la normativa que determinó una regulación especial y excepcional como consecuencia de la pandemia provocada por la COVID-19, que glosamos, entre otras, en nuestra sentencia firme de fecha 5-mayo-2021, rec. 222/21, en la que decimos: "Es necesario analizar la distinta normativa dictada durante la vigencia del Estado de alarma decretado por el RD 463/2020, de 14 de marzo. Es esta norma reglamentaria se prevé en su Disposición Adicional Segunda que se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente Real Decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo, no siendo de aplicación dicha suspensión o interrupción, entre otros a "los procedimientos de conflicto colectivo y para la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas regulados en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social".

El mismo texto legal dedica su Disposición Adicional Cuarta a la "suspensión de prescripción y caducidad", indicando que "los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren".

Es decir, que la norma citada distingue dos tipos de suspensiones o interrupciones: a) Los referidos a los plazos procesales, previstos en la Disposición Adicional Segunda; y b) La suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos, regulados en la Disposición Adicional Cuarta. Esta distinción es importante, por los motivos que a continuación reseñaremos.

El RDLey 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, dispuso en su artículo segundo que los términos y plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente. Es decir que dicha previsión, afectaba a los términos y plazos procesales de la Disposición Adicional Segunda del RD 436/2020, pero en ningún caso a la suspensión de los plazos de caducidad de la Disposición Adicional Cuarta, que es precisamente el aplicable al ejercicio

de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, prevista y regulada en el art. 59.4 ET. Por ello, no debe entenderse que dicho plazo de caducidad debería computarse desde su inicio tras decaer el Estado de Alarma.

Esta circunstancia se produjo tras la promulgación del RD 537/20, de 22 de mayo, quien en su art. 10 preveía que "con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones".

- Finalmente, haremos referencia a la doctrina jurisprudencial constante, conforme a la que el instituto de la prescripción debe ser objeto de un interpretación restrictiva y cautelosa. Como se dice en las SSTS de 17 de febrero de 2014 (rcud.444/2013) y 5 de julio 2017 (rec. 2734/2015) "al ser la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva; de manera que sólo ha de perjudicar a quien -con su inactividad- haya hecho efectiva dejación de sus derechos" (así, recientes, con estas palabras u otras similares, recientemente las SSTS de 24 de noviembre de 2010, -rcud 3986/09 -; de 15 de marzo de 2011, -rcud 3772/08 -; de 27 de diciembre de 2011, -rcud 1113/11 -; de 17 de abril de 2013, - rcud 2401/12 -; y de 26 de junio de 2013 (pleno) -rcud 1161/12-).

5. De conformidad con la normativa, convenio aplicable y jurisprudencia reseñados y atendiendo además al relato de la sentencia que no ha resultado modificado y que, en el ámbito del detalle de las horas extraordinarias reclamadas en la demanda en cómputo anual

-que no mensual- lo cual impediría discriminar en su caso, las de cada uno de los meses concernidos a que el motivo se refiere pues no consta en el relato por tanto, cuántas horas extras se hicieron cada mes de los reclamados, desestimaremos la alegación de prescripción de horas extraordinarias que centra el motivo pues no previendo el convenio, conforme al art. 35 ET, la posibilidad de compensar las realizadas por encima de la jornada ordinaria en un cómputo temporal inferior, la única posibilidad de conocer y concretar el exceso sobre la jornada ordinaria semanal (40 horas) y en su caso, la anual (1800 horas) por parte del trabajador que las realiza, es al finalizar el año o la parte trabajada de éste, que es por tanto, el momento en que nace su acción para reclamarlas ( art. 1969 del Código Civil), que comprende el término de un año y que obviamente, apliquemos o no la normativa COVID reseñada que además, en el ámbito de las hipótesis suspendería ese plazo anual durante varios meses de 2020, de manera que no había transcurrido en su totalidad como se pretende, al tiempo de presentarse la papeleta de conciliación ante el SMAC el 4-12- 2020, lo cual implica que la sentencia de instancia que así lo interpreta, no comete la

infracción enunciada y debe ser confirmada, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- 1.Procede condenar a la parte recurrente a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte ( art. 235.1, 2º LRJS).

2. Asimismo, procede acordar la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS).

Por todo lo expuesto,