Sentencia Social 2442/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1141/2023 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada tanto de la empresa condenada, cuanto de la trabajadora demandante, la sentencia de instancia que estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido disciplinario de la trabajadora la cual insta en su recurso, un regulador de la indemnización superior al reconocido por la sentencia, los cuales impugnan

respectivamente el de la parte contraria.

SEGUNDO.- 1. El recurso de la empresa, se estructura en tres motivos, aunque al primero se le denomina de "REVISIÓN DE HECHOS DECLARADOS PROBADOS" numerando como primero y segundo, los dos que postulan denuncia jurídica, al cobijo del apartado c) del mismo precepto, el primero de los cuales, al amparo del apartado b) del art.193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS) propone la adición de un HP al que numera "SEPTIMO BIS" con el siguiente tenor:

"Que todos los burofaxes SON ENVIADOS POR LA EMPRESA AL MISMO DOMICILIO DE LA TRABAJADORA Y ENTREGADOS si bien en cada acuse de recibo consta un dni diferente pese a que únicamente coincide el primer burofax (doc1 de la demandada) con el dni de la actora y pese a ello la actora reconoce haberlos recibidos todos excepto el de fecha 26 de enero (aun tratándose de la misma dirección) en el que la empresa le requiere nuevamente su reincorporación por no estar de acuerdo con las fechas solicitadas por la actora en su burofax"

Se citan en soporte de la propuesta, los documentos 1 a 4 de la demandada en los que "constan escaneo del acuse de recibo con la firma y datos del receptor de todos los burofax enviados por la empleadora" [sic del motivo].

Es obvio que falta el requisito ineludible de la literosuficiencia (entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -

rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) en relación con los documentos de referencia, elaborándose un texto que es en realidad una conclusión que deriva de la comparación de diversos documentos que se reevalúan en su interés por la recurrente, lo que nos conduce a la desestimación del motivo.

TERCERO.- 1.Como hemos adelantado, en el ámbito de la denuncia jurídica, el primer motivo, invoca la infracción por la instancia, de la STS de 12 de marzo de 1986, ECLI:ES:TS:1986:11345, STS, de 23 de mayo de 1990, ECLI:ES:TS:1990:3910, así como la

STSJ Cantabria 857/2019, 10 de Diciembre de 2019 -que no constituye jurisprudencia (art.

1.6 del Código civil)- y alude a que, "el requisito formal ha de entenderse cumplido si el empresario utiliza las fórmulas que puedan considerarse inequívocamente idóneas para que la decisión llegue a conocimiento del trabajador."

Hace referencia con ellos a la impugnación por la trabajadora de la firma que aparece en el Documento nº 2, que dio lugar además, al proceso penal que concluyó con un sobreseimiento del mismo por no poderse determinar la autoría de doña Eloisa respecto

de la firma obrante en el acuse del burofax de referencia y sostiene que los sucesivos burofaxes fueron debidamente enviados a su domicilio y entregados en él no siendo imputable al empresario el proceso de la entrega, pues a su juicio, "La comunicación del despido no puede dejarse al arbitrio de una de las partes".

Y el segundo motivo, citando como infringido el art. 38.2 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) insiste en que nunca hubo acuerdo entre las partes sobre la fecha de disfrute de vacaciones que conforme a dicho precepto deben ser acordadas, pues la demandante siempre decía quedar a la espera de confirmación de la propuesta que reiteró y que la empresa nunca aceptó siendo que desde la solicitud de vacaciones, el 27 de diciembre de 2017 al despido, pasaron casi dos meses en que la trabajadora, sin cobertura alguna para su inasistencia y pese a existir desde el primer burofax un constante requerimiento de reincorporación, la llevara a cabo, lo que evidencia que incurrió en la conducta de significación disciplinaria que justifica su despido.

2. Los hechos que declara probados la sentencia de instancia, que no resultan modificados y que hemos reproducido en los antecedentes de esta son, resumidamente, los que siguen: la trabajadora, que presta servicios como psicóloga en la empresa desde 1-10-2009 (HPPRIMERO) inicia un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, en fecha 15/07/2016 en el que, superada la duración máxima es alta con efectos del 22-12-2017 (viernes) según HPSEGUNDO; el primer contacto que tras el alta realiza con la empresa, se produce a través del envío, el 27-12-2017 (miércoles) de un burofax en el cual indica su intención de disfrutar vacaciones desde "el día de la fecha" hasta el 21 de febrero próximo, ambos inclusive en el cual dice, "quedando a la espera de su confirmación" (HPTERCERO); consta en el HPCUARTO, la reacción de la empresa, que remite un burofax, el 16-01-2018 (el año está claramente mal trascrito en el relato, donde figura 2016) en el que tras explicarle que deben acordar el disfrute de vacaciones, la requiere para que, "EN EL PLAZO IMPRORROGABLE DE CUATRO DÍAS NATURALES CONTACTE CON NOSOTROS PARA TODO ELLO, transcurrido el mismo procederemos a aplicar las medidas legalmente establecidas" y se añade que dicho burofax fue recibido por la trabajadora, la que se limita a remitir otro al día siguiente con copia del anterior (HPQUINTO). Le sigue un burofax de la empresa, del día siguiente 26 de enero de 2018, instándola a que en dos días naturales se reincorporara, el cual es recibido en el domicilio de la trabajadora y es el que da lugar al proceso penal que surge al no identificar ésta su firma en el acuse, en el que aparece un DNI y en el apartado de la firma, la mención " Eloisa" que podemos examinar al estar consignado en el HPSEXTO, el cual es el objeto de la pericial acordada ante el Juzgado de instrucción, que concluye como no correspondiente a la actora, sin que conste su autoría; a continuación, de nuevo por la misma vía, se remite el burofax con la decisión disciplinaria

del despido, que en el HPSEPTIMO, se indica que recibió la trabajadora.

2. Con estos antecedentes fácticos que, insistimos, no han sido combatidos, la sentencia de instancia estima la demanda, razonando que como la actora no recibió el burofax de 26 de enero (que visto su contenido, no es la fecha de remisión, que fue de 24 de enero de 2018, sino la del acuse de su recepción que se impugnó) y califica el despido de procedente, argumentando que como no consta que la trabajadora recibiera ese burofax "no puede estimarse acreditada la voluntad deliberada dela trabajadora de faltar a su puesto de trabajo en las fechas indicadas." Y se apoya al efecto en la resolución de la Audiencia Provincial en su auto de 24 de enero de 2022 que sobresee las diligencias al comprobar que la firma dubitada no es de la trabajadora demandante, añadiendo que, "dicha firma no es la de la trabajadora, desconociendose si la firma es falsa o bien si fue recepcionado por persona que estampo su firma verdadera y consigno su DNI, pero que en cualquier caso no fue la trabajadora la que recepcionó dicho burofax. Asi, no consta acreditado que por la misma se tuviera efectivo conocimiento del contenido del mismo, y por lo tanto, de que la misma, siendo consciente de que por la empresa no se había aceptado su propuesta de vacaciones y de que la habian requerido oara su reincorporacion, no constando la existencia de comunicacion alguna entre la empresa y la trabajadora hasta que por la primera se le hio llegar burofax con la carta de despido".

3. Esta Sala no puede compartir el parecer de la instancia sobre la base de las siguientes consideraciones: el artículo 54.1, a) del ET considera como incumplimiento contractual grave, las faltas repetidas e injustificadas al trabajo.

Por lo que respecta a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, es mayoritario el criterio mantenido por las sentencias de los distintos Tribunales Superiores de Justicia y por el propio Tribunal Supremo, que consideran que la inasistencia al trabajo sin causa justificada durante tres días en el plazo de un mes, es causa de despido disciplinario en cuanto representa un grave incumplimiento del trabajador de su obligación básica de realizar el trabajo convenido impuesta por el artículo 20.1 ET y del consiguiente deber de diligencia en que dicha obligación se concreta. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de noviembre de 1.989 en la que se considera que la ausencia durante tres días consecutivos integra el supuesto de "las faltas repetidas e injustificadas de asistencia ... al trabajo" sancionado por el art. 54.2.a ET. Y en el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala de lo Social de Valencia, en repetidas ocasiones, en situaciones similares a la de autos (v. gr. una reciente en el RS 90/2019). En esta sentencia, de 5-03-2019, recordamos que, "Como ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2018 (rec. núm. 2866/2018), "sobre dicha cuestión referida a la falta de reincorporación al trabajo cuando ha sido emitida

un alta médica, podemos citar la STS de 27 de Marzo de 2013 (RCUD 1291/12) que señala: "Para resolver el fondo de la cuestión suscitada, conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la extinción de la incapacidad temporal y el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo, cuando se dicta resolución administrativa declarando que el trabajador no se encuentra afecto de incapacidad laboral permanente. En tal sentido, debe señalarse que ya en nuestras sentencias de 13 de mayo de 1987 (RJ 1987, 3695) , 7 de junio de 1988 (RJ

1988, 5241) y 20 de octubre de 1988 (RJ 1988, 8125) , se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestras sentencias de 22 de octubre de 1991 ( RJ 1991, 7745 ) (Rcud. 1075/90 ), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91 ) y 7 de octubre de 2004 ( RJ 2004, 7889 ) (Rcud. 4173/03 ). En la sentencia de 22 de octubre de 1991 (RJ 1991, 7745) esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: "como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos

45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo ( RCL 1958, 1258 , 1469, 1504 y RCL 1959, 585) (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre ( RCL 1982, 2751 y 3163) , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias

extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en la Orden de 20 de mayo de 1.952 (RCL 1952, 789) no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo.". La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos, obliga a desestimar el recurso por ser más correcta la doctrina contenida en la sentencia recurrida, ya que la recurrente no ha probado, como se le decía en ella, que pese al alta médica o a la resolución declarando que no estaba afecta de incapacidad permanente continuaba en situación de incapacidad temporal por estar impedida para reanudar el trabajo. Tampoco ha probado que durante la tramitación del expediente de incapacidad permanente siguiese recibiendo asistencia médica y los partes de confirmación de baja, documentación que habría tenido en su poder, caso de no habérsele dado el alta médica. Así las cosas, no se da ninguno de los supuestos especiales que, conforme a la doctrina reseñada, justifican la inaplicación de la misma y procede, por tanto, la desestimación del recurso, porque la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento ( art. 6-1 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) ), norma aplicable a la supuesta ignorancia sobre el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo tras cesar la suspensión del contrato, conforme a los artículos 45-1 y 48-1 del Estatuto de los Trabajadores . Conviene añadir que la trabajadora conocía que ya el 2 de agosto de 2010 por llevar doce meses de baja había sido alta médica por el INSS (folio 64 de los autos), quien debió cursar la nueva baja el 24 de enero de 2011, al producirse antes de los seis meses, lo que suponía la acumulación de los periodos de baja sucesivos a la extinción de la incapacidad temporal

con la declaración de inexistencia de incapacidad permanente, conforme al art. 131-bis de la LGSS."

En el mismo sentido, doctrina reiterada en unificación de doctrina, por ejemplo, por las SSTS de 22/10/1991 (Rcud. 1075/1990), 2/1/1992 (Rcud. 595/1991) y 7/10/2004 (Rcud. 4173/03)

nos recuerda que el acto administrativo de la Entidad Gestora, al extinguir la situación de incapacidad temporal, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo, de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. En consecuencia, el empresario puede deducir las consecuencias extintivas -disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. También se afirma que no cabe entender, por la simple impugnación de las resoluciones administrativas, que se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, al desaparecer la justificación de la incomparecencia, no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa, doctrina contenida en la STS 22/10/1991 que reitera la STS 27/3/2013, Rcud 1291/2012.

Por otro lado, haremos referencia a la doctrina jurisprudencial que se pronuncia en materia del carácter recepticio de la carta de despido - que no es el burofax previo de referencia, pero a la que sería de aplicación mutatis mutandi- según la que - v. gr STS de 29-01-2020 (RCUD 2578/2017)-: "2.-Tal y como establece el artículo 55.1 del ET, el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Tal y como ha venido siendo interpretado el precepto por una constante jurisprudencia, el despido constituye una declaración de voluntad "recepticia" por lo que para surtir efectos tiene que llegar a conocimiento del trabajador. La empresa ha de notificar al trabajador la carta de despido, por lo que incumbe a la empresa la carga de hacer llegar al trabajador la citada carta de despido.

Sin embargo, cuando el trabajador impide con su conducta la recepción de la carta de

despido, no cabe imputar a la empresa un incumplimiento del requisito de notificación de la carta.

Así la STS de 12 de marzo de 1986 ha establecido: "El sexto motivo que se ampara en el núm. 1 del artículo 167 de la Ley Procesal Laboral, alega violación por omisión del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, que ordena que el despido sea notificado por escrito en el que han de figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto. En este sentido y reiterando cuanto se ha anticipado, hay que señalar lo siguiente: A) El requisito formal ha de entenderse cumplido si el empresario utiliza las fórmulas que puedan considerarse inequívocamente idóneas para que la decisión llegue a conocimiento del trabajador, y B) La conducta deliberadamente rebelde de este último a recibir y conocer el contenido de la Carta, no puede servir para impugnar su existencia en los términos establecidos en la Ley".

Por su parte la STS de 23 de mayo de 1990 razona: "En cualquier caso y entrando en el examen de la infracción del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores que, en relación con el art. 5.1 y 2 del Código Civil, denuncia el motivo quinto su desestimación se impone, porque la empresa procedió a notificar el despido en el domicilio que fue designado por la propia demandante y si existió variación del mismo, tal variación debió comunicarse a la empresa por quien realizó la designación inicial, sin que pueda imputarse a la demandada un retraso en la recepción de la carta de despido del que sólo la recurrente es causante. La tesis contraria que sostiene el motivo parte de la exigencia de una diligencia extraordinaria a la empresa para excusar la falta de negligencia propia y, como ha señalado la doctrina de la Sala, no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida ( sentencias de 13 de abril de 1987 y 17 de abril de 1985)".

Es cierto que esta sentencia del TS determina que si se elige por la empresa el burofax como medio de notificación, para entender válidamente efectuada la misma, se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido y por ello hace un estudio y glosa sobre lo dispuesto en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales. Pero no debemos olvidar que lo que se analiza en la misma es la incidencia que esa reglamentación provoca sobre el plazo de caducidad de la acción de despido, que es lo que dicha sentencia al fin resuelve, y resulta algo no concernido ni planteado en este proceso y que no concurre, pues nadie lo invoca ni se desprende de las actuaciones.

En nuestro caso lo que orbita sobre la decisión de la instancia es la no recepción por la trabajadora del burofax remitido el 24 de enero de 2018 instándole por segunda vez que se reincorpore y que, enviado por burofax es recibido en el domicilio conocido de ésta (datos no cuestionados) tramitado debidamente por ese medio y recepcionado en él por persona a la que nadie ha identificado pero que allí se encontraba y que, si incumplió -o no- con su obligación de entregarla a la destinataria, tal circunstancia no es imputable a la empresa que, ante la falta de contestación sus requerimientos, reiterados ya, adoptó la decisión disciplinaria, que la trabajadora recibió por el mismo medio en el mismo domicilio poco después.

5. Pues bien, aplicada toda esta doctrina al caso, concluimos que se ha producido el supuesto de hecho que habilita la calificación como falta muy grave de la conducta de la trabajadora, pues ésta, consciente de la finalización de la causa de suspensión de su contrato que, como hemos visto, la obliga a justificar la insistencia, comienza por hacerlo, varios días después, y luego, requerida de manera repetida por la empresa ante su solicitud de disfrute consecutivo de vacaciones, siendo consciente de que no hay anuencia con la empresa al efecto de las fechas del aludido disfrute, pues a tales efectos es claro el burofax de 16 de enero de 2018, que sin duda recibe, reclamándole que contacte para la reincorporación, se limita a remitir otro con copia del precedente, que obviamente ya fue así rechazado, y conozca o no el contenido del que se recibe en su domicilio después, no constando su DNI y firma en el acuse, desde luego, desconoce el requerimiento previo, y ni va a trabajar ni contacta para conciliar fechas de disfrute de vacaciones, habiendo trascurrido desde el alta y hasta que recibe -siempre en el mismo domicilio- el burofax del despido, nada menos que 55 días, que carecen de toda cobertura suspensiva del contrato, de manera que no podemos advertir otra cosa que una reiteración rebelde de su conducta precedente, evasiva de la reincorporación tras el alta, sin que concurra otra justificación de su sola voluntad de no hacerlo, pues ante las alegaciones de circunstancias de salud que se sugieren en el escrito de impugnación del recurso, nada consta probado al respecto que se lo impidiera, por lo que concluimos que estamos ante una conducta significativa del tipo disciplinario invocado por la empresa y reveladora también del incumplimiento de sus obligaciones de asistencia al trabajo que constituye su obligación contractual, faltando de esta manera con tal comportamiento también, a las reglas de la obligada probidad exigible en el contrato de trabajo entre ambas partes.

Así las cosas, la decisión empresarial de sancionar a la trabajadora con el despido, debe ser avalada por este tribunal pues, como ya hemos visto, se ajusta a las previsiones legales que

califican como falta muy grave las ausencias injustificadas al trabajo por más de tres o más días en el plazo de un mes, que en este caso se deben interpretar en términos también relacionados con las conductas paralelas que se declaran probadas en el relato, las cuales integran, como se aprecia en la razonada sentencia, un plus de gravedad en la conducta, significativa de un clara deslealtad que igualmente se le reprocha y sostiene en suma la calificación de la procedencia del acto extintivo, de cuanto se sigue que procede revocar la sentencia de instancia y declarar la procedencia del despido ejecutado, con la consiguiente desestimación de la demanda interpuesta, siendo innecesario el examen del recurso de la trabajadora.

CUARTO.- 1.El recurso interpuesto por la representación de doña Eloisa, se estructura en dos motivos, postulando en el primero, al amparo de lo dispuesto en la letra b) del art.193 LRJS, la revisión del HPPRIMERO, para que el mismo diga (en negrita destaca las adiciones): "PRIMERO. - Eloisa, con DNI NUM000, ha prestado servicios para Lucas, con una antigüedad de 1 de octubre de 2009 y un salario de 3.089'71 euros, con prorrata de pagas extraordinarias, con jornada de

40 horas semanales, con la categoría de psicóloga (documentos 7 a 42 del actor y documentos 5 y 8 del demandado), siendo de aplicación el Convenio colectivo de Establecimientos de Hospitalización de Alicante."

Razona existe "prueba documental" que acredita que ambas partes acordaron la aplicación del citado Convenio, pues así debe seguirse del contenido del contrato de trabajo y las posteriores renovaciones y la conversión de contrato temporal a media jornada en contrato a jornada completa, en que se identifica la actividad como "centro médico" y "actividades sanitarias". Y al efecto, cita los folios 85, 86 a 93 y 107, de los que deduce esa actividad de la empresa y añade por lo demás que el salario que se consigna en las nóminas correspondiente a media jornada (folios 94-106), era el de 1.200 euros, siendo el mismo salario que se consigna en las nóminas tras la conversión de contrato a jornada completa (folios 110-122), "siendo inverosímil pensar que mi mandante percibiera igual salario por una jornada de 20 horas semanales que de 40 horas".

La petición es inviable por varias razones; en orden al convenio aplicable, se trata de una conclusión jurídica, que no fáctica, cuando por otro lado, no se sigue del bloque documental citado en su literalidad, lo que de la misma forma sucede respecto de las nóminas, donde consta la cifra que asume la magistrada, pretendiéndose con la revisión sustituir la convicción de esta, que se desarrolla además profusamente en la fundamentación de la sentencia, por la propia que es divergente e interesada, olvidando así que, como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio

2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)".

De esta manera, la revisión fáctica no pues fundarse "en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08, 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11) " (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26-enero-2010 -rco 96/2009 , 23-abril-2012 -rco 52/2011, 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 -rco 18/2012 ), así como que "se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico " (entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 -rco 104/2004 , 20-marzo-2007 -rco 30/2006, 28-junio-2013 -rco 15/2012).

2. En el segundo motivo, que se redacta al amparo de lo prevenido en el Art. 193, letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo dispuesto en la Resolución de 30/enero/2018 de la Dirección Territorial de Economía Sostenible, Sector Productivo, Comercio y Trabajo, por la que se aprueban las tablas salariales en relación igualmente a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de 15/julio/1997 de esos mismos establecimientos.

Razona que la Juzgadora de Instancia concluye que el Art. 3 del Citado Convenio establece que el mismo no es aplicable a las empresas y centros de trabajo dedicados a consulta y asistencia y, no obstante ser cierta esa exclusión, el art. 26.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que el salario se determinará a través de la negociación colectiva o mediante contrato individual, siendo este el caso, pues por una parte, la empresa, de forma reiterada, menciona como actividad específica el de ser un Centro Médico dedicado a actividades sanitarias. Y por otra parte, que cuando la actora estaba a media jornada, percibía un salario neto de 1.200 euros al mes por lo que no es comprensible que cuando se la contrata a jornada completa siga percibiendo la misma cantidad y que, como mínimo

tendría que percibir 2.400 euros netos que es la cifra o similar equivalente a los 3.089 euros brutos que propone en el motivo precedente y que, aunque no existan justificantes de pago de la percepción de un dinero en metálico ello no significa que no pueda deducirse que ese pago existía en función de la presunción "iuris tantum."

Desestimaremos el motivo pues el presupuesto de que parte el motivo, es el de que se pactó entre las partes, la aplicación del convenio invocado (convenio de establecimientos de hospitalización de la Provincia de Alicante (BOPALI12-08-199) cuando en modo alguno consta tal clausula en ninguno de los documentos reseñados, siendo las menciones que aparecen en ellos, perfectamente compatibles con la exclusión a que se refiere el art. 3 del mismo, el cual dice: "El presente convenio regulará las relaciones laborales entre las empresas de hospitalización y su personal, afectados por la Ordenanza Laboral para los Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Consulta y Asistencia, aprobada por Orden Ministerial de 25 de noviembre de 1976 (B.O.E. de 15 de diciembre, corrección de errores 11 de enero de 1977) modificada por Orden Ministerial de 19 de enero de 1982 (B.O.E. de

11 de febrero). El convenio no es de aplicación a las empresas y centros de trabajo dedicados a consulta y asistencia, ni a laboratorios y análisis clínicos".

De esta manera, las menciones que aparecen en los contratos y que se refieren a ACTIVIDADES SANITARIAS o CENTRO MEDICO sin mayor especificación, no permite concluir que la empresa lo sea de hospitalización y sometida o regulada por las prescripciones de la Orden Ministerial de 25 de noviembre de 1976 (B.O.E. de 15 de diciembre, corrección de errores 11 de enero de 1977) modificada por Orden Ministerial de 19 de enero de 1982 (B.O.E. de 11 de febrero) que son las prescripciones que determinan la aplicación del convenio invocado por la trabajadora que excluye, como hemos visto, otras actividades sanitarias y/o médicas, a lo cual se suma que la sentencia reprocha a la parte actora en este puto que la misma no haya aportado prueba alguna del salario (que es además, muy superior al del referido convenio) que dice obedecer además a un pago "fuera de la nómina", siendo su presupuesto, un juego de presunciones que ella invoca pero que no ha asumido la magistrada de instancia, tras analizar la prueba practicada y en uso de su facultad soberana y que en modo alguno resulta irracional y que por tanto, debe respetarse, lo que nos conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la trabajadora.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, no procede la imposición de costas al estimarse el recurso de la empresa y gozar por su parte la trabajadora, del beneficio de justicia gratuita.

Por todo lo expuesto,